SECCIÓN DE DERECHO MERCANTIL A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN DEL 10 DE MAYO DE 2016, DE LA DGRN SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. NADA NUEVO BAJO EL SOL Juan Carlos López-Hermoso Agius Abogado y Economista. Miembro de la Sección de Derecho Mercantil Con anterioridad a la Ley 31/2014 la interpretación de que el principio de determinación o reserva estatutaria se aplicaba a la remuneración de todos los administradores con independencia de las funciones, ejecutivas o no, que pudieran desarrollar era la interpretación dominante. Ello obligaba en los supuestos de existencia de un Consejo de Administración, a que los estatutos debían incluir, necesariamente, el sistema de retribución de los consejeros denominados ejecutivos 1. En este sentido la doctrina y jurisprudencia consideraba que la remuneración de los consejeros ejecutivos por sus funciones ejecutivas de dirección y gestión era una remuneración orgánica o societaria y tenía que constar necesariamente en los estatutos. En consecuencia si no constaba en Estatutos, tenía graves consecuencias no solo en el ámbito mercantil, sino también en el fiscal y laboral. Mercantilmente el acuerdo de la junta estableciendo una retribución al margen de los estatutos, podía ser impugnado y posibilitaba interponer una acción social de responsabilidad contra los consejeros que les obligara a devolver a la sociedad las cantidades percibidas. Fiscalmente las retribuciones satisfechas al margen de los estatutos no serían fiscalmente deducibles. Desde el punto de vista laboral si la retribución del consejero ejecutivo se hubiera pactado en un contrato laboral de alta dirección sin cobertura estatutaria podría suponer que esa retribución no fuera reconocida ni en el orden social, en base a la doctrina del vínculo, ni en el orden civil ya que esa remuneración no estaba prevista en los estatutos. 1 arts. 124.3 y 185.4 RRM Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 1
Pues bien, frente a lo anterior parece que la Ley 31/2014 modifica la concepción sobre la retribución de los consejeros ejecutivos al establecer que: a) las reglas de retribución previstas en los arts. 217 a 219 LSC y en particular, el principio de determinación estatutaria del art. 217.1 LSC no se aplica a los consejeros ejecutivos por la retribución de sus funciones ejecutivas. b) el órgano competente para fijar la retribución de los consejeros ejecutivos por sus funciones ejecutivas es el consejo de administración y no la junta general. La premisa sobre la que descansa la nueva concepción se basa en que el cometido inherente al cargo de administrador no tiene un contenido único sino diverso. Así, en las formas simples de administración (administrador único, mancomunados o solidarios) el cometido inherente al cargo incluye la realización de funciones ejecutivas y en tanto que estas funciones son inherentes a estas formas simples de administración deben quedar sometidas a la regla del 217.1 LSC es decir al principio de reserva estatutaria. Sin embargo, en las formas complejas de administración (consejo de administración), lo único que resulta inherente al cargo de consejero (ordinario) es la función de deliberación o supervisión mientras que la función ejecutiva se vincula a la delegación de facultades (funciones) del artículo 249 LSC, es decir, a que se atribuya expresamente esa función por delegación orgánica o por cualquier otro título ejecutivo. Como consecuencia de ello el consejero ejecutivo estaría unido a la sociedad por una doble relación: una relación de administración ordinaria como consejero (en cuanto tal) y otra relación adicional de administración derivada como consejero ejecutivo posibilitando dos clases de remuneraciones: la remuneración de la función deliberativa y de supervisión y control, como consejero ordinario la remuneración de la función ejecutiva (gestión ordinaria) como consejero ejecutivo Por tanto en caso de existencia de un consejo de administración, la retribución de la función deliberativa y de supervisión y control, como es inherente al cargo de consejero, debe situarse en el art. 217 LSC. Sin embargo, la retribución de la función ejecutiva, como no es inherente al cargo, no debe residenciarse en el art. 217 LSC y por tanto, no debe quedar sometida a la exigencia de cobertura estatutaria debiendo situarse en sede de la delegación de facultades o funciones, del art. 249 LSC. Por otro lado y en relación al órgano competente para fijar la retribución lo correcto y adecuado es que sea el propio consejo de administración ya que lógicamente debe existir una correlación entre la potestad de designación y la potestad de fijar la retribución y, en Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 2
consecuencia, la potestad del consejo para delegar funciones deber corresponderse con una potestad para acordar también sus condiciones y en consecuencia su retribución. Resumiendo, el principio de reserva o determinación estatutaria solo resulta aplicable a aquellas actividades que resulten inherentes al cargo de administrador (que en el caso de existencia de un consejo solo son las de deliberación y control) y solo para aquellas actividades que traigan causa de su designación por la junta general. En consecuencia debe negarse que la remuneración por las funciones ejecutivas que realizan los consejeros delegados o cualquier consejero en virtud de otro título ejecutivo deban constar en los estatutos de la sociedad ni tengan que ser aprobadas por la junta general. En consonancia con lo anterior el cambio más relevante producido con la Ley 31/2014 consiste en el reconocimiento expreso y la separación de dos clases de remuneraciones para los administradores: La remuneración prevista en el art. 217 LSC para los consejeros ordinarios en su condición de tales. La remuneración regulada en el art. 249 LSC. para los consejeros ejecutivos Para los consejeros ordinarios se exige constancia estatutaria y aprobación por la junta general y para los ejecutivos se establece la necesidad de fijarla en un contrato aprobado por el consejo en el que se detallarán todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas, de tal forma que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de dichas funciones cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en dicho contrato. Sentado lo anterior la principal crítica que se ha venido realizando con el nuevo sistema es que siendo adecuadas las modificaciones legales en el ámbito de las sociedades cotizadas, no lo parecen tanto respecto de las no cotizadas Efectivamente la Ley 31/2014 ha reconocido explícitamente la existencia de dos clases de remuneraciones separadas en las sociedades cotizadas, una para los consejeros en su condición de tales 2 ) y otra para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas 3 La misma diferenciación se ha incluido en el régimen general de remuneración de administradores en el art. 217. 2 y 3 LSC para los administradores en su condición de tales y en el art. 249. 3 y 4 LSC para la remuneración de los consejeros ejecutivos. Para la remuneración de los administradores o consejeros en su condición de tales se exige constancia estatutaria y aprobación de un importe máximo por la junta general y para los consejeros ejecutivos se establece la necesidad de fijar la remuneración en un contrato aprobado por dos tercios de los miembros del consejo en el que deben detallarse todos los 2 art. 529 septdecies LSC 3 art. 529 octodecies LSC Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 3
conceptos por los que el consejero puede obtener una retribución por sus funciones ejecutivas (art. 249. 3 y 4 LSC y art. 529 octodecies LSC). Adicionalmente la Ley 31/2014 ha establecido, por un lado, la votación vinculante de la junta sobre la política de remuneraciones de los consejeros a la que necesariamente deben de ajustarse las remuneraciones de los consejeros y, por otro, la previsión de efectos jurídicos en los casos de la no aprobación por la junta del Informe Anual de Remuneraciones 4. Por tanto, la Ley 31/2014 en sede de cotizadas se ha ocupado de adoptar instrumentos dirigidos a contrarrestar la competencia atribuida al consejo en el art. 249 LSC siendo precisamente esta cuestión donde reside la principal crítica y actual polémica ya que el problema de la Ley 31/2014 en relación con las sociedades no cotizadas no se encuentra en una regulación diferenciada entre las reglas de remuneración de los consejeros ejecutivos del resto de administradores sino en que no se han previsto en las sociedades no cotizadas mecanismos legales obligatorios que garanticen un adecuado control y transparencia por los socios de las remuneraciones de los consejeros ejecutivos. Esta es la cuestión. Conforme al tenor literal de los arts. 217 y 249 LSC es posible que ante la falta de una cláusula estatutaria de remuneración o incluso con la previsión estatutaria de la gratuidad del cargo de administrador, los socios pudieran verse sorprendidos con elevadas remuneraciones pactadas en los contratos de sus consejeros ejecutivos ya que además ni con la presentación de las cuentas anuales los socios dispondrían de información para conocer el detalle individualizado de lo que han percibido sus consejeros porque de acuerdo con el art. 260. Novena LSC la información sobre la retribución de los administradores en las sociedades de capital puede darse de forma global por concepto retributivo sin necesidad de un detalle individualizado de las retribuciones devengadas por los consejeros. Es cierto que los socios pueden solucionar el problema adoptando medidas dirigidas a garantizar el conocimiento de las remuneraciones que perciban sus consejeros. La LSC ofrece soluciones para ello ya que podrían establecerse en los estatutos: a) la obligación de someter a ratificación de la junta general los contratos aprobados y firmados por el consejo de administración de acuerdo con el art. 160 j) LSC b) la junta podría impartir instrucciones al órgano de administración que se concretaran en la fijación de una política de remuneraciones, parecida a las de las cotizadas, que limitara la discrecionalidad del consejo en esta materia de acuerdo con el art. 161 LSC Ahora bien lo que no se puede interpretar es que la Ley dice lo que no dice y pretender resolver sus silencios o imperfecciones de la Ley haciendo caso omiso de lo que dice. Es cierto que la redacción de la Ley 31/2014 no es clara ni precisa en muchos aspectos y en particular y en opinión de los expertos en cuanto a: 4 art. 520 octodecies y novodecies LSC. Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 4
al alcance y contenido de la expresión en su condición de tal, qué son exactamente funciones de dirección o funciones ejecutivas, quienes deben ser considerados consejeros ejecutivos a los efectos de la obligatoriedad de firmar un contrato, qué naturaleza debe tener este contrato, si puede firmar un contrato el administrador único, los administradores solidarios o mancomunados, si deben firmarlo todos los integrantes de una comisión ejecutiva, si resulta obligatorio suscribir un contrato en los casos en los que se prevea la gratuidad del cargo, cómo se computa la mayoría de los dos tercios del consejo a efectos de la aprobación del contrato, qué hacer en relación con contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor a la ley, la presunción legal de gratuidad del cargo, la proporcionalidad o razonabilidad de la remuneración los límites legales impuestos a la participación en beneficios y a la remuneración vinculada a las acciones. etc Es cierto que estas y otras cuestiones pueden resultar discutibles e incluso puede ser criticable (y opinable) que la exclusión tanto del principio de reserva estatutaria como del límite del importe máximo anual fijado por la junta para la remuneración de los consejeros ejecutivos pero lo que es incuestionable es que el sistema y la cuantía de la remuneración de los consejeros-ejecutivos debe figurar en el contrato de administración celebrado por el Consejo y el administrador ejecutivo, y no en la cláusula de los estatutos que regula la remuneración de los administradores tal y como señaló la DGRN en su Resolución de 30 de julio de 2015. Conviene distinguir, no obstante entre el supuesto del administrador único (o de la existencia de varios administradores mancomunados o solidarios) y el supuesto de la existencia de Consejo de Administración. Efectivamente en el caso de que la administración social esté confiada a un administrador único, la doctrina del vínculo sigue siendo válida por la imposibilidad de calificar una relación unitaria simultáneamente como un contrato de trabajo y como un contrato especial de administración dado que no pueden separarse las facultades gestoras y representativas del administrador del resto del contenido de su relación con la sociedad. Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 5
Para que pueda coexistir un contrato de trabajo y un contrato de administración es necesario que las funciones que constituyen el contenido del contrato de trabajo no sean las de administración social. Sólo en tal caso puede afirmarse que entre la persona que ocupa el cargo de administrador y la sociedad existen dos relaciones jurídicas distintas. Tal situación se dará cuando el contenido del contrato laboral consista en realizar tareas comunes y específicas en la sociedad y se sea además administrador. En estos casos, habrá que concluir que le unen dos relaciones jurídicas distintas con la sociedad debiendo aplicarse el régimen laboral correspondiente, siempre que exista ajenidad y dependencia, además del régimen mercantil. La Ley reconoce diversas formas de organizar la administración de una sociedad. Se trata básicamente de cuatro: administrador único, dos administradores conjuntos, varios administradores solidarios y consejo de administración 5 Jurídicamente, tienen la consideración de administradores los titulares del cargo en cualquiera de esas modalidades organizativas pero la unidad de denominación (administradores) no significa unidad de función (representativas, supervisoras, ejecutivas) ya que las obligaciones asumidas o las prestaciones debidas son diferentes no iguales. En los tres primeros supuestos nos encontramos típicamente ante administradores ejecutivos y en el supuesto de consejo de administración ante administradores no ejecutivos (ordinarios). En definitiva cuando no hay Consejo de Administración, los administradores son típicamente administradores ejecutivos, y esta circunstancia define el cometido inherente al cargo y ello significa que los administradores realizan la gestión ordinaria de la sociedad. En el supuesto del administrador único es evidente que se espera que se ocupe directamente de la gestión ordinaria de la compañía. No es necesario precisarlo cuando se produce el nombramiento. La modalidad e importe de retribución que haya de abonársele ha de corresponderse con la amplitud y variedad de esas funciones que se espera que desarrolle y con el nivel de actividad e implicación que requieren En cambio, en el supuesto del consejo de administración, lo típico es que los administradores no sean administradores ejecutivos ya que se entiende que asumen un compromiso limitado de tiempo y esfuerzo y que, por supuesto, no deben encargarse de la función ejecutiva (gestión ordinaria), sino exclusivamente de la función deliberativa (supervisión). En resumen, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y se ha producido la delegación de facultades a favor de un consejero delegado es este el que realiza la gestión ordinaria de la sociedad convirtiéndose el Consejo en un órgano de supervisión y control de lo que hacen los consejeros ejecutivos. 5 art. 210.2 LSC para la anónima, respecto a la sociedad limitada, las posibilidades son más amplias porque se añade la posibilidad de que haya varios administradores conjuntos que no formen Consejo de Administración v., art. 210.1 LSC. Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 6
La relación entre estos administradores ejecutivos y la sociedad puede tener carácter laboral siempre que se acredite que, efectivamente, existe ajenidad, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control y dependencia, en la medida en que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, es decir por el Consejo de Administración. Como reiteradamente ha explicado Paz-Ares, el administrador ejecutivo tiene dos lazos con la sociedad: En cuanto miembro del consejo de administración, es un administrador como los demás y su relación es mercantil. En cuanto consejero con funciones de gestión delegadas, es un empleado de la compañía. Esta distinción ha sido reconocida expresamente en la Ley en el régimen general de remuneración de administradores en los arts. 217. 2 y 3 LSC para los administradores en su condición de tales y en los art. 249. 3 y 4 LSC para la remuneración de los consejeros ejecutivos en las sociedades no cotizadas y en los art. 529 septdecies LSC y art. 529 octodecies LSC para las sociedades cotizadas. La Resolución del 10 de mayo de 2016, de la DGRN Sentado lo anterior procede exponer la Resolución del 10 de mayo de 2016, de la DGRN que por su claridad se comenta por si sola. La Resolución trata del principio de reserva estatutaria y confirma todo lo señalado en la presente nota. El caso es el siguiente. Se trata de una sociedad de responsabilidad limitada en donde existen varios administradores solidarios produciéndose una modificación de la cláusula de retribución de los administradores en el siguiente sentido: «El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, desde el 24 de marzo de 2015 se acuerda retribuir a la administradora doña L. E. M. G. por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». La registradora suspende la inscripción alegando que si el órgano de administración es gratuito, no puede retribuirse a un administrador solidario por los trabajos dependientes a realizar en la empresa ya que derivan de su condición de administradora y supone una contradicción. Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 7
La Resolución comienza haciendo un repaso de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo donde se ha afirmado que 1. la exigencia de constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible y los socios de la sociedad en maximizar los beneficios repartibles. Su finalidad es proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión y se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella 2. la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores es lo que ha inspirado la consolidada doctrina del «tratamiento unitario» de las retribuciones percibidas por los administradores 6 para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad, pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que dichas sentencias denominan «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. 3. el administrador remunerado no puede recibir ninguna otra retribución extraestatutaria por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento, por lo que no sería inscribible una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos 7 ( A partir de lo anterior la Resolución afirma que después de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, si los estatutos establecen el carácter retribuido del cargo de administrador deberán determinar el sistema de remuneración especificando el 6 Sentencias de 19 de diciembre de 2011 y 18 y 25 de junio de 2013, 7 Resolución de 3 de abril de 2013 Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 8
concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales pero que si un miembro del consejo de administración es nombrado consejero delegado o se le atribuyen funciones ejecutivas en virtud de otro título será necesario que se celebre un contrato ente éste y la sociedad, en el cual se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro (artículo 249, apartados 3 y 4). Añade la Resolución que esta última disposición no es aplicable al caso de administradores solidarios, pero sí la del artículo 217.2 de la misma Ley, en cuanto se refiere a la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Recuerda la Resolución que, como afirma la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2013 ««como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...» La Resolución termina explicando que conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de la retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. En cuanto a lo primero la Resolución afirma que el sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos debiendo tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo distinguiéndose entre las funciones inherentes al cargo de consejero que se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 9
las funciones ejecutivas (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) que no son una funciones inherentes al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2). Sin embargo, también en estos supuestos que hemos llamado de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); Lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración. La Resolución concluye que De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como talañada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo. En el presente caso la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara en ese sentido. Pero interpretada en su conjunto (vid. la Resolución de este Centro Directivo de 12 de mayo de 2014) y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 10
reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora. En base a todo lo anterior la DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. La reproducción, copia, uso, distribución, comercialización, comunicación pública o cualquier otra actividad que se pueda realizar con el contenido de este documento, incluida su publicación en redes sociales, queda condicionada a previa autorización de la AEDAF. Julio de 2016 Sección de Derecho Mercantil 11