CONTRALORÍA GENERAL DE LA E PC) El LIC.A JURTINCA 80112- Bogotá, D.C., Contraloría General de la Republica SGD 13-11-2014 15:37 Al Contestar Cite Este No.; 2014EE0183144 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO CARMEN MONICA SIERRA CASTRO ASUNTO CONCEPTO SOBRE GESTIÓN FISCAL SE ANEXA CONCEPTO N0.2013EE0155508 DEL 29 OBS 2014EE0183144 1111111111111111111111111111111111111111111n Señora CARMEN MÓNICA SIERRA CASTRO Calle 143 A No. 54-50 Torre 2 Apto. 304 moita05@hotmail.com Ciudad ASUNTO.- Gestión fiscal. Esta Dirección recibió su solicitud de concepto con el No. 2013ER0141799 de fecha 16 de octubre de 2014, radicada en este Despacho en la misma fecha, la cual se resolverá de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo 11 Contencioso Administrativo. En la referida solicitud trae a colación el artículo 1 de la Ley 610 de 2000 y un aparte de la sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con el alcance y definición "...con ocasión de esta...", y manifiesta que "...En el procedimiento de cobro de cuotas partes pensionales intervienen diferentes dependencias de la entidad a la que se hace el cobro, según la actividad que deba ser cumplida: Reporte de información, documentación y antecedentes de tipo laboral, financiero, de nómina; aceptación u objeción de la cuota parte cobrada, discusión jurídica de la cuota cobrada (defensa jurídica por vía de recursos administrativos, revocación directa o recursos en el procedimiento de jurisdicción coactiva) y finalmente el pago." Manifiesta que frente a una situación administrativa intervienen "de manera progresiva, sucesiva y causal diferentes dependencias y funcionarios con roles distintos al de gestor fiscar, por lo que eleva la siguiente consulta: 1. Todos los funcionarios y dependencias que intervienen en el procedimiento administrativo de una actuación administrativa de cobro de cuotas partes pensionales que desemboca en un pago que se considera lesivo del patrimonio público son susceptibles de ser vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal por haber actuado con ocasión de la gestión fiscal? 2. El ejercicio de la defensa jurídica de la entidad ejecutada en tales casos se considera como una actuación con ocasión de la gestión fiscal?
CONTRALORÍA 0,7,1=A GENERAL DE LA REPÚNLICA 3. La causalidad que debe estudiarse poder determinar a quién se vincula al proceso de responsabilidad fiscal sin ser gestor fiscal, se refiere a causa próxima, causa eficiente, causa necesaria, causa adecuada o a qué tipo de causalidad? 4. Cuando los pagos lesivos al patrimonio que hace la entidad pública ejecutada se hacen por decisión de autoridad judicial o administrativa, siendo que la causa del daño es la decisión judicial o administrativa, es posible vincular al proceso de responsabilidad fiscal al funcionario judicial o administrativo que ordenó el pago y dictó los actos de ejecución con ocasión de la gestión fiscal? ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" 2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" 4. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf' 5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
.CONTRALORÍA I OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA C> JURÍDICA la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). CONSIDERACIONES JURÍDICAS. Como quiera que la consulta está referida a la gestión fiscal, punto de partida del proceso de responsabilidad fiscal, reglado por la Ley 610 de 2000 y modificado por la Ley 1474 de 2011, es pertinente hacer las siguientes precisiones concernientes a la responsabilidad fiscal y sus elementos. El artículo 3 de la Ley 610 de 2000, define la gestión fiscal como: "El conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". Partiendo de esta norma, es dable señalar que el concepto de "administrar", está referido a organizar y coordinar las diversas formas de recaudar y distribuir los recursos públicos, para proponer los gastos, a fin de obtener la realización de los cometidos estatales. "Manejar" los dineros o bienes públicos dentro de un marco normativo, consiste entonces, en la ejecución detallada y sistemática de los fondos o valores de la entidad estatal, para la prestación de los servicios públicos, la satisfacción de necesidades colectivas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado8. Ahora bien, el concepto de manejar o administrar, no se contrae solamente al gasto público, sino que como bien lo establece la norma, comprende la realización de las diferentes actividades de adquisición, planeación, conservación, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, inversión, disposición y recaudación. La gestión fiscal, es el conjunto de actividades y procesos que son desarrollados por quien posee la atribución legal de disponer de los recursos del erario, en cualquiera de sus etapas de ingreso, conservación, explotación, egreso o 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Concepto Jurídico Número 2342 de 13 de julio de 2001.
CONTRALORIAI OFICINA GENERAL CE LA REPÚBLICA 1 JUWICA afectación de los mismos, enmarcada dentro de los principios de eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, eficiencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Quiere ello significar que los gestores públicos, deben manejar los recursos de tal forma que su inversión produzca la maximización de resultados, obtener en igualdad de condiciones los bienes y servicios al menor costo posible logrando los objetivos y metas trazados por la entidad estatal en igual forma y teniendo en cuenta que la ordenación del gasto está sujeta a las normas presupuestales vigentes. La responsabilidad comprende a los directivos de las entidades y demás personas que manejen o administren recursos o fondos públicos, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. El artículo 1 de la Ley 610 de 2000 establece que mediante el proceso de responsabilidad fiscal se determina la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado9. En cuanto a la gestión fiscal la Corte Constitucional la ha definido mediante la sentencia C-840 de 2001 del cual se extraen algunos apartes: "...Como bien se aprecia, se trata de una definición (la de gestión fiscal) que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia y capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos,...escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. (...) Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con Concepto Jurídico Número 2191 del 05 de agosto de 2003.
CONTRALORÉA' OFICINA GENERAL De LA REPÚDLICA miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (...) el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. (...) Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales. (...) Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. (..«) Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritas por la ley. (...) Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados". (Destaca la Oficina). (Corte Constitucional, 9 de agosto de 2001, Expediente D-3389, Magistrado Ponente JAIME ARAUJO RENTERIA). Ahora bien el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento del daño causado al erario público como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa por quienes realizan gestión fiscall mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. 10 Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposo de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
CONTRALORÍA I OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA á JURiOICA La misma norma consagra que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta." Sólo en el evento en que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. Dada la importancia del punto es necesario precisar aquí qué se entiende por «daño patrimonial al Estado», en qué ocasiones se produce y en cuáles no. De los tres elementos el daño12 es el elemento más importante. A partir de éste se inicia el proceso de responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad. Bajo esta lógica el artículo 40 de la Ley 610 dispone que el proceso de responsabilidad fiscal se apertura cuando se encuentra establecida la existencia del daño, es decir, se requiere que exista certeza sobre la existencia de éste para poder iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. En caso contrario, es decir, «sí no existe certeza sobre la causación del daño» se abrirá una indagación preliminar donde se determine la existencia del mismo L. 610 Art. 39-4..." CONCLUSION: Respecto de la primera pregunta formulada en la consulta, " Todos los funcionarios y dependencias que intervienen en el procedimiento administrativo de una actuación administrativa de cobro de cuotas partes pensionales que desemboca en un pago que se considera lesivo del patrimonio público son susceptibles de ser vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal por haber actuado con ocasión de la gestión fiscal?, es pertinente traer a colación un aparte de la sentencia C-840 de 2001 que expone: "...Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal..." (Subrayado nuestro). 11 Los elementos que conforman la responsabilidad fiscal sólo fueron clara y expresamente hasta la expedición de la Ley 610 de 2000. En el artículo 5 de la misma se especifica: «Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: -Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. -Un daño patrimonial al Estado. -Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.» 12 Artículo 6. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, ineauitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.
CONTRALORÍA l OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA Es conveniente que el operador jurídico en cada caso en particular, con el material probatorio arrimado al expediente, analice y determine quiénes son los presuntos responsables fiscales y cuál fue su participación" en la causación del daño al patrimonio del Estado, ya que esta Dirección no tiene los elementos de juicio para establecer si todos los funcionarios y dependencias que intervienen en un procedimiento administrativo tienen o no responsabilidad y si se deben vincular o no. De la segunda pregunta El ejercicio de la defensa jurídica de la entidad ejecutada en tales casos se considera como una actuación con ocasión de la gestión fiscal?, es necesario en cada caso en particular determinar si se trata de un funcionario o de un contratista, pues la conducta per se no genera responsabilidad fiscal, tiene que conectarse con el deber funcional a quien se le podría vincular a un proceso, hechos y situaciones que tienen que establecerse en cada caso en particular, sin que le sea dable a esta Oficina entrar a determinar la existencia de gestión fiscal pues no se tienen los elementos de juicios para ello. En cuanto a la tercera pregunta: La causalidad que debe estudiarse poder determinar a quién se vincula al proceso de responsabilidad fiscal sin ser gestor fiscal, se refiere a causa próxima, causa eficiente, causa necesaria, causa adecuada o a qué tipo de causalidad?, frente a esta particularidad la Corte Constitucional mediante sentencia C-840 de 2001, se pronunció respecto del tema en los siguientes términos: "...Entonces, qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo porque se hace o acaece una cosa" (...) A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario. El sentido unitario de la expresión con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal", (Subrayado nuestro). En la medida en que se analicen los hechos que rodeen un proceso de responsabilidad fiscal es menester determinar la participación de quienes presuntamente causaron el daño al patrimonio del Estado, pues como lo expone la Corte Constitucional" puede darse con ocasión de la gestión fiscal o a guisa de contribución, es el operador jurídico quien tendrá que analizar el comportamiento 13 "...sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.." Sentencia C-840-2001-Corte Constitucional. 14 C-840 DE 2001.
CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Pá'gina desplegado por quien causó el daño y así entrar a determinar la responsabilidad fiscal. En todo caso, en cualquier proceso de responsabilidad fiscal, el análisis del nexo abarca la definición de la causa jurídica determinante del daño, que puede ser única o puede dar lugar a concluir la existencia de una concausalidad. La cuarta pregunta está referida a: Cuando los pagos lesivos al patrimonio que hace la entidad pública ejecutada se hacen por decisión de autoridad judicial o administrativa, siendo que la causa del daño es la decisión judicial o administrativa, es posible vincular al proceso de responsabilidad fiscal al funcionario judicial o administrativo que ordenó el pago y dictó los actos de ejecución con ocasión de la gestión fiscal? Cuando un servidor público con un acto suyo, doloso o gravemente culposo, causa un perjuicio a un tercero y con ello ocasiona una condena al Estado es procedente el medio de control de repetición.15 De otra parte cuando se evidencia la existencia del daño patrimonial por el no pago oportuno de sentencias y que por negligencia que genere intereses moratorios, esta Oficina mediante concepto 20141E0138253 del 29 de septiembre 411 de 2014, expuso: "Para dar mayor claridad sobre el asunto y teniendo en cuenta que el terna es pacifico por lo consagrado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se unifica la posición de esta Oficina frente al pago de sentencias o conciliaciones por condenas impuestas contra entidades públicas, norma que prevé las siguientes situaciones: i) Los intereses de mora se generan a partir de la ejecutoria de la sentencia o auto, según el caso. ii) El plazo máximo para el pago derivado de la condena es de diez (10) meses, contados, a partir de la ejecutoria de la respectiva providencia, siempre y cuando, el beneficiario presente la solicitud de pago correspondiente. iii) Cesará la causación de los intereses de mora, si cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia de la cual deriva la condena, cuando los beneficiarios no hayan requerido el pago a la entidad. En este evento una vez radique la solicitud de pago, reanudara la causación de los intereses de mora. En todo caso, de conformidad con lo expuesto textualmente en la norma analizada, el incumplimiento por parte de las entidades públicas para el reconocimiento y pago de las 15 El artículo 2 de la Ley 678 de 2001, prescribe: "ARTÍCULO 2 2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposo haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002; texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-338 de 2006, por los cargos examinados. Ver Sentencia Corte Constitucional 100 de 2001"
CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR DILA obligaciones derivadas de una sentencia judicial, conciliación o cualquier otra providencia judicial, generara sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales." Por último a través de un concepto jurídico, no se puede establecer en el caso expuesto en su consulta, el gestor fiscal para determinar la Responsabilidad Fiscal, como quiera que son los funcionarios competentes a través del análisis y evaluación del acervo probatorio, en un proceso, ya que es allí donde se tiene la inmediación de las pruebas, para evidenciar el menoscabo al erario y los presuntos responsables, de acuerdo con los presupuestos de hecho y de derecho que generan responsabilidad fiscal, de conformidad con prescrito en la Ley 610 de 2000 como son; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y un nexo causal entre los elementos anteriores. Se le informa que puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando nuestra página Web www.contraloriagen.gov.co, Link - Portal Institucional Link - Información al Ciudadano, Link - Normatividad- Cordialmente, u LIANA MARTÍNEZ BERMEO Director Oficina Jurídica Revisó: Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Esp.03 k10 9-- Proyectó: Efrén Bermeo Vélez- Pro sional Gr.01. Radicado: 2014ER0141799.