Nuevas disposiciones en el campo del derecho laboral en Colombia para el año 2012
Agenda temática Fortalecimiento del derecho de asociación. La tercerización del recurso humano, normas recientes. Disposiciones derivadas de la ley anti trámites. Disposiciones derivadas de la ley en contra de la discriminación salarial por género. Reforzamiento de la función de inspección.
Fortalecimiento del derecho de asociación
El delito de persecución sindical Las normas preexistentes Artículo 354 del CST 1o) En los términos del artículo 292 (sic) del Código Penal, queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical. 2o) Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
El delito de persecución sindical Conductas de persecución sindical Considérense como actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador: a) Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios; b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales;
El delito de persecución sindical Conductas de persecución sindical c) Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales; d) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y e) Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta norma.
El delito de persecución sindical Las normas preexistentes Capítulo VIII. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación. (Código Penal) Texto anterior, del Artículo 200. Modificado por la Ley 1309 de 2009, artículo 5º. Violación de los derechos de reunión y asociación. El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes o arresto.
El delito de persecución sindical (Nuevo factor de presión) Las modificaciones introducidas Ley 1453 de 2011 Capítulo VIII. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación. (Código Penal) Artículo 200. EI que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de cien (100) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las modificaciones introducidas Ley 1453 de 2011 El delito de persecución sindical (Nuevo factor de presión) Capítulo VIII. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación. (Código Penal) Artículo 200. La pena de prisión será de tres (3) a cinco (5) años y multa de trescientos (300) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta descrita en el inciso primero se cometiere: 1. Colocando al empleado en situación de indefensión o que ponga en peligro su integridad personal. 2. La conducta se cometa en persona discapacitada, que padezca enfermedad grave o sobre mujer embarazada.
El delito de persecución sindical (Nuevo factor de presión) Las modificaciones introducidas Ley 1453 de 2011 3. Mediante la amenaza de causar la muerte, lesiones personales, daño en bien ajeno o al trabajador o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 4. Mediante engaño sobre el trabajador.
El delito de persecución sindical (Nuevo factor de presión) Las modificaciones introducidas Ley 1453 de 2011 Capítulo VIII. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación. (Código Penal) Artículo 200. En la misma pena incurrirá el que celebre pactos colectivos en los que, en su conjunto, se otorguen mejores condiciones a los trabajadores no sindicalizados, respecto de aquellas condiciones convenidas en convenciones colectivas con los trabajadores sindicalizados de una misma empresa.
Los pactos colectivos en el nuevo contexto Posibles escenarios para la firma de pactos colectivos de trabajo, frente al nuevo delito. 1. Empresa sin sindicato que decide de manera preventiva celebrar un pacto colectivo. 2. Empresa con sindicato y convención que decide celebrar un pacto colectivo en cualquier momento. 3. Empresa con pacto colectivo vigente que recibe pliego de peticiones de un sindicato minoritario naciente. 4. Empresa a la cual se le crea un sindicato y de manera rápida negocia un pacto colectivo.
Los pactos colectivos en el nuevo contexto Vigencia del pacto colectivo de trabajo y negociación de una convención. Un punto que se debe tener en cuenta es la vigencia de los pactos colectivos y convenciones colectivas. Lo anterior, en tanto surge la pregunta de si es subsumido por la nueva norma penal el hecho de que el pacto colectivo venza o se negocie algunos meses antes de la convención.
Implicaciones penales de las nuevas disposiciones Personalización de la responsabilidad Necesidad de denuncia del afectado Posibilidad de desistimiento Excarcelable
Fortalecimiento reciente del derecho de asociación Reanimación del derecho laboral colectivo En conclusión, las medidas aprobadas relacionadas a las facilidades para la constitución de sindicato, las nuevas medidas penales a favor del derecho de asociación sindical y desestimulo a la tercerización, hacen prever que en Colombia ocurrirá un resurgimiento de las relaciones laborales colectivas, en el cual, se espera que aumente el número de sindicatos y empleados sindicalizados y se iniciará una nueva era en las relaciones laborales en Colombia.
La tercerización del recurso humano, normas recientes
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Ley 1429 de 2010 Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Ley 1429 de 2010 Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Ley 1429 de 2010 Art. 63 ( ) El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Pre cooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1 ) de julio de 2013.
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Ley 1450 (Ley del Plan de Desarrollo) del 16 de junio de 2011 Art 276. Derogó el parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. En consecuencia, las restricciones a las cooperativas empiezan a regir a partir del 2011.
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Expedición Decreto 2025 de 2011 (8 de junio) El Gobierno precisó el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Mediante este decreto el gobierno aclaró lo regulado en el mencionado artículo, señalando la definición de actividad misional permanente: se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. Este decreto podría ser declarado nulo por el Consejo de Estado en tanto excede lo regulado en la Ley 1429 en tanto señala sencillamente que las entidades públicas y privadas no pueden contratar COOTAS para sus actividades misionales, desconociendo lo prescrito por la Ley 1429 de 2010.
Excesos o abusos del Decreto 2025 de 2011 La definición de actividades misionales dejó abierta la puerta a una infinidad de restricciones. La restricción de utilizar COOTAS aun así no hagan intermediación exigirá medidas por parte de las empresas que las tengan en actividades misionales. En razón de algunas falencias legales, no descartamos que el Decreto sea demandado toda vez que en algunos aspectos contradice la norma que reglamenta y en otras, excede las previsiones legales.
Desestimulo al esquema de tercerización a través de COOTAS Esquemas de transición de trabajadores vinculados a través de COOTAS Preliminar, de rápida transición Estructural o permanente Migrar trabajadores a una Empresa de Servicios Personales. Transformar las COOTAS en S.A.S. para que actúen como contratistas independientes. Transformar las COOTAS en Sindicatos, para celebrar contratos sindicales. A estos trabajadores no les aplicarían los beneficios del Código Sustantivo del Trabajo.
Panorama incierto con el futuro de las cooperativas Visitas suspendidas. (Se reanudaron en 2.012 MULTAS MEDIATICAS, mensajes ambiguos)* Vulnerabilidad del Decreto. Inconstitucionalidad del cierre definitivo de puertas a las cooperativas.
*Entrevista a Rafael Pardo El Tiempo, 21 noviembre 2011 Qué pasará con las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de trabajo temporal? Hay unas definiciones legales. No se trata de que todas las cooperativas se prohíban, pero sí las que hagan intermediación laboral en los aspectos centrales de una empresa, que deban remplazarse por la contratación directa. Este tema no le va a gustar a mucha gente y a otra le va a parecer poco lo que estemos haciendo. Nota: esta perspectiva se enfrenta a la que se observará en lo referente a Inspección, presente más adelante en esta presentación.
El futuro de los contratistas independientes Las complicaciones de los outsourcing in house frente a la norma actual. Los riesgos de normas nuevas que restrinjan este tipo de contratación.
Disposiciones derivadas de la Ley Anti trámites
1. Cambios en regulaciones actuales Artículo 137 Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Incidencia en materia laboral Se introdujo al artículo 26 de la Ley 361 de 1996 el siguiente párrafo: Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido proceso. Aplicación práctica Lo anterior significa que en el evento que un trabajador que goce de fuero de salud, incurra en una justa causa de terminación del contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 62, literal a) del Código Sustantivo del Trabajo, su contrato de trabajo podrá darse por terminado sin necesidad de autorización por parte del Ministerio de Trabajo, previo cumplimiento del correspondiente proceso disciplinario.
1. Cambios en regulaciones actuales Artículo 142 Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Incidencia en materia laboral Se modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en relación con las incapacidades superiores a 180 días cuando se trata de enfermedad o accidente de origen común, adicionándose lo siguiente: Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
1. Cambios en regulaciones actuales Artículo 142 Aplicación práctica Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Incidencia en materia laboral Es de suma importancia la manifestación expresa de la obligación de la EPS de asumir el auxilio de incapacidad con posterioridad al día ciento ochenta (180), cuando ha existido un incumplimiento de ésta respecto de la obligación de emitir y enviar el concepto favorable de recuperación, cuando a ello haya lugar, en los términos señalados en la norma, por cuanto esto debe dar lugar a que se termine la discusión respecto de a quién corresponde el auxilio de incapacidad en estos casos en los cuales usualmente era necesario acudir a la acción de tutela.
Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Incidencia en materia laboral 2. Nuevas obligaciones para los empleadores (sector privado) Artículo 121 Con el artículo 121 del Decreto bajo estudio se estableció lo siguiente respecto reconocimiento de incapacidades y licencias: El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia. (Subrayas fuera del texto original).
Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Incidencia en materia laboral 2. Nuevas obligaciones para los empleadores (sector privado) Artículo 93 El artículo 93 suprimió la existencia del documento certificado judicial y estableció que ninguna persona está obligada a presentar este documento para ningún efecto ante entidades de derecho público o privado. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley, se suprime el documento certificado judicial. En consecuencia, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado. Igualmente el artículo estableció que los antecedentes judiciales siguen existiendo y que Ministerio de Defensa Policía Nacional implementará un mecanismo de consulta en línea de esos antecedentes.
Disposiciones derivadas de la ley anti trámites Consideraciones finales Aunque en un primer lugar se está obligando al sector público a eliminar ciertos trámites partiendo del principio de la buena fe de los ciudadanos, la tendencia está encaminada a que los particulares hagan lo mismo. Por lo anterior, la invitación en este momento es evaluar la posibilidad de adoptar algunos trámites internos de la empresas como por ejemplo no solicitar declaraciones extra juicio para determinados fines-, teniendo en cuenta que la norma ordenó a las superintendencias para que instruyan a sus vigilados del sector privado a que no exijan más requisitos, trámites o procedimientos de los estrictamente necesarios. Finalmente se recuerda que el Decreto Ley entró en vigencia el 10 de enero de 2012 y que ninguna de las disposiciones respecto de las cuales se hizo mención consagran expresamente una fecha diferente para hacerse exigible su cumplimiento, de tal manera que las mismas son de aplicación inmediata.
Disposiciones derivadas de la Ley 1496/2011
Disposiciones derivadas de la Ley 1496/2011 Nuevas Obligaciones de los Empleadores: Artículo 4: Factores de Valoración salarial. Son criterios orientadores, obligatorios para el empleador en materia salarial o de remuneración los siguientes: a) La naturaleza de la actividad a realizar; b) Acceso a los medios de formación profesional; c) Condiciones en la admisión en el empleo; d) Condiciones de trabajo; e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación; f) Otros complementos salariales. El no cumplimiento en la implementación de los factores de valoración salarial, acarreará multas de 50 a 500 SMMLV.
Disposiciones derivadas de la Ley 1496/2011 Artículo 5: Registro de Perfil y Asignación de Cargos. Con el fin de garantizar igualdad salarial o de remuneración, las empresas, tanto del sector público y privado, tendrán la obligación de llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, discriminando clase o tipo y forma contractual. Perfil del cargo Sexo Funciones Remuneración Clase o tipo contractual: fijo, indefinido, obra o labor Forma contractual: verbal o escrito Si la empresa necesita incluir otro aspecto con miras a demostrar una diferenciación salarial, la norma no lo restringe y al contrario sería un elemento probatorio de la discriminación Sanción por incumplimiento: multas de hasta 150 SMMLV
Disposiciones derivadas de la Ley 1496/2011 Controles Seguimiento Valoración de cargos: el Ministerio del Trabajo y la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, desarrollarán por consenso los criterios de aplicación de los factores de valoración. Auditorías: el Ministerio del Trabajo implementará auditorías a las empresas de manera aleatoria y a partir de muestras representativas por sectores económicos. Encuestas: en un plazo no superior a seis meses, el DANE incorporará en la Gran Encuesta Integrada de Hogares, las preguntas y/o variables para determinar el cargo que el encuestado ocupa en el empleo que desarrolla, la remuneración asociada al mismo, y la naturaleza pública o privada de la entidad en la que labora. Registro: al inicio de cada legislatura, el Gobierno Nacional, presentará a las Comisiones Séptimas Constitucionales del Congreso de la República informe sobre la situación comparativa de las condiciones de empleo, remuneración y formación de mujeres y hombres en el mercado laboral.
Reforzamiento de la función de inspección
Características de la función de inspección hasta el presente Ley 83 de 1923, noviembre 12, por la cual se crea la oficina general del trabajo. Ley 73 de 1927, Art 7, vigilancia y cumplimiento de las leyes de trabajo. Ley 12 de 1936, Art 1, vigilancia y cumplimiento de las leyes de trabajo, reorganización del Departamento de Trabajo del Ministerio de Industrias y de Trabajo.
Características de la función de inspección hasta el presente Ley 96 de 1938, agosto 6. por el cual se crean los Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social. Gobierno Álvaro Uribe, creación del Ministerio de la Protección Social (Trabajo y Salud). Gobierno de Juan Manuel Santos, revive el Ministerio del Trabajo.
Reforzamiento de la función de inspección Definición de la función de inspección El Artículo 485 del CST establece en materia de AUTORIDADES QUE LOS EJERCITAN : La vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de éste Código y demás disposiciones sociales se ejercerán por el Ministerio del Trabajo en la forma como el Gobierno, o el mismo Ministerio, lo determinen.
Nuevo enfoque de la función de inspección Antes de la Ley 1429 y del Acuerdo Tripartito: muy pocos inspectores a cargo de muchos trámites, querellas y conciliaciones. Después de la Ley 1429 y del Acuerdo Tripartito: menos trámites (se eliminaron 760.000 trámites al año), más inspectores, plazas nuevas, y programa de visitas estratégicas sobre temas de tercerización indebida, protección al derecho de asociación y cumplimiento de la ley laboral.
Reforzamiento de la función de inspección El gobierno nacional se comprometió el 26 de mayo de 2011, en la actualización del acuerdo tripartito de 2006, a la contratación de 480 nuevos inspectores de trabajo en los próximos 4 años. En cumplimiento de esto expidió el Decreto 1228 del 15 de abril de 2011, mediante el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de la Protección Social y se crearon los primeros 100 cargos de Inspectores del Trabajo y de la Seguridad Social.
Objetivos de inspección Tercerización Pactos Colectivos Cumplimiento de la Ley 1496 / 2011: en contra de la discriminación salarial por sexos Cumplimientos en general (por efecto indirecto de la Ley 1429)
Específicamente sobre Pactos Colectivos Programa de capacitación, prevención, vigilancia y control para empresas con pactos colectivos (2011). Ministerio de la Protección Social Objetivo: desarrollo de Asistencia Preventiva sobre el manejo de pactos colectivos, que determinen el buen uso de esta figura y adicionalmente para que trabajadores, empleadores y sindicatos conozcan la ley 1453 de 24 de junio del 2011 a través de la cual se modifica la ley 599 del 2000 frente a la violación de derechos de reunión y asociación. Buscando la uniformidad de la información y de los procedimientos adelantados por los inspectores de Trabajo, se hace necesario desarrollar por parte de las Direcciones Territoriales el presentes programa estructurado en tres etapas.
Específicamente sobre Pactos Colectivos Primera etapa: capacitación interna Las Direcciones Territoriales deberán organizar en primer lugar un proceso de capacitación interna a los Inspectores de Trabajo, en la cual se debe atender como mínimo los siguientes temas: Normatividad relacionada con Derecho Colectivo. Derecho de Asociación, Negociación Colectiva (convención colectiva, pacto colectivo y acuerdos colectivos) y huelga. Explicación de violaciones y vulneración al Derecho de Asociación Sindical, de acuerdo con la normatividad laboral tratados internacionales vigentes, así como de las sanciones establecidas en la ley 50 de 1990 según el caso. Explicación de violaciones y vulneraciones al derecho de asociación sindical de acuerdo con la normatividad penal vigente.
Específicamente sobre Pactos Colectivos Segunda etapa: capacitación externa Dentro de los quince días subsiguientes a la capacitación interna, cada Dirección Territorial debe adelantar la Capacitación Externa a las empresas y sus trabajadores, en representación de sus organizaciones sindicales y de los líderes del Pacto. Estas capacitaciones deben abordar como mínimo los temas especificados en la Primera Etapa (capacitación interna).
Tercera etapa: inspección, vigilancia y control Específicamente sobre Pactos Colectivos Posterior a las capacitaciones efectuadas se deberán practicar visitas administrativo- laborales de inspección a las Empresas, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la Dirección General de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo.
Específicamente sobre cumplimientos en general Por efecto indirecto de la Ley 1429 se reforzará la inspección de: RIT Vacaciones Cesantías Copaso Horas extras Turnos de trabajo
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