Jurisdicción: Social Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4099/2005. Ponente: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete UNIFICACION DE DOCTRINA: inexistencia de contradicción. ACCIDENTES DE TRABAJO: recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad: prescripción: tramitación de un procedimiento penal o administrativo sancionador: efectos. El TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 4099/2005) interpuesto por don José Ignacio y otro, contra la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, de fecha 28-03-2005, dictada en autos promovidos por los recurrentes contra el INSS y otros, en reclamación sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad. En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil siete. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Ignacio y D. Carlos Manuel, representados y defendidos por el Letrado Sr. Cañete Sánchez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 28 de marzo de 2005 (AS 2005, 669), en el recurso de suplicación núm. 1946/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de enero de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en los autos núm. 272/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Francisca y sus hijos Marco Antonio, Alfredo y Bartolomé, Industrial Toledana de Alimentación, SA, Dª Guadalupe, Dª Lourdes, D. Fernando y D. Guillermo y Agroalimentaria Sanjosé, SA, sobre recargo de prestaciones. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada Sra. Leva Esteban, Agroalimentaria Sanjosé, SA, representada por la Procuradora Sra. Redondo García y defendida por Letrado, Industrial Toledana de Alimentación, SA, representada y defendida por el Letrado Sr. Martínez García, Dª Francisca y sus hijos Marco Antonio, Alfredo y Bartolomé, representados por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar y defendidos por Letrado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El 28 de marzo de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia (AS 2005, 669), en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en los autos núm. 272/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Francisca y sus hijos
Marco Antonio, Alfredo y Bartolomé, Industrial Toledana de Alimentación, SA, Dª Guadalupe, Dª Lourdes, D. Fernando y D. Guillermo y Agroalimentaria Sanjosé, SA, sobre recargo de prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha es del tenor literal siguiente: «Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa Jose Ignacio y Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en autos 272/01 sobre recargo de prestaciones, siendo partes recurridas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Industrial Toledana de Alimentación, SA, Dª Francisca e hijos, la empresa Agroalimentaria Sanjosé, SA, Dª Magdalena, Dª Guadalupe, D. Fernando, Dª Lourdes, D. Clemente y D. Guillermo, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Y ello con expresa condena en las costas del recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, en cuantía de 250 (doscientas cincuenta) euros para cada uno de ellos, así como la condena a la pérdida de las cantidades depositadas para poder recurrir a las que se dará el destino legalmente pertinente». SEGUNDO La sentencia de instancia, de 17 de enero 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, contenía los siguientes hechos probados: «I.? El día 19-1-95, el trabajador Inocencio, cuando prestaba servicios laborales para la empresa denominada DIRECCION000, C.B. (constituida en su día por los demandantes D. Jose Ignacio y D. Carlos Manuel), cuyo objeto es la construcción de estructuras metálicas, en la fábrica propiedad de la empresa y promotora de las obras Industrial Toledana de Alimentación SA, sufrió un accidente de trabajo cayendo al vacío y falleciendo a consecuencia de las heridas sufridas. II.? La Inspección Provincial de Trabajo y SS. de Toledo, levantó Acta de Infracción de Seguridad e Higiene, de fecha 24 de noviembre de 1995, en la cual se declaraba la exclusiva responsabilidad de la empresa demandante, por falta de elementos de protección colectiva. III.? La demandada Dª Francisca (esposa del trabajador fallecido) en su propio nombre y en el de sus hijos habidos de su matrimonio con dicho trabajador, instó del INSS. expediente de recargo de prestaciones, y previos los trámites legales por la Entidad Gestora, se dictó Resolución de fecha 9-1-2001, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, declarando asimismo la procedencia de un recargo del 50% de las prestaciones de seguridad social a cargo exclusivo de la empresa DIRECCION000 CB. No conforme con dicha Resolución interpone la demandante escrito de reclamación previa el día 7-3-2001, que es desestimada expresamente por otra Resolución de fecha. IV.? El Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 24-11-95, establece como causa del accidente "el no existir protecciones de carácter colectivo directo que neutralicen o eliminen el riesgo...", medidas que se habían previsto al programar la construcción de la nave, de manera accesoria y no esencial podrá considerarse la no existencia de unos medios de protección personal idóneos que impidieron su uso al carecer a lo largo de la cubierta de elementos de amarre suficiente así como la carencia de cuerdas salvavidas que facilitasen el movimiento de los trabajadores y al que estos sujetaran de
forma idónea sus cinturones. En la referida Acta de Inspección se manifiesta que "las medidas necesarias de carácter colectivo obligatorias en todo caso aún existiendo otras de índole personal implicaría el uso de barandillas a una altura de 90 centímetros, plintos de seguridad de una altura mínima de 15 centímetros", a la vez que entre el citado plantón y la barandilla superior deberá haber una barra horizontal o listones intermedios "el lugar de trabajo sólo presentaba protección perimetral en la parte que se situaba frente al lugar examinado así como el que se situaba a la derecha de aquél, faltando en los otros dos extremos restantes de la citada cubierta"; "respecto al uso de los medios de protección personal que en sí nunca son suficientes para evitar el riesgo y sólo se conciben como complementarios, si bien en principio parece que si los había proporcionado el empresario, no ha quedado demostrado en ningún momento que existieran puntos de arranque idóneos que posibilitaran los movimientos de los trabajadores a lo largo de toda la cubierta, tampoco existía en el lugar del accidente independientemente de los puntos de amarre cuerdas salvavidas que facilitaren en todo momento el movimiento de los operarios". V.? La codemandada Industrial Toledana de Alimentación SA (dedicada a la actividad de silo), en el momento de su ejecución era la propietaria de la obra, que se realizó sobre un proyecto del año 1987, de su Administrador y, a la sazón Ingeniero Clemente, en el año 1995. En enero de 1995, es cuando se produce el accidente mortal. VI? Agroalimentaria San José SA está constituida por los hijos de un hermano de los socios de Industrial Toledana de Alimentación SA. La nave donde tuvo lugar el accidente propiedad de la mercantil últimamente citada fue adjudicada judicial a Caja Rural de Toledo, que fue vendida por ésta a la empresa Agroalimentaria Sanjosé, SA, mediante escritura pública otorgada el 21-2-2001». El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel (DIRECCION000 Comunidad de Bienes), frente al INSS, la TGSS, Dª Francisca e hijos, Industrial Toledana de Alimentacion, SA y los hermanos Lourdes Guadalupe Fernando Clemente Guillermo y Agroalimentaria San Jose, SA, confirmando la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 9-2-2001, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas en la demanda iniciadora del presente procedimiento, condenando a la parte demandante al abono del recargo del 50 por 100, en las prestaciones de SS. derivadas del accidente de trabajo que produjo el fallecimiento del trabajador causante de las prestaciones, reconocidas a Dª Francisca e Hijos». TERCERO El Letrado Sr. Cañete Sánchez, en representacion de D. Jose Ignacio y D. Carlos Manuel, mediante escrito de 18 de noviembre de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: I.? Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 17 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 133847) y de Madrid, de 20 de noviembre de 2001 (AS 2002, 661). II.? Se alega la infracción del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), así como del artículo 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) en relación con el artículo 24.3 del mismo texto.
CUARTO Por providencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. QUINTO Evacuados los traslados de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso plantea dos puntos de contradicción. El primero se refiere a la prescripción del recargo que ha sido impuesto a la comunidad de bienes que integran los recurrentes. En el supuesto que decide la sentencia recurrida el accidente de trabajo se produjo el día 19 de enero de 1995, falleciendo el trabajador a consecuencia de la lesión sufrida. Con fecha 24 de noviembre de 1995 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo y con fecha de 14 de junio de 2000 se instó el reconocimiento del recargo, dictándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la correspondiente resolución el 9 de enero de 2001. En la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del País Vasco de 17 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 133847) el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 15 de febrero de 1993, iniciándose el procedimiento de recargo de prestaciones «por acta de la Inspección de Trabajo de 30 de marzo de 1993», que dio lugar a resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declaró el derecho al recargo para las prestaciones derivadas del mencionado accidente con cargo a la empresa responsable Construcciones Udala. Por otra parte, por sentencia del Juzgado de lo Social de 25 de septiembre de 1996 se condenó a la mencionada empresa al abono de las cantidades correspondientes al recargo en la prestación de incapacidad temporal. Posteriormente, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 22 de marzo de 1996 se declaró afecto al actor de una incapacidad permanente total. El actor solicitó el 18 de diciembre de 2001 que el recargo de la prestación por incapacidad permanente total impuesto a Construcciones Udala se extendiera a D. Juan María y a Dª Marí Trini. La sentencia de contraste acoge la excepción de prescripción en relación con esta pretensión de ampliación de responsabilidad por considerar que la acción para reclamar el recargo ha prescrito, dado que el dies a quo es la fecha del accidente. No puede estimarse la contradicción que se alega porque entre los supuestos decididos por las sentencias que se comparan hay diferencias relevantes. En primer lugar, porque en el caso de la sentencia recurrida se trata de un procedimiento para el reconocimiento de recargo que se ejercita directamente contra el empresario responsable, mientras que en la sentencia de contraste el recargo frente a la empresa ya había sido reconocido en resoluciones anteriores y la pretensión deducida en el proceso sólo tiene por objeto la ampliación subjetiva de una responsabilidad en el recargo que ya había sido declarada. En el supuesto de la sentencia de contraste estamos además ante una situación compleja en la aparición de los daños, pues el accidente produce primero una incapacidad temporal y luego una incapacidad permanente, con lo que hay en realidad dos hechos causantes de la prestación, lo que no sucede en la sentencia recurrida donde el fallecimiento determina directamente la muerte sin solución de continuidad. El problema que se plantea en la sentencia recurrida se concreta en la interpretación del artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), a tenor del cual la prescripción se interrumpe, aparte de por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27), por «la
reclamación ante la Seguridad Social» y «en virtud de expediente que trámite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso que se trate». En este sentido es esencial para la decisión de la sentencia recurrida la valoración del acta de infracción de 24 de noviembre de 1995, que aprecia la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo. Es a partir de este acto administrativo cuando se inicia el cómputo de la prescripción por la sentencia recurrida, lo que no puede suceder en el caso de la sentencia de contraste, en la que para la segunda pretensión de ampliación subjetiva de la responsabilidad ya no hay actuaciones administrativas de alcance interruptivo equiparables, pues el acta de la Inspección de Trabajo no contempló esa responsabilidad personal y tiene fecha de 30 de marzo de 1993, más de cinco años antes a la solicitud de ampliación que se formula el 18 de diciembre de 2001. Por otra parte, no es ocioso precisar que, aunque la Sala en sus sentencias de 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4366), 8 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7591) y 25 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7934) ha establecido que la iniciación del proceso penal para depurar las responsabilidades de este carácter no suspende, pese a lo establecido en el artículo 16.2.2º de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456), el procedimiento administrativo de reconocimiento del recargo, de ello no se deriva que ese proceso o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo. SEGUNDO Tampoco puede apreciarse la contradicción con la sentencia de la Sala de Madrid de 20 de noviembre de 2001 (AS 2002, 661), que se designa para el segundo motivo en el que se sostiene la responsabilidad solidaria para la empresa principal, Industrial Toledana de Alimentación, por culpa «in vigilando». En efecto, en el supuesto decidido por la sentencia recurrida consta que el accidente se produjo cuando se estaba realizando un trabajo por los empresarios demandados?una comunidad de bienes dedicada a la construcción de estructuras metálicas? en una instalación de Industrial Toledana, que es una empresa dedicada a la actividad de silo, y la infracción constatada se refiere a la falta de medidas de protección de carácter colectivo (defectos en la protección perimetral) e insuficiencia en los medios personales de protección (puntos de arranque idóneos y cuerdas salvavidas). La sentencia recurrida considera que no cabe apreciar la responsabilidad solidaria de Industrial Toledana, porque no se trata de una contrata que tenga por objeto la propia actividad de la principal (actividad de silo frente a la de construcción). La sentencia de contraste se pronuncia sobre un accidente de trabajo ocurrido a un trabajador de la empresa Matelectric mientras realizaba laborales de soldadura en la instalación de la puerta de un ascensor al caerle en la cabeza desde una altura próxima a los 25 metros un bidón vacío. La sentencia precisa que «el pozo se encontraba limitado exteriormente por un vallado que en su parte superior mantenía una red, pero ésta había sido elevada del hueco del pozo hasta la parte superior del vallado por los trabajadores de la obra porque se celebraba un partido de fútbol en el estadio de San Mamés pretendiendo evitar que cayeran objetos desde la calle, lo cual permitió la precipitación del referido bidón por el hueco del pozo». Matelectric había subcontratado con la UTE Ascensores Cenia y Thyssen Boetticher, SA la realización trabajos de montaje de ascensores y cerrajerías en la obra que la mencionada empresa tenía concertada con la Administración vasca para la fabricación, suministro, montaje y pruebas de los ascensores del ferrocarril metropolitano de Bilbao. La sentencia de contraste decide sobre un supuesto en que la subcontrata se producía dentro de la esfera de la propia actividad?instalación de ascensores? de la contratista y de la subcontratista, lo que no sucede en el caso de la sentencia recurrida. La diferencia es relevante, porque el precepto que se alega como
infringido por la recurrente es el artículo 24.3 de la LPRL (RCL 1995, 1144, 1563) en relación con el artículo 42.3 de la misma Ley y porque la sentencia recurrida funda precisamente en este dato?el no tratarse de contrata de la propia actividad? su pronunciamiento. Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y la condena en costas de los recurrentes. Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Ignacio y D. Carlos Manuel, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 28 de marzo de 2005 (AS 2005, 669), en el recurso de suplicación núm. 1946/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de enero de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en los autos núm. 272/01, seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Francisca y sus hijos Marco Antonio, Alfredo y Bartolomé, Industrial Toledana de Alimentación, SA, Dª Guadalupe, Dª Lourdes, D. Fernando y D. Guillermo y Agroalimentaria Sanjosé, SA, sobre recargo de prestaciones. Decretamos la pérdida del depósito constituido por la recurrente y condenamos a ésta al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar. Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.?En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.