R-DCA-0724-2017 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas treinta y seis minutos del ocho de setiembre del dos mil diecisiete Recurso de apelación interpuesto por la empresa BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMERICA S.A. y EUROCIENCIA DE COSTA RICA S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2016LN-000039-05101, promovida por la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, para la adquisición de clavos bloqueantes, entregas por consignación, acto recaído a favor de SYNTHES COSTA RICA S.C.R. LIMITADA, de cuantía inestimable. ----- RESULTANDO I. Que la empresa Biotecnología de Centroamérica, S.A. presentó recurso de apelación ante esta Contraloría el día veinticinco de agosto de dos mil diecisiete, en original. -------------------- II. Que mediante el auto de las once horas del veintitrés de agosto de dos mil diecisiete se solicitó el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido mediante el oficio número SAIM-0498-2017 del veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete. ------------------------- III. Que la empresa Eurociencia Costa Rica S.A. presentó recurso de apelación ante esta Contraloría el día veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete, por medio de fax. Posteriormente presenta idéntico recurso en original el día veinticinco de agosto de dos mil diecisiete. -------- IV. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.------------------------------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. Hechos probados: Con vista en la copia certificada del expediente administrativo, en forma digitalizada e incorporada al expediente de apelación mediante los discos compactos uno y dos, según oficios número SAIM-0498-2017 del veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete y SAIM- 510-2017 del treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete respectivamente, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que se promovió la licitación pública número 2016LN-000039-05101, promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de varios clavos bloqueantes intramedular, compuesta de tres ítems dependientes entre sí: tibia, fémur y húmero (según consta de la invitación a participar y del pliego cartelario, visibles en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas / 2016LN-000039-05101 / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 06 /, archivo AN1880389959 CARTEL UNIFICADO UNO.pdf ). 2) Que en el concurso participaron las siguientes empresas:
Biotecnología de Centroamérica S.A., Synthes Costa Rica SCR Limitada, Eurociencia Costa Rica S.A. y Distribuidora Farmacéutica Centroamericana DIFACE S.A. (según consta del acta de apertura de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete y las ofertas, visibles en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas / 2016LN-000039-05101 / PAGINA 07 /, archivo CD 1880394008.pdf ) 3) Que del análisis técnico de muestras realizado por la Comisión Técnica de Ortopedia y Traumatología en reunión celebrada el día nueve de marzo de dos mil diecisiete, para el caso del ítem 2 fémur, se destacan las siguientes observaciones: a) Oferta Biotecnología de Centroamérica S.A.: Longitudes: Que comprendan un rango entre 280 mm hasta 420 mm +/- 20 mm. Deberá ofertar las longitudes extremas y al menos 5 longitudes en total. Oferta de 320 mm hasta 445 mm no cumple no tiene la medida mínima de longitud solicitada 280 mm +/- 20 mm 2 desde 8 mm hasta 13 mm +/- 1mm. Deberá ofertar los diámetros extremos y al menos tres diámetros en total Debe comprender un rango desde 20 mm hasta 110 mm +/- 10 mm. Deberá ofertar las longitudes extremas y al menos 15 longitudes en total Oferta 10, 11, 12 y 13 mm. No cumple no oferta medida mínima de 8 +/- 1mm TORNILLO DE BLOQUEO Oferta de 30 mm hasta 80 mm. No cumple está ofertando solo 11 longitudes en total y tampoco oferta la longitud máxima de 110 +/- 10mm b) Oferta de Eurociencia Costa Rica S.A.: Sólido o canulado: con diferentes opciones de bloqueo proximal y distal (Al menos 2 bloqueos proximales y 2 distales) con diámetros y longitudes necesarios para adaptarse a la antropometría de los pacientes. Con tornillos de bloqueo de rosca completa para fijación bicortical. Según catálogo no impresiona tener 2 tornillos de bloqueo bicortical proximal desde 8 mm hasta 13 mm +/- 1mm. Deberá ofertar los diámetros extremos y al menos tres diámetros en total Oferta 10, 11.5 y 13 mm. No cumple no oferta medida mínima de 8 +/- 1mm (según consta del acta de recomendación técnica, visible en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas / 2016LN-000039-05101 / PAGINA 10 /, archivo 1880399921 RECOMENDACIÓN TÉCNICA ÍTEM 02.pdf ) 4)
3 Que del análisis técnico de muestras realizado por la Comisión Técnica de Ortopedia y Traumatología en reunión celebrada el día nueve de marzo de dos mil diecisiete, para el caso del ítem 3 húmero, se destacan las siguientes observaciones: a) Oferta Biotecnología de Centroamérica S.A.: desde 6 mm hasta 10 mm +/- 1mm. Deberá ofertar al menos tres diámetros en total Solo oferta la medida de 7mm no cumple b) Oferta de Eurociencia Costa Rica S.A.: desde 6 mm hasta 10 mm +/- 1mm. Deberá ofertar al menos tres diámetros en total La medida diafisiaria va de 7 a 8.5 mm, presenta 3 medidas, sin embargo no cumple porque la medida diafisiaria máxima es de 8,5 mm y se pidió 10 mm +/- 1 mm (según consta del acta de recomendación técnica, visible en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas / 2016LN-000039-05101 / PAGINA 10 /, archivo 1880399922 RECOMENDACIÓN TÉCNICA ÍTEM 03.pdf ) 5) Que la Junta Directiva mediante sesión No. 8920 celebrada el siete de agosto de dos mil diecisiete, artículo cuarto, acuerda adjudicar los ítems 1, 2 y 3 a la empresa Synthes de Costa Rica SCR Limitada (según consta del Acta del respectivo acuerdo, visible en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas / 2016LN-000039-05101 / PAGINA 13 /, archivo 1880413251 Acuerdo de Junta Directiva.pdf ) II. Sobre la admisibilidad de los recursos incoados. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 86 de la Ley de Contratación Administrativa y en el artículo 186 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, esta Contraloría General de la República cuenta con un plazo de diez días hábiles para proceder a la tramitación o rechazo de plano de un recurso de apelación por inadmisible o por improcedencia manifiesta, todo ello con el propósito de evitar el entorpecimiento indebido de la actividad administrativa. De seguido serán analizados los argumentos presentados en los recursos de apelación. A) BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMERICA, S.A. Manifiesta la recurrente, que la empresa adjudicataria presenta los siguientes incumplimientos. 1) Ficha Técnica Numeral 1. Señala la apelante que Synthes adjunta en su oferta las normas ASTM emitida por un laboratorio independiente, sin embargo no
4 aporta el aval respectivo para este laboratorio. Por lo cual, argumenta que no cumple ya que no presenta el aval correspondiente. Explica que esta certificación garantiza la idoneidad y cumplimiento estricto a un parámetro internacionalmente reconocido, su incumplimiento genera duda sobre la calidad del producto, que por su destino y finalidad es crítico, por lo tanto debe cumplir al i00% todas las normas del cartel. 2) Clavo de Fémur. a) Expone la recurrente que los clavos que presenta a concurso son únicamente para colocación retrógrada, no anterógrada como lo solicitado por la ficha técnica, por cuanto las extremas mínimas de 260mm y 280mm son clavos específicamente retrógrados, lo cual a su criterio genera un incumplimiento evidente al cartel. En este sentido, indica que la solución retrograda para fémur ya está resuelta por la CCSS con la contratación P-10108-2016, en ejecución por Biotec Biotecnología de Centroamérica S.A. 3) Clavo intramedular Expert de Tibia. Argumenta la recurrente que el clavo ofertado por Synthes, respaldado técnicamente mediante los catálogos aportados en la licitación, en donde se visualiza imagen de la portada y en la explicación de la técnica quirúrgica se concluye que para su correcta implantación se deben agregar 9 bloqueos (9 tornillos), es decir, que deben colocar 5 tornillos proximales y 4 distales. Sin embargo, discute que en el concurso Synthes únicamente ofertó los tornillos solicitados en los formatos de evaluación de precios. B) EUROCIENCIA COSTA RICA S.A. En relación con su legitimación, manifiesta la recurrente que la CCSS concluyó que su oferta incumplió una de las especificaciones técnicas en 2 de los ítems. - Ítem Dos: Clavo bloqueante intramedular para fémur: La Comisión Técnica concluye que el producto ofertado incumple la siguiente especificación técnica: "Clavo canulado. Bloqueos proximales: 2. bloqueos distales: 2. Según catálogo no impresiona tener 2 bloqueo bicortical proximal. No cumple". Al respecto menciona que la Administración nunca le solicitó aclaración respecto de la literatura técnica observada, y que el producto ofertado cuenta con una opción bicortical a nivel proximal y dos opciones para el nivel distal. Que en cuanto al alcance de la disposición cartelaria esta no señala la cantidad de tornillos de bloqueo ni su ubicación sea proximal o distal. Aporta prueba técnica de un médico cirujano ortopedista para acreditar las opciones de fijación bicortical. - Ítem tres: Clavo bloqueante intramedular para humero. Código Institucional: La Comisión Técnica concluye que el producto ofertado incumple la siguiente especificación técnica: "Muestra: 817mm (8mm proximal y 7 mm diafisiario). Oferta: la medida diafisiaria va de 7 a 8.5 mm, presenta 3 medidas. Sin embargo no cumple porque la medida diafisiari maxima es de 8,5 mm y se pidió de 10mm +/-1mm. No cumple". Menciona que la especificación del cartel únicamente exige cotizar dentro del rango. Finalmente menciona que
5 el diámetro del ítem 3 que ofertó no representa problema a la hora de resolver fracturas diafisiarias, a criterio de otro cirujano ortopedista cuyo criterio aporta. En cuanto a la oferta de la empresa adjudicataria concluye que la oferta presentada por la empresa Synthes incumple las especificaciones técnicas del cartel al presentar clavos y tornillos para vía retrógrada para ser utilizados por vía anterógrada en el Ítem N 2 del Cartel de la Licitación. Criterio de la División. Este órgano contralor estima que ambos recursos deben ser rechazados de plano en la medida que carecen de fundamentación suficiente para demostrar su mejor derecho a una readjudicación, según se explicará de seguido. En el caso de análisis, se tiene que la Caja Costarricense del Seguro Social promovió una licitación pública con el objeto de adquirir clavos bloqueantes intramedular para tibia, fémur y húmero (hecho probado 1). Conforme se aprecia de las piezas del expediente administrativo, participaron cuatro oferentes, Biotecnología de Centroamérica S.A., Synthes Costa Rica SCR Limitada, Eurociencia Costa Rica S.A. y Distribuidora Farmacéutica Centroamericana DIFACE S.A. (hecho probado 2), de las cuales solamente resultó elegible la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada. En ese sentido conviene contextualizar la discusión con las reglas aplicables al concurso. Se extrae de la cláusula 3.2 del pliego lo siguiente: De la Adjudicación. Se adjudicará la oferta que cumpla con los requerimientos de admisibilidad establecidos, los requisitos administrativos, legales, técnicos y financieros (precio razonable) estipulados en el pliego cartelario de la presente licitación y que obtenga el mayor puntaje en el sistema de evaluación de ofertas, según lo señalado en el punto anterior. Asimismo, para efectos de este concurso los tres ítems se consideran dependientes por lo que la adjudicación de los tres deberá recaer en un mismo oferente. Con base en la disposición anterior, se entiende que el objeto de la contratación no admite la adjudicación parcial, en tanto se adjudica a un solo proveedor cuyo producto reúna todas las condiciones técnicas establecidas. Ahora bien, en cuanto a dicho análisis técnico, se observa que en el caso de la recurrente Biotecnología de Centroamérica S.A., presenta incumplimientos en los ítems 2 fémur y 3 húmero, toda vez que el clavo y el tornillo de bloque no se ajustan a las dimensiones definidas por la Administración para cada uno de estos componentes (hechos probados 3 y 4 inciso a). En el caso concreto, se echa de menos el análisis mediante el cual la apelante demuestra conforme a las exigencias técnicas que requiere el cartel, de qué manera sus productos atienden las características técnicas que se describen en el pliego; lo cual resulta indispensable para acreditar su elegibilidad y en consecuencia poder resultar adjudicataria. En ese sentido, en el recurso debió realizar un ejercicio detallado de cada uno de los
6 incumplimientos que se le advierten, como parte de su ejercicio al pretender desvirtuar la presunción de validez del acto final. Este análisis resulta fundamental porque es la recurrente quién conoce a profundidad cada uno de los componentes del producto que ofrece, pero sobre todo porque la normativa reglamentaria vigente le exige acreditar su mejor derecho a la readjudicación, lo que está inevitablemente ligado a su elegibilidad. Este examen de sus incumplimientos es totalmente omiso en el recurso, siendo que se limita a lanzar una serie de irregularidades en cuanto a la empresa de la oferta adjudicataria. Siguiendo la línea anterior, la apelante Eurociencia Costa Rica S.A. también presenta incumplimientos en cuanto a las dimensiones del clavo para fémur y húmero (hechos probados 3 y 4 incisos b). En su caso ha brindado al trámite argumentos y prueba técnica para intentar desacreditar lo resuelto por la Comisión en cuanto a los tornillos de bloqueo bicortical del ítem 02 y el diámetro cotizado para el ítem 03. Sin embargo, de su ejercicio argumentativo no es posible extraer el análisis que realizó para determinar que el diámetro del clavo para el ítem de fémur que ofrece reúne las características técnicas que exige el cartel, de manera que resulte posible entrar a debatir las premisas que concluye la Comisión Técnica. En ese sentido, el ejercicio de las partes para desvirtuar los incumplimientos debe ser completo, de manera que no se omitan en el análisis todas aquellas consideraciones por las que estime que su producto resulta idóneo para satisfacer el objeto de la contratación, a la luz de las exigencias cartelarias aplicables al caso. El análisis anterior resulta imprescindible siendo que es la empresa, en conocimiento del giro comercial de la actividad y de las ventajas del producto que se comercializa, quién debe presentar esta construcción argumentativa con la que demuestre que atiende la medida mínima que se le reprocha, o bien de qué manera resulta intrascendente el incumplimiento de frente a los diámetros que cotiza, de manera que resulten adecuados para satisfacer en igual medida el interés público, sin resulten comprometidos el resto de los sistemas de fijación para fractura. Por lo anterior, este órgano contralor estima que el ejercicio recursivo de ambos apelantes resulta insuficiente para beneficiarles de una eventual readjudicación, en la medida que su análisis para acreditar su elegibilidad ha sido omiso en el caso de la primera, e incompleto en el caso de la segunda empresa. En consecuencia, resulta improcedente entrar a conocer de los alegatos referidos en contra de la adjudicataria Synthes de Costa Rica SCR Limitada y una eventual descalificación puesto que una variación en el resultado no podría beneficiarles directamente y por tanto no les asiste un mejor derecho para admitir el recurso en virtud de su inelegibilidad. De esa forma, tal y como lo disponen los artículos 86 de la Ley de Contratación y
7 188 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, procede rechazar de plano por improcedencia manifiesta el recurso de apelación interpuesto por parte de las empresas Biotecnología de Centroamérica S.A. y Eurociencia Costa Rica S.A., y se mantiene invariable la adjudicación recaída a favor de Synthes Costa Rica SCR Limitada, (hecho probado 5).---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y 188 inciso b), del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) RECHAZAR DE PLANO POR improcedencia manifiesta el recurso interpuesto por interpuesto por las empresas BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMERICA S.A. y EUROCIENCIA COSTA RICA S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2016LN-000039-05101, promovida por la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL, para la adquisición de clavos bloqueantes, entregas por consignación, acto recaído a favor de SYNTHES COSTA RICA S.C.R. LIMITADA,, acto que se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------- NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente de División Alfredo Aguilar Arguedas Gerente Asociado a.i Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y Redacción: Marcia Madrigal Quesada. MMQ/chc NN: 10398 (DCA-1986) NI: 20726, 21119, 21156, 21167, 21189, 21235, 21796. G: 2016004159-2