Publicada en el diario oficial el 12 de Agosto de 2010 Lima, 26 de julio de 2010 VISTO: El Memorando Nº GL-570-2010, por el cual la Gerencia Legal somete a aprobación del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, el Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial. CONSIDERANDO: Que, el artículo 3 de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, establece que la función normativa de los organismos reguladores comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; Que, según lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM, es facultad de OSINERGMIN, en ejercicio de su función normativa, dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia, normas de carácter general sobre asuntos de su competencia; Que, por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, mediante el cual se establecen las disposiciones que regulan el acceso a la información pública, así como las excepciones al ejercicio del derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; Que, como consecuencia de los procedimientos de regulación de tarifas, solución de reclamos y controversias, supervisión y evaluación previa que son tramitados ante el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN, este organismo tiene a su cargo la producción, recepción y manejo de información sensible, cuya revelación a terceros podría ocasionar perjuicios para su propietario o sujetos involucrados; Que, en atención a diversas solicitudes presentadas por los administrados a fin de reconocer el carácter confidencial de algunos tipos de información puestos a disposición de la Entidad y declarar la confidencialidad de éstos, se ha identificado la necesidad de establecer un procedimiento debidamente estructurado para la declaración, tratamiento y conservación de la información considerada como
confidencial, de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; Que, mediante Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N 085-2010-OS/CD de fecha 13 de abril de 2010, en cumplimiento del artículo 25 del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, se aprobó la prepublicación en el Diario Oficial el Peruano del proyecto de norma Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial, la que tiene por finalidad formalizar el procedimiento para la determinación, registro y resguardo de la información que pudiera ser calificada como confidencial, en estricta observancia a las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; Que, el artículo 2 de la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN 085-2010- OS/CD otorgó un plazo de 15 días contados desde la fecha de su publicación para que los interesados remitan sus comentarios y sugerencias al proyecto de norma prepublicada, por lo que luego de analizados y revisados, corresponde la aprobación final del Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial ; De conformidad con lo establecido en la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, en el Reglamento General de OSINERGMIN aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM y el Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar el Procedimiento para la Determinación, Registro y Resguardo de la Información Confidencial, el cual consta de tres (3) Títulos, veintiún (21) Artículos y Disposiciones Complementarias, Finales y Transitorias, el cual como Anexo adjunto forma parte integrante de la presente resolución. Artículo 2.- La presente Resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano, en el Portal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe), así como en el portal electrónico del OSINERGMIN: www.osinerg.gob.pe Artículo 3.- La presente Resolución entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Alfredo Dammert Lira Presidente del Consejo Directivo 2
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, es parte de la función normativa de los Organismos Reguladores, la facultad de dictar en el ámbito y materia de sus respectivas competencias, las normas que regulen los procedimientos a su cargo. Asimismo, según el artículo 21 del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM, corresponde a OSINERGMIN la facultad de dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia normas de carácter general sobre asuntos de su competencia. Mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que establece las normas que regulan el acceso a la información pública, cuya finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información, consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. El mencionado Texto Único Ordenado dispone que toda información que posea el Estado se presume pública y por tanto, tiene la obligación de entregarla cuando la demanden las personas sin expresión de causa, en aplicación del principio de publicidad, salvo las excepciones expresamente previstas en los artículos 15, 16 y 17, siendo los únicos casos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública. De igual modo, señala que los funcionarios públicos que tengan en su poder la información contenida en los mencionados artículos, tienen la obligación de que ella no sea divulgada, siendo responsables si esto ocurre. Cabe precisar que como consecuencia de los procedimientos de regulación de tarifas, solución de reclamos y controversias, supervisión y de evaluación previa que son tramitados ante el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSINERGMIN, es presentada, manejada y producida información de carácter sensible, susceptible de ser considerada como confidencial, cuya revelación a terceros podría ocasionar perjuicios para su propietario. En atención a diversas solicitudes presentadas por los administrados a fin de reconocer el carácter confidencial de algunos tipos de información puestos a disposición de la Entidad y declarar su confidencialidad, se ha identificado la necesidad de establecer un procedimiento debidamente estructurado para la declaración, tratamiento y conservación de la información considerada como confidencial, de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El procedimiento de declaración de información confidencial busca, entre otros propósitos, proteger a aquellas empresas que invirtieron en adquirir nuevos conocimientos técnicos, nuevos procesos productivos o nuevos procedimientos de comercialización de bienes y servicios, por constituir un valor agregado que tiene un costo económico en el mercado, exigiendo como condición que la información materia de protección sea secreta, esto es, 3
que no sea de dominio o de fácil conocimiento público, que su titular haya tomado las previsiones necesarias para mantener en reserva dicha información, y que tenga un valor comercial en el mercado, siendo dichos requisitos los establecidos en el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Finalmente, el presente procedimiento se ciñe estrictamente a lo establecido en la Constitución Política del Perú, en el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento, normas de aplicación supletoria y de prevalencia frente a cualquier interpretación de las disposiciones del presente procedimiento. 4
PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN, REGISTRO Y RESGUARDO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Artículo 1.- OBJETIVO TÍTULO I CAPÍTULO ÚNICO DISPOSICIONES GENERALES Establecer las disposiciones a las que se sujetará la actuación de OSINERGMIN, de sus funcionarios y servidores, cualquiera sea su régimen laboral o de contratación, así como de los consultores y asesores externos que contrate, en lo referido a la determinación, registro y resguardo de la información que pudiera ser calificada como confidencial en los procedimientos administrativos que se tramiten ante la Entidad, y en general, cualquier información que sea presentada por los administrados, creada o reproducida por OSINERGMIN o que éste tenga en su poder y sea pasible de ser calificada como confidencial. Artículo 2.- FINALIDAD El procedimiento para la determinación, registro y resguardo de la información confidencial que sea presentada o elaborada por la Entidad, tiene por finalidad de establecer un equilibrio entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho a solicitar la reserva y el resguardo de la información de carácter confidencial. Artículo 3.- ÁMBITO DE APLICACIÓN El presente procedimiento es de aplicación a todos los funcionarios y servidores de OSINERGMIN, cualquiera sea su régimen laboral o de contratación, así como a los consultores y asesores externos que contrate, y se extiende a todos los documentos que obran o que puedan obrar en un expediente administrativo de evaluación previa; aquellos que los administrados presenten con motivo de acciones de supervisión, procedimientos de sanción, de solución de controversias, atención de reclamos, de fijación tarifaria, y en general, cualquier documentación que la Entidad cree, reproduzca o que tenga en su poder y sea pasible de ser calificada como confidencial, de acuerdo con las excepciones establecidas por el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Concordancia: DS 043-2003-PCM: Art. 17 Artículo 4.- INFORMACIÓN CONFIDENCIAL En concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, se considera información confidencial la siguiente: 5
4.1 La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la Entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones. 4.2 La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. 4.3 La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final. 4.4 La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso. 4.5 La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. 4.6 Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República. Concordancia: DS 043-2003-PCM: Art. 17 TÍTULO II SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD CAPÍTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES Artículo 5.- DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD 5.1 La declaración de confidencialidad es el mecanismo por el cual determinada información a que se refiere el artículo 3 del presente procedimiento, adquiere el carácter de confidencial. Sólo será considerada como información confidencial aquélla información que se encuentre incluida en los supuestos contemplados en el artículo 4º del presente procedimiento. 6
5.2 La solicitud de declaración de confidencialidad sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o, en general empresarial, será concedido siempre que dicha información: a) Se trate de un conocimiento que tenga carácter reservado o privado sobre un objeto determinado; b) Que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y, c) Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial. 5.3 El carácter confidencial de la información no afecta la obligación por parte de las empresas de presentar la información solicitada por las instancias correspondientes de OSINERGMIN, siendo de aplicación la Tipificación de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones, en caso de incumplimiento. Artículo 6.- SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD Los administrados podrán solicitar que determinada información que presenten a OSINERGMIN y estimen se encuentra comprendida dentro de los supuestos previstos en el artículo 4º sea declarada confidencial, siendo responsabilidad de éstos el requerirlo de acuerdo con lo dispuesto en el presente procedimiento. Corresponde a OSINERGMIN la evaluación y determinación del carácter confidencial de la información presentada, encontrándose facultado para declarar que ésta no es confidencial, a pesar de haberse solicitado sea considerada como tal. La decisión que se expida deberá ser debidamente fundamentada, señalando expresamente las razones por las que se califica o no como información confidencial. Artículo 7.- DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD DE OFICIO No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, OSINERGMIN puede declarar de oficio el carácter confidencial de determinada información suministrada por algún administrado o aquélla producida por la Entidad, si considera que se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artículo 4º. Lo señalado también se aplica en aquellos casos en los que cualquier administrado solicita entrega de documentación e información en general, con la finalidad de determinar la procedencia de su entrega, en cuyo caso la Entidad motivará debidamente su decisión sobre la base de los criterios establecidos en el artículo 15 del presente procedimiento Para efectos de lo señalado en el párrafo anterior, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, correr traslado al administrado, propietario de la información solicitada o cuya confidencialidad la Entidad propone declarar, a fin que cumpla con sustentar los requisitos establecidos en el artículo 11º del presente procedimiento. Artículo 8.- INFORMACIÓN ELABORADA POR LA ENTIDAD La información elaborada por OSINERGMIN o la suministrada por terceros que revele información confidencial de las empresas o de administrados, recibirá el trato aplicado a la información confidencial que sirvió de fuente. 7
Artículo 9.- INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR OTRAS ENTIDADES La calificación de confidencialidad de información obtenida de otra entidad pública no tendrá carácter vinculante para OSINERGMIN cuando aquélla resulte manifiestamente contraria a lo dispuesto por el artículo 17º del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM. Si dicha información hubiese sido declarada como confidencial conforme a lo dispuesto por el artículo 17º del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, OSINERGMIN, dentro del ámbito de su competencia, podrá considerarla como tal sin que sea necesario efectuar el análisis correspondiente, bastando para ello que la Entidad que presente la información comunique respecto de tal calificación. Concordancia: DS 043-2003-PCM: Art. 17 CAPÍTULO SEGUNDO SOBRE LAS SOLICITUDES DE DECLARACIÓN DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Artículo 10.- INGRESO DE SOLICITUD 10.1 Todo documento que se solicita sea declarado como confidencial debe ingresar por Mesa de Partes, el cual será trasladado a la Gerencia o Secretaría de OSINERGMIN que se encuentre a cargo de la tramitación del expediente o del procedimiento administrativo o que tenga o corresponda tener la posesión o control sobre la información cuya confidencialidad se solicita o que haya producido la información, a fin de que ésta evalúe el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 11º del presente procedimiento. 10.2 Queda exceptuada del trámite establecido anteriormente, la información que obra en posesión de la Entidad, así como aquélla que ha sido presentada dentro de una acción de supervisión directamente a los funcionarios designados para realizar tal acción, sin perjuicio del cumplimiento por parte del administrado de los requisitos establecidos en el artículo 11º del presente procedimiento. En todo lo demás, el trámite de la solicitud se sujetará al presente procedimiento. 10.3 La información que el administrado solicite sea declarada confidencial será presentada en sobre cerrado con el sello CONFIDENCIAL en algún lugar visible. Cuando se trate de documentos impresos, debe incluirse en cada página, en un lugar visible, la leyenda CONFIDENCIAL. Cuando se trate de diskettes o videos, deberán ser presentados con una etiqueta con la leyenda antes indicada. 10.4 El sobre cerrado deberá ser remitido directa y únicamente, sin ser abierto ni fotocopiado su contenido por ningún motivo, a la Gerencia o Secretaría de OSINERGMIN que corresponda, a fin de evaluar la procedencia de la solicitud presentada. Artículo 11.- REQUISITOS PARA SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD. Para evaluar si la información cuya declaración de confidencialidad se solicita se encuentra dentro de los supuestos del artículo 4º, el interesado deberá, como mínimo, cumplir con: 8
a) Determinar la información confidencial materia de la solicitud Deberá detallarse de forma clara y precisa qué información o documentos deben ser declarados confidenciales o en qué parte de dichos documentos está incluida información confidencial. b) Expresar las razones que justifican la declaración de confidencialidad La justificación supondrá definir de qué tipo de información confidencial se trata, en concordancia con lo establecido en el artículo 4º, y el perjuicio que su divulgación causaría. La sola argumentación de la existencia de convenios o pactos de confidencialidad entre las empresas o los administrados, con las medidas de seguridad que éstos suponen, no constituye, por sí misma, razón que justifique la declaración de confidencialidad por parte de la Entidad. La existencia de convenios o pactos de confidencialidad únicamente constituirá un supuesto a tener en cuenta para la evaluación del criterio referido a la no divulgación previa de la información, de acuerdo con lo expresado en el artículo 15º del presente procedimiento. c) Periodo durante el cual la información debe ser tratada como confidencial, de ser posible determinarlo. d) Información general sobre las medidas tomadas por la empresa para el resguardo de la información. e) Presentar un resumen no confidencial de la información. El "resumen no confidencial" deberá ser lo suficientemente claro y detallado como para permitir una adecuada comprensión del contenido sustancial de la información cuya confidencialidad se solicita; o el documento con las partes consideradas confidenciales tachadas, para evitar su conocimiento por el público en general. De considerarse que la naturaleza de la información impide elaborar un resumen no confidencial, o que no resulta posible presentar el documento con las partes confidenciales tachadas, la empresa lo comunicará exponiendo las razones de ello y adjuntando una alternativa de presentación. De considerarse válidas dichas razones, se dispondrá el mecanismo alternativo de acuerdo con el cual se presentará la información. OSINERGMIN podrá precisar qué información deberá contener el resumen no confidencial. Artículo 12.- EVALUACIÓN DE LOS REQUISITOS DE FORMA 12.1 Recibida la solicitud de confidencialidad, la Gerencia o Secretaría que corresponda procederá a evaluar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 11º, en un plazo que no excederá de tres (3) días hábiles, según lo establecido en el inciso 1), artículo 125º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. De no cumplirse con dichos requisitos se notificará al administrado otorgándosele el plazo de tres (3) días hábiles para subsanar, indicándose los efectos de la no subsanación en el plazo indicado. 9
12.2 Transcurrido dicho plazo sin haberse subsanado, OSINERGMIN procederá a declarar la solicitud de declaración de confidencialidad como inadmisible, debiendo la información ser tratada como pública. Concordancia: Ley Nº 27444: Art. 125 CAPÍTULO TERCERO SOBRE EL PROCEDIMIENTO Artículo 13.- PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD 13.1 Una vez evaluado el cumplimiento de los requisitos de forma, se procederá a la calificación de la información dentro del plazo de cinco (5) hábiles y de acuerdo a los criterios para la declaración de confidencialidad establecidos en el artículo 15º, el cual podrá ser prorrogado excepcionalmente hasta por cinco (5) días hábiles adicionales. 13.2 Para proceder a la calificación, la Gerencia o Secretaría que se encuentre a cargo de la evaluación de la solicitud remitirá a el (los) funcionario (s) o servidor (es) que tenga la posesión o control de la información respecto de la cual se solicita la declaración de confidencialidad de la información, o que deba tener la posesión o el control de la información a fin que sea evaluada o tramitada en su instancia, para que dentro del plazo establecido en el párrafo anterior cumpla con elaborar un informe en el que determinará si la referida información es pasible de ser calificada como información confidencial, conforme a lo establecido en el artículo 4º del presente procedimiento. Dicho (s) funcionario (s) o servidor será(n) responsable(s) administrativamente que el contenido de la información no sea conocido por ninguna otra persona, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar. Asimismo, estará prohibido fotocopiar el contenido del documento para otra (s) persona (s). 13.3 Una vez recibido dicho informe, la Gerencia o Secretaría resolverá mediante resolución debidamente motivada, por la aceptación de la solicitud o las razones de la denegatoria de la misma. La resolución que aprueba o deniega la solicitud deberá tener la conformidad del Asesor Legal de la Gerencia o del Secretario Técnico, según el caso. La resolución que se emita podrá ser materia de impugnación mediante recurso de apelación, el cual será resuelto por la Gerencia General, previa conformidad de la Gerencia Legal. Cuando se trate de información vinculada o que se encuentra bajo el control de otras unidades orgánicas de la Entidad, corresponderá a ésta pronunciarse en primera instancia y a la Gerencia General vía apelación. 13.4 Los numerales 13.2 y 13.3 serán también aplicables respecto de aquella información que deba ser declarada de oficio como confidencial y sobre la cual no se ha requerido el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11º del presente procedimiento. 13.5 En caso de denegatoria del pedido de declarar la confidencialidad de determinada información que el administrado considere como confidencial, el recurso impugnativo deberá ser presentado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que deniega su solicitud de calificación de información como confidencial, a fin que sean resueltos en última instancia por la Gerencia General. Asimismo, de no mediar 10
respuesta escrita a la solicitud dentro del plazo previsto, el administrado podrá considerar denegado su pedido a fin de interponer el recurso de apelación. 13.6 La solicitud de calificación de información confidencial será resuelta por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en el caso que esté referida a información presentada a la Entidad con motivo de un procedimiento de regulación tarifaria, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley N 27838. Contra dicha resolución sólo procede recurso de reconsideración. 13.7 Si el recurso de apelación o de reconsideración presentado al Consejo Directivo, se resuelve en sentido denegatorio o la instancia encargada no se pronuncia en el plazo de diez (10) días hábiles de interpuesto el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa e iniciar el correspondiente proceso contencioso administrativo. Se exceptúan de lo señalado aquellos recursos interpuestos con motivo de la falta de respuesta por parte del órgano encargado, en los cuales se considerará automáticamente aprobada la solicitud de declaración de confidencialidad, una vez trascurrido el plazo sin mediar respuesta por parte de la segunda instancia competente. Artículo 14.- TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO La información materia de una solicitud de confidencialidad, será tratada como confidencial mientras no quede firme o cause estado en la vía administrativa una resolución que declare lo contrario. Artículo 15.- CRITERIOS PARA LA DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD A fin de determinar si la información presentada por los administrados, por terceros o producida por OSINERGMIN deba ser declarada como confidencial al encontrarse incluida en alguno de los supuestos contemplados por el artículo 4º, la Entidad tomará en cuenta los criterios que se detallan a continuación, sin perjuicio de utilizarse otros criterios pertinentes, según sea el caso, siempre con la debida motivación. a) Pertinencia de la información Sólo la información que resulte pertinente para evaluar y/o resolver la materia controvertida, ejercer la supervisión o alcanzar la pretensión dentro de un procedimiento y que constituya parte integrante del expediente administrativo, será analizada para determinar si constituye información confidencial. b) No divulgación previa Podrá declararse la confidencialidad de aquella información que haya sido objeto de medidas razonables para conservar su confidencialidad, es decir, que haya sido mantenida con cuidado o celo dentro del propio ámbito de conocimiento, impidiendo su divulgación e, incluso, evitando que haya estado disponible de alguna forma para terceros. En tal sentido, no podrá sostenerse que determinada información es confidencial, si ésta ha sido divulgada por algún medio lícito fuera del ámbito de conocimiento de su propietario o poseedor.. Será materia de consideración que la información haya sido materia de convenios de confidencialidad entre las empresas o administrados, con las medidas de seguridad que esto supone. c) Afectación que podría causar la divulgación de la información. 11
Para determinar el carácter confidencial de la información también se tendrá en cuenta el grado de afectación y perjuicio económico que podría sufrir el interesado o el propietario con la divulgación de la información. Para ello, se considerará la medida en la cual la información revela la estrategia comercial de la empresa que presenta la información o la de un tercero, o los secretos tecnológicos e industriales de la empresa, de manera que su difusión no autorizada distorsione las condiciones de competencia en el mercado. La posibilidad de afectación deberá ser demostrada por el potencial afectado o por el solicitante, de ser el caso. d) Difusión periódica de la información No se considerará confidencial la información que se haga pública por mandato legal o voluntariamente para generar transparencia en el mercado, como sucede por ejemplo en las actividades sujetas a regulación. Ni siquiera se tratará como confidencial aquella información antes de haber sido entregada a las entidades u organismos encargados de divulgarla, salvo que se demuestre un perjuicio derivado de su difusión previa. e) Ejercicio del derecho de defensa y obtención de medios probatorios Podrá ser estimada la necesidad de revelar la información a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, tomando en consideración elementos como la relevancia de la información para la solución del caso específico, su fuerza probatoria y la gravedad de la infracción que se intenta descargar, frente al perjuicio que ocasionaría a la otra parte o a un tercero la revelación de la información. De igual modo, se tomará en cuenta la conveniencia de mantener como confidencial la fuente que proporciona medios probatorios, siempre que la naturaleza de las pruebas así lo permitiera. f) El perjuicio de revelar la información respecto de la empresa en contraposición del beneficio social de revelarla. Se considerará la sensibilidad de la información con respecto al mercado, es decir, el grado de perjuicio de la revelación de la información para la empresa o interesado, y el perjuicio derivado de su no revelación para terceros, entendiéndose por terceros a todas aquellas personas naturales o jurídicas distintas a la empresa o interesado involucrado en el procedimiento de solicitud de confidencialidad. Para ello, se estimará la naturaleza de la información presentada y su impacto en el mercado, el nivel de agregación o detalle y el grado de competencia que existe en el respectivo mercado. El presente criterio de evaluación también considerará el perjuicio de revelar la información respecto de la empresa en contraposición con otros fines de interés público, como son la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, la defensa nacional, el patrimonio histórico cultural, entre otros. La presente lista no es taxativa. Artículo 16.- DENEGATORIA DE SOLICITUD 12
De quedar firme o de haber causado estado en la vía administrativa, la resolución que declara determinada información como no confidencial, ésta será tratada como información pública. TÍTULO III SOBRE EL MANEJO Y RESGUARDO DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Y PLAZOS PARA MANTENER LA CONFIDENCIALIDAD CAPÍTULO PRIMERO SOBRE EL MANEJO Y RESGUARDO DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL Artículo 17.- RESPONSABLES DEL MANEJO Y RESGUARDO DE LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL 17.1 En la resolución que declara la información confidencial se designará al funcionario responsable de su custodia, quien deberá garantizar la reserva y confidencialidad de la información en tanto se encuentre en trámite el expediente, procedimiento administrativo o la realización de estudios e informes técnico - legales respectivos. Dicho funcionario tendrá acceso al mobiliario necesario para dicho fin y será responsable de tomar las medidas necesarias para que dicha información no sea divulgada, bajo responsabilidad, conforme a lo señalado en los artículos 102 y 103º del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo 054-2001-PCM, el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley Nº 27806, aprobado por Decreto Supremo 043-2003-PCM, numeral 10) del artículo 239 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, y demás normas aplicables. Concordancia: Ley Nº 27444: Art. 239º DS 043-2003-PCM: Art. 18º DS 054-2001-PCM: Arts. 102º y 103 17.2 La información confidencial (impresa, en medios magnéticos, registros sonoros o audiovisuales, u otros) será foliada correlativamente dentro del orden cronológico del expediente o archivo principal. La resolución que declare la confidencialidad indicará los folios del expediente o archivo principal que constituyen información confidencial, a fin de facilitar su retiro y almacenamiento por separado. Se seguirá la misma regla para la información contenida en medios magnéticos, registros sonoros o de otro tipo, en lo que resulte pertinente. 17.3 Una vez que sea declarada como confidencial, la información será retirada del expediente o archivo y colocada por orden correlativo dentro de un archivo separado. Este archivo tendrá el mismo número y designación que el principal, pero incluirá la indicación "confidencial" de forma expresa y visible. Si la información se encuentra en medios magnéticos deberá ser foliada según los criterios señalados anteriormente. 17.4 Una vez concluido el trámite, procedimiento administrativo o elaborado el informe técnico-legal, la información calificada como confidencial será guardada en el Archivo Especial de Información Confidencial de la Gerencia o Secretaría, el cual deberá tener las condiciones suficientes de seguridad. En el caso de documentos suministrados en medios magnéticos, deberá utilizarse para su archivo un sistema informático que reúna las condiciones de seguridad requeridas. Las Gerencias y Secretarías son responsables de 13
aplicar las medidas técnicas y logísticas necesarias para la protección de la información contenida en dicho Archivo. Del mismo modo, llevarán un Registro de Acceso a la Información Confidencial en el que constará como mínimo los siguientes datos: la relación de funcionarios y cargo que ocupan dentro de OSINERGMIN designados como responsables de su custodia; los funcionarios y consultores externos que hayan tenido acceso y conocimiento de la información; el trabajo o proyecto para el cual fue necesario acceder a la información; y, el período en que se tuvo acceso a la información. 17.5 Únicamente tendrán acceso al Archivo Especial de Información Confidencial, el Gerente o Secretario General, o quien haga sus veces en la unidad orgánica, pudiéndose autorizar a algún funcionario de la misma área. Artículo 18.- ACCESO A LA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL 18.1 Tendrán acceso a la información confidencial, los miembros del Consejo Directivo, el Gerente General, el Gerente que solicitó la información y el (los) funcionario(s) designado(s) para su custodia. 18.2 Asimismo, tendrán acceso a la información confidencial aquellas personas que, por encargo del funcionario responsable de la custodia de dicha información, hayan sido designadas para tramitar el expediente o realizar los estudios e informes técnico-legales respectivos, los cuales estarán sujetos a la responsabilidad establecida en el numeral 17.1 del presente procedimiento. El nombre de estas personas será consignado en el Registro de Acceso, así como los datos indicados en el numeral 17.6. 18.3 Tratándose de procedimientos de solución de controversias, apelación de sanciones y reclamos de usuarios en trámite, tendrán acceso a la información declarada como confidencial, los miembros de las instancias de solución de controversias, Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería, y de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, respectivamente. Asimismo, tendrán acceso a la información los funcionarios o secretarios asignados al procedimiento, y los demás funcionarios debidamente autorizados por las instancias que resuelvan las controversias, apelación de sanciones y los reclamos de usuarios, según el caso, los cuales estarán sujetos a la responsabilidad establecida en el numeral 17.1 del presente procedimiento. El nombre de dichas personas será consignado en el Registro de Acceso, así como los datos indicados en el numeral 17.6. En los procedimientos trilaterales señalados, las partes no podrán acceder a información calificada como confidencial. 18.4 Asimismo, podrán tener acceso a la información confidencial los consultores externos contratados por OSINERGMIN para algún proyecto o labor específica, que sean autorizados expresamente por el Gerente General, por los miembros de las instancias de solución de controversias, el Tribunal de Apelación de Sanciones en Temas de Energía y Minería, y por la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios, según corresponda. 18.5 En el caso de información contenida en un disco duro, el funcionario responsable de la custodia de la información confidencial deberá introducir una clave especial de acceso a los archivos correspondientes, designando a las personas que tendrán acceso a dicha clave. Por ninguna razón, la información citada podrá ser trabajada o grabada en los servidores de OSINERGMIN. Concluido el procedimiento administrativo al cual pertenezca la documentación confidencial, la información que hubiera sido grabada en un disco duro deberá ser trasladada completamente ("backup") a otros medios magnéticos, tales como cintas o discos compactos, manteniéndose la clave de acceso secreta. 14
Artículo 19.- COMPROMISO DE CONFIDENCIALIDAD 19.1 Todas las personas que tenga acceso a la información considerada como confidencial suscribirán una declaración jurada en la que se obligará a no divulgarla, inclusive luego que haya dejado de prestar servicios para OSINERGMIN, en la que además se indique que conoce las normas sobre confidencialidad, las sanciones que corresponden por su incumplimiento y que se obliga a cumplirlas. Adicionalmente, el Gerente General, el Gerente Adjunto, los Gerentes y los Secretarios, según correspondan, podrán realizar un control periódico de los archivos que contengan información declarada confidencial, a fin de verificar su intangibilidad. 19.2 La obligación de confidencialidad debe mantenerse tanto para los funcionarios como para los consultores externos que hubieran tenido acceso a información confidencial, aún después del cese de sus funciones o después de concluido con el trabajo o proyecto que le hubiese sido encargado, y mientras dicha información mantenga su carácter de confidencial. Artículo 20. SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN 20.1 De conformidad con lo señalado en el artículo 7º, las disposiciones del presente procedimiento también se aplican, en lo que sea pertinente, a aquellos casos en los que cualquier administrado solicita entrega de documentación e información en general, a efectos del análisis previo que, de oficio, efectúe OSINERGMIN, respecto de si dicha información se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM, con la finalidad de determinar la procedencia de su entrega. Concordancia: DS 043-2003-PCM: Arts. 15º, 16º y 17º 20.2 Para ello, la Oficina de Administración y Finanzas trasladará el pedido de entrega de información al área técnica correspondiente, con copia a la Gerencia Legal, a efectos de que, junto con el funcionario o servidor que haya creado, obtenido, tenga posesión o control de la información solicitada, se analice si su contenido es de carácter confidencial. 20.3 De determinarse que la información solicitada se encuentra incursa dentro de las causales de excepción para entrega de información, se cumplirá con las disposiciones señaladas en los artículos 7º y 13º, así como todos aquellos numerales del presente procedimiento que correspondan. 20.4 En caso que un documento contenga en forma parcial, información calificada como confidencial y que, por tanto, no sea de acceso público, se deberá permitir el acceso a la información considerada como no confidencial. CAPÍTULO SEGUNDO PLAZO PARA MANTENER LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN Y LEVANTAMIENTO DE LA CONFIDENCIALIDAD Artículo 21.- PLAZO PARA MANTENER COMO CONFIDENCIAL LA INFORMACIÓN 15
21.1 La condición de confidencial se mantendrá hasta que la información ya no cumpla con las condiciones en virtud a la cual se declaró como tal. La pérdida de la calificación de confidencial sólo puede ser determinada por el Consejo Directivo mediante resolución expresa. 21.2 A fin de levantar la condición de confidencial, OSINERGMIN comunicará a los administrados involucrados su intención de levantar el carácter de confidencial a efectos de que presenten, en el plazo de diez (10) días hábiles, su conformidad o, de ser el caso, su disconformidad debidamente fundamentada, luego de lo cual, el Consejo Directivo resolverá. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA La información almacenada en el Sistema de Procedimiento de Información Comercial (SPIC) y Sistema de Ordenes de Pedido (SCOP) mantiene la calidad de confidencial, con los alcances señalados en las Resoluciones de Consejo Directivo Nºs 307-2004-OS-CD y 748-2007-OS-CD. SEGUNDA El presente procedimiento será aplicable para aquellas solicitudes de calificación de información confidencial que ingresen a partir de su entrada en vigencia. TERCERA El presente procedimiento entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. 0107_2011 16