CONCEPTO 46067 DE 2014 (septiembre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE PARA: Carlos Eduardo Hernández Hernández. Coordinador Grupo Relaciones Corporativas e Internacionales Regional Distrito Capital (cehernandez@sena.edu.co) ASUNTO: Solicitud concepto. ENVIA CONCEPTO SOLICITADO En atención a su comunicación radicada bajo No. 8-2014-043867 de Fecha: 04/09/2014 04:57:47 p.m., mediante la cual solicita se emita concepto sobre el siguiente caso particular que se presenta en la Regional, a saber: solicitar con carácter urgente concepto jurídico frente a si un organismo de carácter internacional debe ser objeto de regulación de cuota, teniendo en cuenta los siguientes hechos: Que mediante escrito radicado en esta Regional Distrito Capital con el No. 1-2014-031395 y NIS 2014-00-036975, el organismo DEUTSCHE GESELLSCHAFT FÜR INTERNATIONALE ZUSAMMENARBEIT GMBH (GIZ), afirmó que se encuentra amparada por el acuerdo de cooperación técnica suscrito entre el Gobierno de la República Federal Alemana y el Gobierno de la República de Colombia. Este acuerdo por sus características de tratado internacional, fue incorporado a la legislación colombiana mediante la Ley aprobatoria 560 de 2000, aprobada por la Corte Constitucional por sentencia C-1258 de 2000. Este convenio se instrumentalizó por medio del Decreto de promulgación 2819 de 2001 De igual forma indicó que corresponde a un organismo internacional de corporación técnica del Gobierno Alemán, estando exentos de todo tipo de impuestos de carácter nacional y territorial y de cualquier sujeción tributarias en el territorio Colombiano. En consecuencia de lo anterior, dicha organización advierte que no cumple con los presupuestos de la Ley 789 de 2002 y los Decretos 933 de 2003 y 2585 de 2003 para ser objeto de regulación de cuota de aprendices. De acuerdo con lo expuesto por la citada organización, esta Coordinación procedió a estudiar la Ley 560 de 2000 y el Decreto 2819 de 2001, mediante la cual se aprobó el convenio entre Colombia y Alemania sobre cooperación técnica, sin embargo de dichas normas solo se establece que Colombia: a) No percibirá impuestos ni otros gravámenes públicos sobre las remuneraciones que los expertos enviados y el personal administrativo enviado reciban de fondos del Gobierno de la República Federal de Alemania por servicios prestados en el marco del presente Convenio; la misma norma se aplicará a las remuneraciones que se paguen a empresas encargadas por el Gobierno de la República Federal de Alemania de realizar medidas de fomento
en el marco del presente convenio; pero no establecen nada frente al tema de regulación de cuota de aprendices por parte del SENA. Así las cosas, se pregunta si el organismo DEUTSCHE GESELLSCHAFT FÜR INTERNATIONALE ZUSAMMENARBEIT GMBH (GIZ), debe ser objeto de regulación de cuota por parte de esta Regional Distrito Capital. La Coordinación del Grupo de Conceptos y producción Normativa, respecto al tema, se debe pronunciar en los siguientes términos: En primer lugar es necesario manifestar que el SENA en cumplimiento de la Ley 119 de 1994 y de la Ley 789 de 2002 viene fijando cuota de aprendizaje a todas las empresas en el territorio nacional que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se exceptúan únicamente los empleadores dedicados a la actividad económica de la construcción (art. 1 Decreto 2585 de 2003). De la misma manera, la ley 789 de 2002 señala en el artículo 33, como se debe calcular la cuota de aprendices para lo cual establece una fórmula sencilla, consistente en un aprendiz por cada veinte trabajadores y uno adicional por fracción superior a diez, sin distinguir en la forma de vinculación de los trabajadores, la clase de trabajadores, ni la modalidad, duración o clase de contrato; Ley 789 de 2002, ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices. PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA. El Decreto 933 de 2003 por su parte establece en el inciso segundo del artículo 11 la regulación de la cuota de aprendices: La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002. Por otra parte, en el artículo 1 del Decreto 2585 de 2003, se establece Empleadores obligados a vincular aprendices. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).// Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de
aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional. Con respecto a la definición de empresa del Código de Comercio, <EMPRESA - CONCEPTO>. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio, es necesario que este concepto se mire desde el criterio que la legislación laboral establece en el Capítulo XIII del Título IX que patrones no tienen carácter de empresa, distinción que traía efectos exclusivamente para las prestaciones sociales de los trabajadores vinculados a las personas jurídicas que realizan actividades sin ánimo de lucro; el artículo 338 del citado capítulo establece: Prestaciones sociales. 1. Los patronos que ejecuten actividades sin ánimo de lucro quedan sujetos a las normas del presente código; (pero para efectos de las prestaciones sociales a que están obligados, el gobierno puede efectuar la clasificación de estos patronos y señalar la proporción o cuantía de dichas prestaciones) (el aparte en paréntesis fue declarado inexequible sentencia C-51 del 28 de febrero de 1995). En este orden de ideas la única excepción que previó la legislación laboral para las entidades sin ánimo de lucro fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y por lo tanto al tenor del artículo trascrito es claro que todos los empleadores que ejecuten actividades sin ánimo de lucro como es el caso de la entidad objeto del presente concepto, quedan sujetas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo; esto incluye el contrato de aprendizaje. De lo anterior se concluye que las entidades sin ánimo de lucro, no tienen un tratamiento diferencial, por lo tanto para calcular la cuota de aprendices a su cargo se debe tener en cuenta es el número de trabajadores que tenga a su cargo el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2585 de 2003, y no cabe el argumento que no están obligados a contratar aprendices, por el hecho de que se trate de personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, o que no son una empresa y que están conformados por y para la formación social, ya que estas características o condiciones no los exime de cumplir con la cuota de aprendizaje, máxime cuando cumple con el número de trabajadores para que el SENA proceda a hacer efectivas las disposiciones legales que regulan el contrato de aprendizaje. La sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A del 4 de marzo de 2010 11001-03-25-0000-2005-00251-00, aunque no es aplicable para el caso en concreto, si nos da claridad sobre conceptos de sujetos, objetos, empresa, como las condiciones particulares y específicas de la actividad del sector sobre la cual se impone la obligatoriedad de contratar aprendices, que no es otra que se cumplan las disposiciones contenidas en la ley y sus decretos reglamentarios: ( ): La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha definido que los términos patrono (entiéndase empleador) y empresa no son equivalentes (7). El empleador es una persona natural o jurídica, es decir, sujeto de derechos, y la empresa es la unidad de explotación económica o las varias dependencias de una misma persona, es un simple objeto de derechos, por ello no deben confundirse los sujetos de los objetos. Ahora bien el decreto acusado se refiere a los sujetos de derechos, que en este caso lo comportan las expresiones acusadas empleadores y empleador, quienes deben vincular a los aprendices, por ende, el decreto acusado no vulneró las normas superiores en que debió fundarse, pues estas expresiones, simplemente, se refieren a los destinatarios de la norma. ( ) Empero el término empleador no es para referirse, stricto sensu, al empresario; esta expresión
puede referir, como se deduce de su contexto, a cualquier entidad pública o privada que cumpla las condiciones señaladas en la Ley 789 de 2002 para vincular a los aprendices. 4. Finalmente en lo que se refiere a la procedencia o no de la vinculación de aprendices para determinados sectores, como el educativo, la Sala se abstendrá de precisar tal punto, pues sólo a partir de las condiciones particulares y específicas de cada actividad se puede deducir su obligación de vincular aprendices, pues, se insiste, lo sustancial es que la empresa o empleador reúna los requisitos que trae la Ley 789 de 2002 para que pueda o deba vincularlos. (ver también el radicado Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00047-00(1482-05 Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, del 2 de abril de 2009). Así las cosas, se puede concluir que el empleador, se encuentra obligado a dar cumplimiento a la normatividad que regula el contrato de aprendizaje, siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados en las mismas, es decir, que tenga trabajadores a su cargo igual o superior a 15 y por otro lado, el SENA atendiendo las funciones y competencias que le han sido asignadas debe proceder a emitir los actos administrativos con el fin de hacer efectivas las obligaciones a quien(es) le han sido impuestas, como lo es la resolución que regula la cuota de aprendices que estén obligados a contratar o monetizar. Por último, debe tenerse presente que los actos administrativos que regulan la cuota de aprendizaje, la ley le otorga a su titular los medios o herramientas para ejercer su derecho de contradicción y el debido proceso, como son el recurso de reposición y apelación y si es del caso, acudir ante el contencioso administrativo para la defensa de sus intereses. Así también, el empleador debe tener presente, que cuando el número de trabajadores de la entidad varíen debe dar aplicación a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 11 del Decreto 933 de 2003, que dice: ( ) Regulación de la cuota de aprendices. Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994, con el propósito que la Regional respectiva proceda si hay lugar a ello, ha regular el número de aprendices en que estaría obligado a contratar. De la misma manera, el legislador previó que cuando las entidades que por algún motivo no puedan contratar los aprendices de acuerdo con la cuota respectiva regulada mediante acto administrativo, podrán en su defecto optar por la alternativa que establece el artículo 34 de la Ley 789 de 2002 que determina: Monetización de la cuota de aprendizaje. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria. En tal sentido, la empresa deberá informar a la entidad para saber que está cumpliendo con la obligación, y así evitar la sanción que estable el numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. Por lo tanto mientras la ley de manera expresa determine que las entidades sin ánimo de lucro están exentas o excluidas de contratar aprendices, ni haya sentencia de unificación que se
pronuncie directamente sobre el tema, la entidad debe dar cumplimiento a la normatividad vigente y por ende debe proceder a realizar las acciones de cobro coactivo para obtener el pago de obligaciones suscitadas en el marco de la ley 789 de 2002, los decretos reglamentarios 933 y 2585 de 2003 y demás normas que regulan el contrato de aprendizaje, y al empleador la de cumplir con su obligación de proceder a la vinculación de aprendices cuando cumple los requisitos de la cita normatividad a menos que medie orden judicial que determine lo contrario, o que allegue convenio, acuerdo o tratado que no lo exonere de dicha contratación. El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y trata sobre principios generales y de interpretación de las normas para su aplicación a casos concretos, haciendo claridad que quien determina la obligación o es el Director Regional en aplicación de las anteriores normas. Cordial saludo, MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Normograma del Sena ISSN Pendiente Última actualización: 31 de agosto de 2018 logo