LA LEY MARCO DE LAS COOPERATIVAS El presente trabajo se encuentra orientado a efectuar un análisis descriptivo y conceptual, que permita comparar entre las materias más relevantes, los contenidos de la Ley Marco elaborada bajo la directiva de la Organización de Cooperativas de América, en el año 2009, y la Ley General de Cooperativas vigente en Chile, de manera de destacar si dichos contenidos son o no recogidas en la ley local, como se expresan en ésta y las orientaciones que de ella pudieren surgir con relación a las modificaciones legales que se discuten actualmente en el Congreso Nacional. Antes de entrar en materia, debemos traer a colación la advertencia que efectúa la Organización de Cooperativas de América (OCA), en cuanto a que la Ley Marco no pretende ser un modelo a copiar por los legisladores de los diferentes países latinoamericanos. Su propósito es brindar orientación acerca de los lineamientos fundamentales de la legislación cooperativa, tal como surgen de la doctrina, de los estudios académicos y de la experiencia más acreditada del derecho comparado. A los efectos de la comparación, respecto de cada tema se transcribe aquellas disposiciones de la Ley Marco relativas al mismo, y seguidamente se efectúa un comentario relativo a la comparación con la ley chilena, contenida en el D.F.L. Nº5, del año 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en términos generales y sin entrar en demasiados detalles para no recargar este documento con conceptos y precisiones jurídicas que interesan más bien a los expertos. Cabe señalar, por último, que la comparación se efectúa con las Disposiciones Comunes aplicables a todo tipo de cooperativas, contenidas en el Capítulo I de la señala ley, sin entrar en las normas especiales relativas a los distintos tipos de cooperativas o a las cooperativas especiales del Título V del Capítulo II de la misma. 1 Concepto de Cooperativa Artículo 3. Las cooperativas son asociaciones de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y 1 Letra cursiva es la transcripción de la disposición respectiva de la Ley Marco 1
culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta democráticamente gestionada. Son personas jurídicas privadas de interés social. Principios Artículo 4. Deben observar los siguientes principios: 1. Adhesión voluntaria y abierta; 2. Gestión democrática por los socios; 3. Participación económica de los socios; 4. Autonomía e independencia; 5. Educación, capacitación e información; 6. Cooperación entre cooperativas; 7. Preocupación por la comunidad. Los principios enunciados tendrán el sentido y los alcances universalmente reconocidos. Caracteres Artículo 5. Deben reunir los siguientes caracteres: 1. Ilimitación y variabilidad del número de socios; 2. Plazo de duración indefinido; 3. Variabilidad e ilimitación del capital; 4. Independencia religiosa, racial y político partidaria; 5. Igualdad de derechos y obligaciones entre los socios; 6. Reconocimiento de un solo voto a cada socio, independientemente de sus aportaciones; 7. Irrepartibilidad de las reservas sociales. LEY CHILENA: ARTICULO 1º: Para los fines de la presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios y presentan las siguientes características fundamentales: Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su ingreso y retiro es voluntario. Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas. Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades de educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e intercooperativas. C 2. Las disposiciones de la Ley Marco, respecto de las definición de cooperativas y sus características esenciales se encuentran expresadas en los 2 C. Comentario del autor 2
tres artículos antes transcritos, que en el primero las define en términos similares a lo que se ha establecido en la Declaración de Identidad Cooperativa, de la Alianza Cooperativa Internacional (ACI) de Manchester del año 1995. En el segundo se establece los principios que habría de contemplar la regulación legal de estas entidades y en el tercero sus características fundamentales. La ley chilena, en el artículo 1º, cuya estructura se mantiene desde el año 1963 al menos, establece en su inciso primero un concepto de cooperativas, que naturalmente ha evolucionado desde aquel año, para luego describir sus características fundamentales. Nos parece que en general, la ley chilena recoge la gran mayoría de los conceptos, principios y caracteres sugeridos por la Ley Marco. Sin duda que en forma diversa desde un prisma formal. Pero esta presentación formal podría tener consecuencia en la aplicación práctica de la ley, tanto por la autoridad de aplicación como por los tribunales de justicia. El elevar ciertos conceptos al nivel de los principios, persigue desde esta perspectiva que ellos ilustren criterios de interpretación de todas las disposiciones jurídicas aplicables a las cooperativas. Varios de los principios y caracteres no se encuentran en el artículo 1º de la ley local, pero se presentan diseminados en diversas disposiciones de ella. Podemos señalar que esta última omite dentro del principio de educación, la capacitación y en cuanto a la información, ella se encuentra expresada en diversas disposiciones, tanto legales como reglamentarias y administrativas. Es posible señalar, en cuanto a las omisiones, que nuestra ley no contempla el principio 7. Preocupación por la comunidad. En cuanto al control y/o gestión democrática, cuyas principales consecuencias son reconocidas por nuestra legislación, debemos señalar que este deviene de la forma como en la actualidad se encuentra concebido por la ACI. ACI, Declaración de Identidad Cooperativas, Manchester 1995 Control democrático de los miembros Las cooperativas son organizaciones democráticas controladas por sus miembros quienes participan activamente en la definición de las políticas y en la toma de decisiones. Los hombres y mujeres elegidos para representar a su cooperativa responden ante los miembros. En las cooperativas de base los miembros tienen igual derecho de voto (un miembro, un voto), mientras en las cooperativas de otros niveles también se organizan con procedimientos democráticos. Prestación de servicios a terceros Artículo 8. Por razones de interés social o cuando fuera necesario para el mejor desarrollo de su actividad económica, siempre que no comprometa su 3
autonomía, las cooperativas pueden prestar servicios propios de su objeto social a no socios, los que no podrán otorgarse en condiciones más favorables que a los socios. Los excedentes netos que deriven de estas operaciones serán destinados a educación cooperativa o a una reserva especial o a ambas, conforme prevea el estatuto o decida la asamblea. C. 3 En esta materia si bien existe coherencia en sus aspectos fundamentales, la ley chilena difiere en dos aspectos: el primero, la ley chilena ha abierto completamente las operaciones de la cooperativas con terceros, debido a que en la discusión de la misma, hubo consenso en cuanto a que ello era condición para el desarrollo de su actividad económica. Mayores limitaciones podían arriesgar la viabilidad económica de estas entidades. Las excepciones las encontramos principalmente en ahorro y crédito y vivienda. El segundo aspecto, es que la ley marco sugiere destinar los excedentes de las operaciones con terceros al desarrollo de la cooperativa y no ha su distribución entre los socios. La ley chilena, por el contrario, dispone su distribución en los mismos términos que el resto de los excedentes. Actividades Artículo 10. Las cooperativas pueden realizar toda clase de actividades lícitas en pie de igualdad con los demás sujetos de derecho privado. También con los entes estatales en actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos. C. Se propone un marco de estricta igualdad jurídica entre las cooperativas y el resto de las formas asociativas, tanto en relación con el objeto de las entidades como en relación a las reglas que ordenan su funcionamiento. Si bien la ley chilena en su artículo 2º establece un rango de ideas similares, en la práctica nuestro ordenamiento jurídico, a través de diversas leyes especiales, reserva algunas actividades o industrias principalmente vinculadas a lo financiero, a las sociedades anónimas especiales o abiertas. Por otra parte, la frondosa normativa reglamentaria, y aquella que emana del Departamento de Cooperativas establecen costos de funcionamiento y fiscalización mucho más altos que aquellos que la normativa contempla para la generalidad de las empresas o formas asociativas. 3 Comentario del autor 4
Asociación con otras personas jurídicas Artículo 12. Las cooperativas pueden asociarse con personas de otro carácter jurídico a condición de que sea conveniente para su objeto social y que no desvirtúen su propósito de servicio ni transfieran beneficios fiscales que les fueran propios. C. La ley chilena no contempla disposiciones especiales para regular estas operaciones, salvo en cuanto exigencias para la aprobación de las mismas o a las negociaciones entre las cooperativas y las entidades, cooperativas o no, en las cuales éstas participen, (arts. 41 y 42). Desde esta perspectiva nuestra legislación no establece impedimentos al respecto. Transformación Artículo 13. Las cooperativas no pueden transformarse en entidades de otra naturaleza jurídica. Es nula toda decisión en contrario y compromete la responsabilidad personal de quienes la adopten. C. La ley nacional permite y regula la transformación de cooperativas en otro tipo de entidad, de otra naturaleza, manteniendo su personalidad jurídica, sin mayores restricciones. Socios de apoyo Igualmente podrán ser socios las organizaciones cooperativas de cualquier grado, las entidades sin ánimo de lucro, las agencias nacionales e internacionales de fomento y el Estado, aunque no utilicen sus servicios, siempre y cuando se asocien para apoyar el desarrollo empresarial de la cooperativa. Los socios que se vinculen a la cooperativa para apoyar su desarrollo empresarial, podrán tener hasta el treinta por ciento de los votos de la asamblea y, si el estatuto lo permite, podrán formar parte del consejo de administración o de la junta de vigilancia en un porcentaje no superior a una tercera parte de sus integrantes. En ningún caso podrán formar la mayoría para adoptar decisiones. C. La ley chilena no contempla especialmente esta fórmula de apoyo a las entidades cooperativas, sino tangencialmente en el artículo 24, donde se extiende incluso a entidades de derecho privado de cualquier tipo. No obstante, la Constitución Política en el Nº 21, del art. 19, dispone que para que el Estado pueda desempeñar actividades empresariales, como según se ha interpretado, 5
podría ser la asociación de éste o sus organismos a cooperativas, se requiere de una autorización legal de quórum calificado. Igualmente, leyes especiales como por ejemplo la Ley Orgánica de Municipalidades, establecen serias restricciones para que organismos públicos puedan participar como socios de cooperativas. Reembolso de aportaciones Artículo 29. El estatuto puede limitar el reembolso anual de aportaciones por renuncia o exclusión a un monto no superior al por ciento del capital integrado conforme con el último balance aprobado. Los casos que no puedan ser atendidos con dicho porcentaje lo serán en los ejercicios siguientes por orden de antigüedad. En todo caso, la devolución no podrá disminuir el capital por debajo del mínimo que hubiera establecido el estatuto. C. Sobre esta materia es necesario extenderse un poco más. El artículo 19 establece que la persona que haya perdido la calidad de socio por renuncia o exclusión y los herederos del socio fallecido tienen derecho a la devolución del monto actualizado de sus cuotas de participación, con las modalidades establecidas en los estatutos. La renuncia sólo podrá ser rechazada en los casos previstos en los estatutos o en otras normas aplicables a las cooperativas. Adicionalmente, el artículo 15, señala: La adquisición, el ejercicio y la pérdida de la calidad de socio y las prestaciones mutuas a que haya lugar por estas causas, se regirán por los estatutos conforme a las normas de la presente ley. El reglamento que se dicte será, en esta materia, supletorio de las disposiciones estatutarias. Sobre lo mismo, el artículo 19, a partir del tercer inciso, establece el derecho a retiro, en razón de determinados acuerdos que adopte la junta general. En consecuencia, la ley chilena tiene un régimen que contempla: 1.- El derecho de los socios (o herederos) a retirar sus aportes en caso de renuncia, exclusión o fallecimiento; 2.- La devolución de aportes debe regirse por el estatuto, el cual puede fijar las modalidades para ese efecto. Dentro de las modalidades (plazo, condición o modo), se puede establecer la fórmula que propone el art. 29 de la Ley Marco; así como también, por ejemplo, aquella que ha exigido el Banco Central de Chile a las cooperativas de ahorro y crédito, consistente en que no pueden 6
devolver aportes por sumas superiores a las provenientes de nuevos aportes, u otras condiciones, plazos o modalidades que determine el estatuto de acuerdo al objeto y características particulares de funcionamiento, financiamiento, mercado en que actúa, etc., de cada cooperativa. 3.- El hecho de adoptarse en junta general alguno de los acuerdos que señala el art. 19, abre la opción para el retiro de los socios que cumplan los requisitos para ello, y en tal caso, las modalidades para la devolución que fija el estatuto quedan relevadas por la ley, que establece un plazo máximo de 90 días para la devolución. Interés limitado a las aportaciones Artículo 40. El estatuto determinará si las aportaciones pueden devengar algún interés, el cual no podrá ser superior al interés bancario corriente o a la tasa oficial de interés. C. La ley chilena, en su art. 38, permite el pago de interés al capital de los socios, de conformidad con las normas del estatuto. No establece expresamente ningún límite. Tácitamente, de acuerdo a dicha disposición, el monto que la cooperativa pague por concepto de interés al capital no puede exceder del remanente, una vez efectuadas las deducciones del mismo a fin de atender a la constitución o incremento de los fondos de reserva obligatorios o voluntarios. Reservas Artículo 41. Sin perjuicio de la reserva legal las cooperativas podrán, con cargo a los excedentes, crear e incrementar reservas especiales para amparar y consolidar el patrimonio, las que deberán ser expresamente aprobadas por la asamblea. C. Sobre reservas legales, la ley nacional sólo las establece para las cooperativas de ahorro y crédito, abiertas de vivienda, cooperativas escolares e institutos auxiliares. Para el resto, establece la opción de reservas voluntarias, limitándolas al 15% del patrimonio. En esta materia, nos parece que la autoridad de aplicación de la ley ha interpretado los preceptos legales destinados a regirla de un modo diverso al previsto en la ley. Modificando el criterio con que se aplicó el artículo 38 de la ley en los primeros años de vigencia de la ley 19.832, dicha autoridad ha sostenido en los últimos años que las reservas voluntarias no pueden tener el carácter de irrepartibles, bajo el argumento de que como deben considerarse 7
para la estimación del valor de la cuota de participación, el socio que se retira debe llevarse su participación en las reservas voluntarias, con la devolución de sus cuotas de participación. Sin embargo, nos parece que existe un error: la diferencia entre las reservas obligatorias y las voluntarias radica en el origen de las mismas. Las primeras se originan en la norma legal y las segundas, en las disposiciones estatutarias o en los acuerdos de la junta general. Las reservas legales son irrepartibles y no se consideran para la estimación del valor de las cuotas de participación. Las voluntarias pueden ser irrepartibles o no, según lo dispongan las disposiciones estatutarias. Si pueden o no retirarse al momento del reembolso del capital dependerá de la regulación que la cooperativa haya efectuado en el estatuto social sobre las modalidades de devolución de aportes, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 19 de la ley, que ya han sido citados a propósito del análisis sobre la devolución de las aportaciones. Fondos especiales Artículo 42. Con el objeto de proveer recursos con destinación específica para la prestación de servicios de carácter asistencial, de bienestar social, educativo o de investigación, las cooperativas podrán crear e incrementar fondos especiales con aportes voluntarios u obligatorios de los socios o parte de los excedentes anuales, conforme establezca el estatuto. C. Esta materia no se encuentra regulada en la ley chilena. No obstante, la actual Resolución Administrativa Nº 3192, establece que las destinaciones de una parte del remanente que las cooperativas efectuaren con objetivos similares a los previstos en la Ley Marco, deban constituir una provisión para gastos futuros ya que no constituyen un incremento patrimonial de carácter permanente, toda vez que se encuentran precisamente destinadas a ser gastadas en el objeto previsto para ellas. Irrepartibilidad de las reservas y otros recursos Artículo 44. Las reservas, los fondos especiales y los auxilios, donaciones y subvenciones de carácter patrimonial constituyen patrimonio cooperativo irrepartible. No podrán distribuirse entre los socios a ningún título ni acrecentarán sus aportaciones individuales. C. Sólo las reservas legales tienen este régimen en la ley chilena. Una disposición en el mismo sentido de la Ley Marco, aunque con las 8
particularidades antes anotadas y muy cuestionable desde nuestra perspectiva, ya que es contra ley, se establece actualmente para las cooperativas de ahorro y crédito y abiertas de vivienda en los artículos 57 a 59 de la Resolución Nº 3192, antes citada. Excedente Artículo 49. El excedente repartible es el que proviene de la diferencia entre el costo y el precio de los servicios prestados a los socios. Destinación La asamblea determinará el destino del excedente repartible conforme con las siguientes pautas: 1. Diez por ciento, como mínimo, para reserva legal; 2. Diez por ciento, como mínimo, para educación y capacitación cooperativa; 3. Diez por ciento, como mínimo, para acción asistencial y solidaria en favor de los socios y de las instituciones o personas vinculadas a la cooperativa; 4. Las sumas que correspondan para la constitución de otras reservas especiales y al pago de interés a las aportaciones, en caso de establecerse; 5. El resto será repartido entre los socios en proporción a las operaciones efectuadas con la cooperativa o al trabajo realizado con ella. El excedente que no provenga de la diferencia entre costo y precio de los servicios prestados a los socios será destinado a una reserva especial. Previo al pago del interés a las aportaciones y del retorno al uso de los servicios, se destinará el importe necesario para pagar el interés a las aportaciones realizadas por los socios de apoyo conforme con la tasa que haya fijado la asamblea. C. En la ley nacional (art.38), el excedente surge del remanente (saldo favorable del ejercicio económico). Este remanente, tiene el siguiente destino: a) A absorber las pérdidas acumuladas, si las hubiere. b) A la constitución e incremento de los fondos de reserva, en el caso que éstos sean obligatorios, o c) A la constitución e incremento de reservas voluntarias; y, d) Al pago de intereses al capital, de conformidad con el estatuto. El saldo de estas operaciones constituye el excedente y se distribuye en dinero entre los socios o da lugar a una emisión liberada de cuotas de participación. El remanente está constituido por el resultado superhabitario del ejercicio económico, cualquiera sea el origen de dicho resultado, de operaciones con 9
socios o terceros, dentro o fuera del objeto o giro, y por lo tanto, el excedente tiene la misma composición. La modalidad de distribución del excedente entre los socios varía según el origen del mismo. Si proviene de las operaciones de los socios con la cooperativa, se distribuye a prorrata de esas operaciones y si proviene de operaciones con terceros se distribuye a prorrata de las cuotas de participación. También debemos hacer presente que la ley chilena no establece ni sugiere destinos específicos para las reservas voluntarias (símil reservas especiales de la Ley Marco), y por lo tanto debe estarse, a este respecto, a las disposiciones estatutarias y a los acuerdos de la junta de socios que se refieren a la materia. CARLOS HÉCTOR RUBIO ESTAY ABOGADO EX JEFE DEPARTAMENTO DE COOPERATIVAS DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO CHILE 10