Al contestar refiérase al oficio Nº 04400 22 marzo de 2018 DCA-1166 Señor Roy Benamburg Guerrero Gerente de Fideicomisos de Obra Pública BANCO DE COSTA RICA Estimado señor: Asunto: Se da respuesta al oficio n FIDOP 2018-02-93 del 09 de febrero del 2018. Se atiende el oficio n FIDOP 2018-02-93 del 09 de febrero del 2018 en el cual solicita criterio si los contratos de arrendamiento suscritos con el fideicomitente y que son accesorios a un contrato principal de fideicomiso, requieren contar con el refrendo del órgano contralor, a pesar de que el oficio que otorgó el refrendo, hace varios años, estableció ese requisito. I.- Antecedentes. En la nota que se atiende y el criterio legal que se aporta se indica que el Banco de Costa Rica ofrece los servicios de fiduciario para administrar, por medio de contratos de fideicomiso, varios proyectos públicos cuyos fideicomitentes son entidades públicas. Agrega que en buena parte de esos acuerdos contractuales se ha establecido el compromiso por parte de los fideicomitentes de arrendar las edificaciones construidas o adquiridas por medio de esta figura, de tal manera que en el momento oportuno dentro de la fase de la ejecución contractual se procede a la suscripción del respectivo contrato de arrendamiento. En criterio de esa entidad bancaria, esos contratos de arrendamiento actualmente no requieren el refrendo contralor como requisito de eficacia, pese a que cuando se aprobó el fideicomiso se estableció lo contrario, porque no se encuentran previstos dentro del listado taxativo de contratos que requieren de ese requisito de eficacia, según lo dispone el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. La justificación que se indica en la nota que se contesta para adoptar esa posición, la encuentran en el oficio de este órgano contralor, número 10099 del 24 de setiembre 2013, el cual en lo conducente indicó:
2 Así las cosas, a pesar de que en el año 2011, esta Contraloría General señaló en el oficio No. 6521 (DCA1831) del 15 de julio de 2011, que los contratos de arrendamiento debían venir a refrendo, lo cierto es que en la actualidad priva la posición recién transcrita. Incluso, el oficio No. 9109 (DCA-2096), antes citado, se señaló: Al igual a lo indicado en el apartado precedente, se debe entender que se define la anterior como la posición de esta Contraloría General, por lo que se debe entender que se varía cualquier interpretación diferente que se le oponga. II.- Potestad consultiva de la. La potestad consultiva de esta Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de su Ley Orgánica (Ley 7428 del 4 de setiembre de 1994). En este sentido, el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas antes citado, establece las condiciones que rigen el trámite y la materia consultiva. En relación con lo anterior, el numeral 8 del reglamento de cita, contempla los requisitos de presentación y admisibilidad de las consultas dirigidas al Órgano Contralor; al respecto, en su inciso 2) indica lo siguiente: Artículo 8-Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme el artículo 29 de la Ley 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos: ( ) 2. Plantearse en términos generales sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante En aplicación a esa norma, el presente criterio se emitirá abarcando el tema consultado en forma general y no se aludirá al caso concreto. III- Criterio de esta División. En el ejercicio de las competencias de fiscalización que le compete realizar a la Contraloría General respecto a los contratos de fideicomisos, se ha dimensionado los alcances de los controles para esa figura contractual cuando están de por medio fondos públicos. A la luz del artículo 14 de la Ley 8131, se ha enfatizado que debe contarse con una autorización legal para constituir un fideicomiso, siendo ese marco legal la principal fuente que orienta la manera de fiscalizar dicho contrato...
3 No obstante, podría ocurrir que el contrato de fideicomiso encuentre su origen en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa y no en una ley especial. Esta norma autoriza la utilización de cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo como medio instrumental a fin de lograr la satisfacción del fin público perseguido y, ello, siempre y cuando no se utilice como una forma incorrecta de vaciar el contenido de la actividad sustantiva de la Administración respectiva, se respeten las funciones de control y fiscalización, además de exigir la aplicación del régimen de prohibiciones para contratar con el Estado. En general los fideicomisos amparados al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, se convierten en un vehículo para articular una serie de contratos complejos que giran en torno a los proyectos de la Administración que se desarrollan bajo esas figuras. (Al respecto se puede ver el oficio número 00739 (DCA-0323) de 30 de enero del 2008, reiterado en el oficio 12168 (DCA-3708) de 8 de noviembre del 2008). Ahora bien, en lo que concierne a los procesos de contratación que realizan los contratos de fideicomiso, la Contraloría General ha reconocido la flexibilidad con que cuentan ese tipo de figura para atenuar las formas de contratación administrativa establecidas en la materia, teniendo como límite las leyes especiales que dieron origen al fideicomiso, los principios generales y desde luego el reglamento específico de la contratación que haya sido desarrollado (cartel) por los responsables del respectivo fideicomiso para proveerse de bienes y servicios. Por lo que, salvo que exista disposición legal en contrario, los fideicomisos no quedan sujetos a seguir los procedimientos regulados en la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, es importante tener claridad que un fideicomiso que constituya la Administración no puede ser considerado como uno de los sujetos regulados en el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Al respecto, este órgano contralor señaló en el oficio 14404-2015 (DCA-2508) del 06 de octubre del 2015 lo siguiente: ( ) Ante esa situación, se ha determinado que esa figura contractual solo quedaría sujeto a los principios constitucionales de la materia de contratación administrativa en atención al carácter público de los fondos en los términos del párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. En concordancia con lo anterior, el regirse por principios de contratación administrativa implica una atenuación de las figuras ordinarias establecidas en la Ley y el Reglamento de Contratación Administrativa, para la promoción de los procedimientos de contratación, no sin advertir que lo anterior de ningún modo representa una libertad absoluta para los administradores del Fideicomiso o ausencia de reglas por aplicar. Partir de lo contrario, llevaría a este órgano contralor a otorgar una categoría que los fideicomisos no tienen en el ordenamiento jurídico, así como desvirtuar la flexibilidad que persiguen las Administraciones con la utilización de estas figuras en forma instrumental y como un vehículo de propósito especial para cierto tipo de proyectos de elevada envergadura, pues supone un conjunto de contratos y figuras que hacen propicia la utilización de esta figura como vehículo especial para materializar el fin perseguido.
4 Por tal motivo, los fiduciarios y cuando proceda, sus unidades ejecutoras o administradoras de proyectos, no pueden administrar libremente las reglas de los concursos que promueven, porque su ámbito de actuación se encuentra delimitado por los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, libre concurrencia, publicidad, igualdad, eficacia y eficiencia, así como cualquier otro que forme parte del ordenamiento jurídico costarricense. La actividad contractual que se deriva de un fideicomiso exige a sus ejecutores que sus actuaciones se ampare a tales principios y en consecuencia aplicarlos en la revisión de las ofertas, lo cual significa que como regla de principio se encuentra imposibilitado para desconocer sus propias reglas cartelarias (seguridad jurídica, transparencia, eficiencia), así como tampoco podría exigir requisitos cartelarios a unos oferentes y no a otros (igualdad y transparencia), ni mucho menos administrar secretamente la calificación del concurso (publicidad, eficiencia y transparencia). En atención a lo indicado, la Contraloría General ha determinado que al aplicarse los principios de contratación administrativa a los fideicomisos, estas figuras en los procesos de adquisición de bienes y servicios tienen que tomar en cuenta el principio de control de los procedimientos, mismo que implica respetar las competencias en materia recursiva que ostenta este órgano contralor. Por tal motivo, en los contratos de fideicomisos la tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Al respecto, en el oficio 9109-2013 del 03 de setiembre del 2013 se indicó en lo que interesa: Propiamente, en cuanto a la tramitación de los recursos tal y como expuso este órgano contralor a través del 07609 (DCA-1735) del 24 de julio del 2013, en el caso de este tipo de fideicomisos, dentro del conocimiento de las acciones recursiva que en materia de contratación administrativa se interpongan, resultan plenamente aplicables los límites económicos propios del fideicomiso, para la contratación de bienes y servicios no personales. Finalmente, con respecto a los plazos aplicables a las vías de impugnación mencionadas anteriormente en un contrato de fideicomiso como el que se encuentra en análisis, corresponde citar lo indicado por parte de este órgano contralor mediante el oficio 01227 (DCA-0270) de fecha 08 de febrero del 2012, en que se indicó lo siguiente: ( ) le resultarán aplicables los plazos que regulan el recurso de apelación para aquellos entes, empresas u órganos públicos cuya actividad se rija por los principios de contratación administrativa. De manera tal que existirá un plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación del acto de adjudicación, para su presentación ante este órgano contralor, que contará con un plazo de 30 días hábiles a partir del auto inicial para emitir la resolución final. Lo anterior, deberá constar en el cartel de los procedimientos que se promuevan ( ).
5 Por otra parte, en lo que concierne al ejercicio de la competencia de refrendo, según lo consultado en la nota que se contesta, corresponde indicar que el artículo 184 inciso primero de la Constitución Política, le compete a la el ejercicio de la competencia de refrendo de las obligaciones del Estado. El ejercicio de esa atribución se encuentra delimitada por el artículo 20 de la Ley 7428 Ley Orgánica de la y en el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. El numeral 20 indica lo siguiente: Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratos. Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo. La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute. Por su parte, en el artículo 3 del Reglamento mencionado se indica expresamente que no estarán sujetos al refrendo, los demás contratos no referidos en este artículo o en las demás disposiciones de este Reglamento. En ese sentido, el inciso 4) del artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, regula que todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes o empresas u órganos públicos en el tanto se trate de la constitución de fideicomisos requiere el refrendo contralor. En aplicación de ese supuesto del reglamento, la Contraloría General ha mantenido el criterio que los contratos que no se encuentran ahí contemplados, no requerirán de cumplir con el trámite previo de refrendo para surtir efectos, salvo que exista una disposición legal que así lo exija. En razón de lo anterior, se tiene que el trámite de refrendo resulta ser necesario para el contrato principal de fideicomisos suscritos entre dos o más entes o empresas u órganos públicos, no así para las contrataciones propias de la ejecución de ese contrato.
6 Debe considerarse que también podrá la ejercer en cualquier momento sus potestades de fiscalización posterior para corroborar que la ejecución de los fideicomisos se realice dentro de los fines del contrato original, las leyes especiales que pudieran existir, así como del marco legal que protege la Hacienda Pública. Finalmente, tomando en cuenta lo anteriormente definido, es importante aclarar que este órgano contralor mantiene la posición que se señaló en el oficio 10099-2013 (DCA2327) del 24 de setiembre del 2013 en relación con el refrendo de contratos de arrendamiento derivados de fideicomisos. Para mayor claridad se reitera lo dispuesto en ese oficio: En esta oportunidad, la UCR remite para refrendo el contrato de arrendamiento del edificio de la Facultad de Ciencias Sociales. Dicha contratación se deriva precisamente del contrato de fideicomiso suscrito entre esa casa de enseñanza y el Banco de Costa Rica. En relación con los contratos derivados de fideicomisos este órgano contralor recientemente indicó: En razón de lo anterior, se tiene que el trámite de refrendo resulta ser necesario para ese contrato principal, en atención a las competencias que constitucionalmente le han sido asignadas a este órgano contralor, que en razón de las disposiciones legales ha reglamentado esta labor en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública y contemplan a los contratos de fideicomiso ( ) Conviene indicar que en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, como se indicó en el primer apartado del presente oficio, se delimita la competencia de este órgano contralor en relación con los contratos administrativos sujetos al trámite de refrendo. De tal forma, que para la interpretación de este artículo se debe atender a su literalidad, por lo que los contratos que no se encuentran ahí contemplados, no requerirán de cumplir con el trámite previo de refrendo para surtir efectos, salvo que exista una disposición legal que así lo requiera. En consecuencia, siendo que los contratos denominados: Contrato Llave en Mano EPC (Ingeniería, Adquisiciones y Construcción) y Contrato de Arrendamiento de Planta Hidroeléctrica Reventazón / 305,5 MW corresponden a documentos contractuales suscritos entre una entidad bancaria en calidad de fiduciario de un fideicomiso público y un sujeto de Derecho Público como es el ICE y al ser contratos accesorios al principal, suscritos como parte de las actuaciones que le corresponden al fiduciario con el fin de cumplir con los objetivos establecidos en el contrato principal mediante el cual se constituye el fideicomiso, no se encuentran contemplados dentro del artículo 3 del Reglamento de Refrendo y en consecuencia no deben
7 cumplir con este trámite. (Oficio No. 9109 (DCA-2096) del 02 de setiembre de 2013) Así las cosas, a pesar de que en el año 2011, esta Contraloría General señaló en el oficio No. 6521 (DCA-1831) del 15 de julio de 2011, que los contratos de arrendamiento debían venir a refrendo, lo cierto es que en la actualidad priva la posición recién transcrita. Incluso, el oficio No. 9109 (DCA-2096), antes citado, se señaló: Al igual a lo indicado en el apartado precedente, se debe entender que se define la anterior como la posición de esta Contraloría General, por lo que se debe entender que se varía cualquier interpretación diferente que se le oponga. De esta forma se da por atendida su gestión. Atentamente, Allan R. Ugalde Rojas Gerente División AUR/apus NI: 003663 G: 2018001169-1