Bajo esa óptica se realizan nuevas observaciones a efectos de que las mismas sean valoradas por los señores legisladores.

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº de diciembre del 2015 DCA-3355 Licenciada Nery Agüero Montero Jefa de Comisión Comisión de Asuntos Jurídicos ASAMBLEA LEGISLATIVA Estimada señora: Asunto: Consulta sobre el proyecto de ley denominado Ley de interpretación auténtica de los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley N del 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa, que se tramita bajo el expediente No Se da respuesta a su oficio No. CJ de fecha 13 de agosto de 2015, mediante la cual solicita el criterio de esta Contraloría General respecto del proyecto de ley denominado Ley de interpretación auténtica de los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley N del 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa. Como asunto de primer orden, es importante indicar que únicamente se emite criterio en cuanto a aquellos aspectos relativos al ámbito de sus competencias de órgano superior de control y fiscalización de la Hacienda Pública. Bajo esa óptica se realizan nuevas observaciones a efectos de que las mismas sean valoradas por los señores legisladores. 1.- Descripción general del proyecto de ley No Con el proyecto de ley que se analiza se pretende realizar una interpretación auténtica de los incisos h) e i) de la Ley de Contratación Administrativa. A partir de una situación presentada en una contratación del Poder Judicial donde surgió la inquietud sobre la aplicación o no de lo regulado en las normas indicadas. Se indica en el proyecto que la llegó a interpretar que para operar la prohibición prevista en los incisos mencionados, se requiere que se presenten simultáneamente las condiciones fácticas previstas en dichas normas.

2 2 De lo anterior se colige que, para el Órgano Contralor, la incompatibilidad señalada en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa debe interpretarse de forma que los incisos h) e i) se lean concomitantemente, es decir, que no basta con ser cónyuge o compañero en unión de hecho de alguno de los funcionarios allí señalados, sino también, que para aplicarse la prohibición de contratar, este debe ser titular de más de un 25% del capital social o ejercer algún puesto de dirección o representación de la persona jurídica de marras, cuando en realidad, de la lectura de los artículos e incisos citados, se desprende que son supuestos que no deben estar conectados para aplicarse. La referencia que se hace en la exposición de motivos del proyecto de ley, se refiere a lo señalado en el Informe No. DFOE-PG-IF del 24 de febrero del año 2011, que indicó: El pronunciamiento emitido por esta Contraloría General55, indica que no es de aplicación lo estipulado en los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, por cuanto de conformidad con la información extraída del Registro Nacional, el Director de Proyecto contratado no aparece como apoderado, accionista o directivo de la compañía adjudicataria, y tampoco participó en carácter personal como oferente, dentro de la citada Licitación Pública Internacional. Asimismo, se constató a partir de las indagaciones realizadas en el Registro Nacional y el Sistema de la Actividad Contractual (SIAC) de esta Contraloría General, que su esposa, magistrada de la Corte, no aparece como representante de ninguna empresa privada y que su condición de apoderada o directiva de esas empresas, no encajaba dentro de los supuestos del artículo 18 de la LCCEIFP antes citada. Finalmente, en lo que atañe al conflicto de intereses regulado en la cláusula No del cartel, el citado pronunciamiento señala literalmente que de la información aportada no se desprende que la Magistrada ( ) haya participado en forma directa o indirecta en alguna de dichas fases. En concreto, la opinión del órgano contralor respecto a la aplicación de los incisos referidos se sustenta en una interpretación restrictiva en resguardo de los derechos fundamentales de las personas, considerando que para acreditar la prohibición al amparo de las normas sobre las que se pretende realizar la interpretación auténtica, no basta con ser cónyuge o compañero en unión de hecho de alguno de los funcionarios allí señalados, sino también, que para aplicarse la prohibición de contratar, esa persona debe ser titular de más de un 25% del capital social o ejercer algún puesto de dirección o representación de la persona jurídica de marras. Por tal motivo, con el proyecto de ley se pretende realizar una interpretación auténtica para que se entienda que existen dos supuestos independientes al aplicar los incisos h) e i) del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, de forma que solo por ser cónyuges, compañeros en unión de hecho y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los funcionarios señalados en el inciso a) del artículo 22 de dicha norma, se encuentran impedidos de contratar con la Administración.

3 3 Agrega el proyecto que indistintamente del supuesto anterior, están impedidos de contratar con la administración las personas jurídicas en las que cónyuges, compañeros en unión de hecho y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los funcionarios con prohibición tengan el 25% o más del capital social o ejerzan puestos de dirección o representación. 2.- Observaciones al proyecto de ley. El régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, procura garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, evitando la participación de personas que por alguna condición específica, relacionada con el cargo que ocupan, su relación de parentesco con un funcionario cubierto por la prohibición o bien su relación con el procedimiento contractual en sus diferentes etapas, podrían ver comprometidos sus intereses particulares con respecto al interés público que busca satisfacer el procedimiento de contratación promovido. El objetivo de las prohibiciones para contratar con la Administración tienen un carácter preventivo, tendiente a evitar posibles situaciones de conflicto de intereses o tráfico de influencias, en función de la protección de los principios que informan la contratación administrativa (transparencia, igualdad, libre competencia, entre otros), como lo ha reconocido en diferentes oportunidades la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En ese sentido, ha sido criterio de ese Tribunal Constitucional que las prohibiciones establecidas en la Ley de Contratación Administrativa tienen por fin principal garantizar la solvencia moral de las personas que contraten con las administraciones públicas conforme a las sentencias No del 28 de junio de 1995 y No del 23 de abril de Concluye la Sala que el régimen de prohibición de la Ley de Contratación Administrativa desarrollan contenidos éticos y morales de la función pública que el país se ha comprometido a adoptar y ello resulta, sin duda alguna, del mayor interés público, lo que faculta al legislador a realizar restricciones legales a las actividades comerciales que vinculen la contratación administrativa, en el tanto pongan en riesgo el cumplimiento de esos contenidos éticos. De manera que al restringirse el ejercicio de una actividad comercial a un particular o una persona jurídica es necesario que esas limitaciones se configuran como reserva de ley, por lo que únicamente el legislador puede restringir, legítimamente, el contenido de la libertad contractual, A su vez, al restringir estos derechos, deberá en todo momento, respetar siempre la proporcionalidad entre la limitación impuesta y el bien jurídico tutelado. Es por ese motivo que la Contraloría General ha considerado que la prohibición relacionada con el inciso h) se refiere a la restricción que se le impone a la persona física que tenga una relación de parentesco o afinidad, cuyas características coincidan con las descritas en la norma, con alguno de los funcionarios cubiertos por la prohibición. Mientras tanto, la prohibición contenida en el inciso i) resulta aplicable a aquellas

4 4 personas jurídicas en las que una persona física que tenga una relación de parentesco o afinidad, cuyos supuestos fácticos coincidan con los descritos por la norma, con un funcionarios cubierto por la prohibición, participe en el capital accionario con más de un 25%, ejerza algún puesto de dirección o representación. Lo anterior ha llevado a concluir al órgano contralor que los supuestos del inciso h) para ser aplicables debe también atender a que el funcionario forme parte de la persona jurídica que contrata con el Estado, ya sea como representante, ocupando un puesto en la Junta Directiva de la empresa o bien siendo titular de más de un 25% del capital social; que son los supuestos del inciso i). Ahora bien, si la Asamblea Legislativa considera que es necesario que se fortalezca la protección al contenido ético y moral de la función pública que el país se ha comprometido adoptar, particularmente respecto al ejercicio de la competencia de la contratación administrativa, como se ha indicado la Sala Constitucional determinó que es vía legal que ello puede realizarse, y al ser parte de lo que se conoce como materia odiosa, conlleva a la necesidad de realizar interpretaciones de carácter restrictivo y por tal motivo, si el proyecto desea realizar una regulación más directa de los supuestos que involucra la aplicación del régimen de prohibición, o bien, incluir nuevos supuestos a ese régimen, no encuentra la ninguna objeción. Sobre ese aspecto, la Sala Constitucional en el Voto de las quince horas y diecisiete minutos del veintisiete de abril del dos mil once indicó: Así, con este tipo de prohibiciones lo que se pretende es evitar la corrupción administrativa que tantos costos le provoca al Estado social y democrático de Derecho y al desarrollo de los pueblos. Todo lo anterior en aras de un régimen de contratación administrativa plenamente transparente que evite las colusiones y el tráfico de influencias, de manera directa o indirecta, de ciertos funcionarios públicos que tienen una posición de poder o de influencia en la organización administrativa y cuentan con vínculos con la persona física o jurídica que pretende contratar con el ente público. Sobre el particular, es preciso señalar el deber de probidad a cargo de todo funcionario público, acentuado para los que ocupan ciertos puestos claves de poder v. gr. Miembros de los supremos poderes (artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública No de 6 de octubre de 2004) y el principio de objetividad e imparcialidad que dimana, a su vez, de la sujeción del principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política), para evitar el conflicto entre el interés público y el privado. La contratación administrativa se traduce en una forma de colaboración de los sujetos privados con los poderes públicos, de modo que se debe tener confianza suficiente sobre la integridad de los primeros. El régimen de las prohibiciones es un instrumento de regulación de los mercados de la contratación administrativa, en cuanto establece el perfil de quien puede contratar con las administraciones públicas, de ahí la importancia de una normativa única y

5 5 uniforme como la costarricense para evitar distorsiones y exclusiones indebidas del mercado y la relevancia de interpretar restrictivamente tales prohibiciones para favorecer desde la perspectiva del contratista el ejercicio de las libertades o derechos fundamentales al comercio, empresa y contratación in dubio pro libertate, tal y como lo recomendó la Sala Constitucional en la sentencia No de las 15:36 hrs. de 20 de mayo de De igual manera, al suponer las prohibiciones límites extrínsecos de la ley o limitaciones de tales derechos fundamentales, deben ser materia reservada a la ley. En conclusión, se considera que el legislador es quién debe delimitar de manera clara y precisa los supuestos fácticos y jurídicos sobre las condiciones de las personas físicas y jurídicas que se encuentran imposibilitadas de contratar con la administración en resguardo de las condiciones éticas y corales, evitando actos de corrupción, por lo que no se encuentran objeciones a este proyecto, en el tanto permitirá realizar una aplicación efectiva de ese régimen de prohibición, como hasta ahora se ha realizado por esta Contraloría General. De la anterior forma se da por atendido su requerimiento de información. Atentamente, Allan R. Ugalde Rojas Gerencia de División AUR/ymu Ci Archivo Central NI: G: P: 3