R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas veintiún minutos del tres de octubre de dos mil dieciocho Diligencias de levantamiento de prohibición presentadas por el señor José Martí Jiménez Figueres, portador de la cédula de identidad número uno - ochocientos setenta y dos - trescientos cincuenta y tres, en representación de la sociedad INVERSIONES PORTUARIAS COMERCIALES DE LIMÓN S.A., con cédula jurídica tres - ciento uno - seiscientos sesenta y siete mil ochenta y cinco, para que se proceda con el trámite de levantamiento de la prohibición previsto en los artículos 22 bis y 23 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), a efectos de que pueda presentar ante la Administración proyectos de iniciativa privada de concesión RESULTANDO I. Que el veintiséis de julio de dos mil dieciocho, el señor José Martí Jiménez Figueres, presentó ante esta Contraloría General de la República, formal solicitud para el levantamiento de la prohibición que establecen los artículos 22 bis y 23 de la Ley de la Contratación Administrativa para que la sociedad que representa Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A., pueda participar válidamente presentando ante el Consejo Nacional de Concesiones proyectos de iniciativa privada de concesión. Lo anterior, en tanto la sociedad en cuestión se constituyó desde el año 2013 y que en ese mismo año presentó una propuesta ante el Consejo Nacional de Concesiones para una concesión. Indica que su hermana, Dyalá Jiménez Figueres fue nombrada Ministra de Comercio Exterior en el presente año 2018, varios años después de constituida su sociedad y de la realización del giro comercial de su representada II. Que dicha gestión fue inicialmente archivada por este Despacho, mediante oficio (DCA-3094) del 29 de agosto de 2018, al no atenderse oportunamente solicitud de información requerida por este Despacho mediante oficio (DCA-2976) del 17 de agosto de III. Que la presente gestión es reactivada a partir de la gestión presentada en fecha 12 de setiembre del 2018 por parte de interesado, en la cual se atienden cada uno de los puntos solicitados aclarar en el oficio citado IV. Que esta gestión se atiende dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes

2 2 CONSIDERANDO I. Sobre el régimen de prohibiciones en general: La Ley de Contratación Administrativa (artículos 22 y 22 bis) establece un régimen de prohibiciones que limita la participación de algunos potenciales oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, en procura de garantizar la transparencia en las contrataciones públicas, con el fin de evitar situaciones de conflicto que comprometan el interés público. En particular, el artículo 22 bis inciso h) de la Ley de la Contratación Administrativa dispone que están inhibidos de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esa ley h) El cónyuge, el compañero o la compañera en la unión de hecho, de los funcionarios cubiertos por la prohibición, así como sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Asimismo, el inciso i) del mismo artículo indica esta prohibición se extiende a: i) Las personas jurídicas en las cuales el cónyuge, el compañero, la compañera o los parientes indicados en el inciso anterior, sean titulares de más de un veinticinco por ciento (25%) del capital social o ejerzan algún puesto de dirección o representación. Ahora bien, los funcionarios a los que se refiere el párrafo transcrito y que conviene tener presentes en el caso de análisis son los siguientes: a) El presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En los casos de puestos de elección popular, la prohibición comenzará a surtir efectos desde que el Tribunal Supremo de Elecciones declare oficialmente el resultado de las elecciones. De lo anterior se extrae que aquellas personas nombradas en los puestos descritos, entre ellos los ministros, transmiten a sus parientes hasta el tercer grado la prohibición en cuestión, pero además, a las sociedades en que estos familiares tengan entre otros, un puesto de representación. Como puede verse, por disposición del legislador, la prohibición que recae sobre la señora Dyalá Jiménez Figueres en los supuestos del artículo 22 bis, inciso a) en relación con los h) e i) podría levantarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Contratación, puesto que el levantamiento de incompatibilidades está previsto para el inciso i) que resulta aplicable al caso en cuestión. De ahí entonces, se procederá a revisar si es susceptible de levantar la prohibición a que se ha venido haciendo referencia para el caso en particular

3 3 II. Sobre la información aportada por el gestionante: De la información aportada por la gestionante, se desprenden los siguientes hechos probados: 1) Que el señor José Martí Jiménez Figueres, con cédula de identidad es hermano de la señora Dyalá Jiménez Figueres, cédula de identidad (folios 06 y 07 del expediente de la gestión correspondiente al oficio ). 2) Que la señora Dyalá Jiménez Figueres, cédula de identidad fue nombrada Ministra de Comercio Exterior a partir del primero de julio de dos mil dieciocho, según consta en publicación en el Diario Oficial La Gaceta N 128 del Lunes 16 de julio de 2018 (folio 04 del expediente de la gestión correspondiente al oficio ). 3) Que según certificación digital RNP-DIGITAL la sociedad Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A., tiene fecha de inscripción el 01/03/2013 y que desde esa fecha el señor José Martí Jiménez Figueres, ostenta el cargo de Presidente de dicha sociedad con representación judicial y extrajudicial (folio 09 del expediente de la gestión correspondiente al oficio ). 4) Que según certificación dos mil cuatrocientos sesenta y ocho - dos mil dieciocho, emitida por la Notario Público, Betzabeth Miller Barquero, el señor José Martí Jiménez Figueres, ostenta la condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la sociedad Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A (folio 12 del expediente administrativo correspondiente al oficio ). 5) Que mediante oficio IP del 5 de junio de 2013 el Consejo Nacional de Concesiones, respondió a una solicitud interpuesta por la sociedad Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A., en relación a una propuesta de proyecto de Concesión de obra pública, con servicio público por iniciativa privada, para el desarrollo de áreas comerciales de Puerto Limón (folios 14 al 16 del expediente administrativo de la gestión correspondiente al oficio ) III. Sobre el fondo: a) Sobre el levantamiento solicitado: Los incisos a), h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, establecen una prohibición para participar en los procedimientos de contratación administrativa que promueva la Administración Pública, a aquellos oferentes y las sociedades en la que estos tengan puestos de representación, que tengan una relación de parentesco con funcionarios que ocupen los cargos de presidente y los vicepresidentes de la República, los ministros y los viceministros, los diputados a la Asamblea Legislativa, los magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal Supremo de Elecciones, el contralor y el subcontralor generales de la República, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el defensor y el defensor

4 4 adjunto de los habitantes, el tesorero y el subtesorero nacionales, así como el proveedor y el subproveedor nacionales. En el caso bajo análisis, se tiene por acreditado que el señor José Martí Jiménez Figueres, es el hermano de la señora Dyalá Jiménez Figueres (hecho probado 1), quien además, desde julio de 2018, ostenta la condición de Ministra de Comercio Exterior (hecho probado 2). A su vez, se tiene que el señor José Martí Figueres Jiménez es el Presidente, apoderado generalísimo sin límite de suma y representante de la sociedad Inversiones Portuarias de Limón S.A (hechos probados 4 y 5). De esta manera, la señora Dyalá Jiménez Figueres, transmite a su hermano, la prohibición dispuesta en el inciso h) al tenor del inciso a) del artículo 22 bis de la LCA en virtud del cargo de Ministra, prohibición que se configura en este caso desde que el nombramiento en dicho cargo (hecho probado 2); y quien a su vez, al tener un cargo de representación de la sociedad Inversiones Portuarias de Limón S.A. (hechos probados 3 y 4), le transmite la prohibición también a dicha sociedad, al ser su Presidente, representante y apoderado generalísimo (hechos probados 4 y 5). Ahora bien, según indica el gestionante, la sociedad en cuestión fue creada en el año 2013, con el objeto de ser utilizada para presentar ante el Consejo Nacional de Concesiones, iniciativas privadas para el desarrollo de áreas comerciales en Puerto Limón; iniciativas que dicho sea de paso, se encuentran reguladas en el artículo 20 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N 7762 y el Reglamento de los Proyectos de Iniciativa Privada de Concesión de Obra Pública o de Concesión de Obra Pública con Servicio Público. Nº MOPT. Ahora bien, la gestionante ha aportado documentación de la cual se desprende que al menos desde el año 2013, se encuentra realizando el giro comercial de su sociedad (hecho probado 5), el cual corresponde a la presentación de iniciativas privadas de concesión ante el Consejo Nacional de Concesiones, con lo cual se evidencia que dicha sociedad tiene más de un año, de realizar su giro comercial, antes del nombramiento de la señora Dyalá Jiménez Figueres como ministra (hecho probado 2), quien es hermana del señor José Martí Jiménez Figueres (hecho probado 1), presidente, apoderado generalísimo y representante de la sociedad Inversiones Portuarias Comerciales de Limón (hechos probados 3 y 4). Asimismo, se ha comprobado que el señor José Martí Jiménez Figueres, es Presidente y representante de la sociedad en cuestión desde más de un año antes del nombramiento de su hermana como Ministra (hechos probados 2 y 3). Conforme lo expuesto, resulta claro entonces que el gestionante cumple con los supuestos del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, específicamente con los incisos a) y b), en tanto ha demostrado

5 5 que realizaba el giro comercial de su empresa, desde más de un año, antes del nombramiento de su hermana como Ministra, y además, también que desde hace más de un año de dicho nombramiento, que ejerce funciones de representación en dicha empresa. Así pues, lo procedente es autorizar el levantamiento de la prohibición originada con el nombramiento la señora Dyalá Jiménez Figueres, en el cargo de Ministra, en relación con la empresa Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A., para que dicha empresa pueda presentar gestiones de iniciativa privada de concesión ante el Consejo Nacional de Concesiones. b) Sobre los efectos a futuro del levantamiento. No obstante la procedencia de la solicitud, debe indicarse que conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el levantamiento de prohibición otorgado, surte efectos a partir de la hora y fecha de la presente resolución, por lo que no puede interpretarse, de ninguna forma, que este órgano contralor esté avalando la posibilidad de participar con este tipo de iniciativas anteriores a este levantamiento estando configurada la prohibición. De igual manera procede advertir, que el presente pronunciamiento no posee efectos retroactivos para validar contrataciones que se hubieren realizado en el periodo durante el cual la oferente estuviere afecta a la prohibición, lo que queda bajo exclusiva responsabilidad de las partes contratantes. Observancia del deber de probidad en las contrataciones con la empresa Inversiones Portuarias Comerciales de Limón S.A. Si bien es cierto en el caso se ha procedido con el levantamiento de prohibición, esto implica que en virtud del deber de probidad del funcionario público dispuesto en el artículo 3 de la Ley No. 8422, deberá la señora Dyalá Jiménez Figures, en su condición de Ministra de Comercio Exterior, actuar conforme la rectitud y buena fe en el ejercicio de la potestades que se le confieren, así como garantizar que todas aquellas decisiones que adopte con ocasión de su investidura pública, se ajusten a la imparcialidad y a los fines de la entidad pública que representa, por lo que deberá evitar participar en casos en los que pueda surgir un conflicto de intereses, con motivo de su relación familiar POR TANTO SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto y lo que disponen los artículos 22 bis incisos a) e i), y 23 de la Ley de Contratación Administrativa, y 22 y 23 de su Reglamento, 1) Se autoriza el levantamiento de la prohibición que afecta a la sociedad Inversiones Portuarias Comerciales de Limón; para que, a partir de la fecha de la presente resolución,

6 6 pueda presentar válidamente gestiones de iniciativa privada de concesión ante el Consejo Nacional de Concesiones. NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marco Antonio Loáiciga Vargas Fiscalizador MALV/svc NN: 14220(DCA-3528) CI: Archivo central NI: G: