SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92691 CAUSA NRO. 23092/2010 AUTOS: TOROSSI ESQUIVEL Blanca Celina Ramona c/ STANDARD BANK ARGENTINA S.A. y Otro s/despido JUZGADO NRO. 23 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de JUNIO de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: I.- La Sra. Jueza de Primera Instancia hizo lugar a la demanda y condenó a a ambas demandadas al pago de las indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral: Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que la situación de despido indirecto en que se colocó la trabajadora fue ajustada a derecho, en atención al resultado negativo a las intimaciones que cursó a efectos de obtener el registro de la relación laboral de parte de quien consideró su real empleadora. II.- Tal decisión es apelada por ambas demandadas a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 373/380 y fs. 381/385. La codemandada Cotecsud se queja porque se determinó que las tareas prestadas por la actora no revestían el carácter de eventuales, por la procedencia de la indemnización agravada prevista por el art. 178 LCT, de los recargos previstos por los arts. 15 de la Ley 24013, 1º de la Ley 25323 y 80 de la LCT. Por su parte y en líneas similares, la codemandada Standard Bank SA (SBA) objeta la aplicación al caso de lo normado por el art. 29 LCT, por la valoración de la prueba testimonial efectuada en grado, por la procedencia de los mismos recargos mencionados más arriba, la entrega de los certificados previstos por el art. 80 LCT y por lo resuelto en materia de costas y honorarios III.- Adelanto que, por mi intermedio, los recursos intentados, tendrán parcial recepción. Recuerdo que la Sra. Torossi Esquivel ingresó a trabajar para la codemandada SBA el 04.07.2005, contratada a través de la codemandada Cotecsud para desempeñarse en tareas de promoción y venta de productos de la entidad crediticia codemandada. Dijo asimismo, que siempre cumplió tareas en el mismo establecimiento de manera continua y que su salario era abonado por la codemandada Cotecsud que era quien la contrató. Afirmó que siempre trabajó para SBA quien controlaba y dirigía sus tareas revistiendo el carácter de verdadero empleador. Luego de varios reclamos verbales infructuosos, y ante la reticencia de la empleadora para que la trabajadora pudiera hacer uso de la
hora de lactancia que por derecho le correspondía, sumado a que afirmó que se le negaron tareas y que tampoco pudo ingresar a su puesto de trabajo informático con su usuario y clave, intimó telegráficamente a la accionada SBA a fin de obtener la dación de tareas y el correcto registro de la relación laboral, obteniendo como respuesta el desconocimiento de la vinculación y de las circunstancias denunciadas, lo cual conllevó a la decisión de la trabajadora de colocarse en situación de despido indirecto el 11.11.2008. La Sra. Magistrada de origen determinó que en el caso se configuró el supuesto previsto por el art. 29 1º párr. LCT atento no demostrarse la eventualidad postulada en los respondes, que la trabajadora debió ser registrada como dependiente de SBA y que su decisión de poner fin al vínculo fue ajustada a derecho (art. 242 LCT). Asimismo, viabilizó la indemnización agravada prevista por el art. 178 de la LCT. En los términos de los agravios, observo que los cuestionamientos a la valoración probatoria efectuada en grado son inadmisibles, según el art. 116 de la ley 18.345. Digo esto porque las apelantes no se hacen cargo ni controvierten en forma puntual una cuestión básica para la solución del conflicto, esto es, que no se probó que la usuaria de los servicios de la actora (SBA) requiriera su contratación para cubrir necesidades transitorias y extraordinarias como fuera invocado en el responde (art. 386 CPCC). Cabe señalar que no basta que la empresa de servicios eventuales lleve sus libros en legal forma y registre el contrato celebrado, porque el carácter eventual de la contratación debe emerger de circunstancias objetivas, que no se derivan de la sola intermediación. En el caso, SBA denunció que la contratación de la actora fue para cubrir necesidades extraordinarias y transitorias en el establecimiento cumpliendo tareas de promoción y venta de los productos financieros del banco como ser tarjetas de créditos, préstamos personales, apertura de cuentas, seguros, etc (ver contestación de SBA -fs. 77-), pero no precisó cuáles fueron ni tampoco fue acreditado en la causa la existencia de algún pico de tareas o falta de personal, y menos aún en la extensión de tiempo que duró el vínculo bajo dicha forma de contratación (más de 3 años) (art. 377 CPCCN). Más allá de los extensos argumentos expuestos por ambas apelantes, considero que todos resultan insuficientes para revertir la decisión de grado en este aspecto, en tanto, como ya dije, no se probó que la usuaria de los servicios de la actora (la aquí demandada SBA) requiriera su contratación para cubrir necesidades transitorias y extraordinarias en los términos del art. 99 LCT como lo postuló en el responde. Cabe señalar que el contrato de trabajo eventual tiene como objeto cubrir puestos de trabajo en circunstancias excepcionales y transitorias, y constituye una excepción al principio general de la indeterminación del plazo. Este puede celebrarse: a) para la realización de una obra determinada relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos de antemano y ajenos al giro de la empresa; b) para atender un aumento circunstancial de la demanda
(pico de trabajo) que responde a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa tareas propias del giro normal-; y c) para cubrir una ausencia temporaria de personal (enfermedad, vacaciones, etc). Asimismo, conforme los arts. 69 y 72 de la Ley 20413, el contrato debe celebrarse por escrito y en el mismo deben constar con precisión y claridad las causas que justifiquen tal contratación excepcional. Por último, se establece que dicha contratación no debe superar el plazo de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un periodo de 3 años. En el caso, no encuentro configurado ninguno de los supuestos apuntados. Tales premisas, me convencen de que SBA fue la verdadera empleadora de la accionante desde el inicio de la relación y quien, en definitiva, se benefició con la prestación de los servicios durante esos años. Se suma que ninguna de las accionadas aportaron elementos de prueba tendientes a demostrar la existencia de la eventualidad denunciada, carga ésta que pesaba sobre ambas, especialmente sobre SBA conforme lo previsto por el art. 377 CPCCN. Tal carencia probatoria y, como ya expresé más arriba, la falta de elementos fáctico jurídicos que configuren un supuesto de eventualidad en los términos pretendidos en ambos respondes, llevan a mi convicción de que se trató del supuesto previsto por el art. 29 1º párr. de la LCT. A mayor abundamiento, señalo que la aplicación de los arts. 29 y 29 bis de la LCT, para establecer la responsabilidad de la usuaria, no exigen intención de fraude, es decir que, aún cuando se admita que no hubo maniobras fraudulentas, la conclusión de la decisión de grado es ajustada a derecho dada la carencia probatoria respecto de la eventualidad postulada. Más allá de la modalidad de contratación alegada por las apelantes ( contrato de trabajo por tiempo indeterminado discontinuo ), debe regir en la especie el principio de primacía de la realidad es decir, que para determinar la naturaleza del vínculo laboral que liga a las partes, más que a los aspectos formales debe estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad. En tal sentido, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes (SBA, en este caso) y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios (Cotecsud) responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Es así que en el caso de autos, y como ya dije más arriba, quien utiliza la prestación SBA- deviene en el empleador directo ya que es considerado el titular de la relación jurídica y en consecuencia responde por todas las obligaciones antes mencionadas. En definitiva, la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra, consagrado en el primer párrafo del art. 29 de la LCT, según el cual se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario (ver SD nº 86678, Colombo Roberto
c/ Química Montpellier S.A. y otro s/ despido de 08.05.2012 del registro de esta Sala entre muchos más), por lo que los planteos bajo tal línea argumental deben ser desestimados. De esta manera, el desconocimiento de la relación laboral de parte de quien fue su real empleador, justificó, a mi entender, la decisión de la trabajadora de poner fin al vínculo en los términos del art. 242 de la LCT. Lo dicho me lleva a proponer confirmar la condena a ambas demandadas de la manera dispuesta en origen resultando abstracto expedirse sobre el agravio cuarto expresado por la codemandada SBA, en tanto el mismo se fundamenta en que su parte no revistió el carácter de real empleador. En otro orden de ideas, observo que las apelantes se agravian porque la Sra. Magistrada de origen admitió el reclamo con fundamento en los arts. 178 y cctes de la LCT. Ambas, señalan, en lo esencial, que la decisión luce errónea pues la extinción del vínculo tuvo como fundamento una causal distinta a la maternidad, dado que la actora extinguió el vínculo en razón de los supuestos incumplimientos registrales que denunció, los cuales además acontecían desde mucho antes del nacimiento de su hija. Comparto el temperamento adoptado en origen, pues en autos existen elementos de suficiente envergadura que me persuaden acerca de la viabilidad de la indemnización agravada. Señalo, como primer aspecto a considerar, que el art.178 de la L.C.T. establece una protección especial en supuestos de embarazo o maternidad y consagra una presunción legal a favor de la trabajadora, pero precisamente por su carácter de iuris tantum, admite prueba en contrario, lo cual implica que la norma dispensa de prueba a la trabajadora, quien debe demostrar únicamente los presupuestos de aplicación, mientras que al empleador le corresponde acreditar que la desvinculación obedeció a causas distintas. El segundo aspecto, de particular significado, consiste en que la presunción resulta aplicable cuando el despido operó dentro del plazo de siete meses y medio antes o después del parto, es decir, quince meses de protección legal divididos en dos periodos iguales, cuyo límite es el día de parto. En el primer período, la mujer trabajadora debe comunicar su estado de embarazo y en este caso la protección se dirige a la mujer embarazada; en el segundo, la notificación se refiere al nacimiento con o sin vida, y en su caso la interrupción de la gestación, por lo que la protección va dirigida a la madre, ello así, por cuanto, tal como sostiene el profesor Fernández Madrid, la cobertura es exigible con mayor rigor en este caso porque la madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones síquicas y físicas, que podrían agravarse si estuviera expuesta al despido.. (Fernández Madrid, Juan Carlos, 2001, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Bs.As.: La ley, T II). Desde tal perspectiva, no se encuentra controvertido el embarazo de la actora y tampoco el nacimiento de su hija ocurrido el 05.05.2008 (ver además certificado de nacimiento de fs. 231), de manera tal que al momento del despido
(10.11.2008), la actora se encontraba al resguardo de la garantía que prevé el art. 178 LCT. No dejo de observar que la actora por su condición de madre debió tolerar no sólo el desconocimiento de la relación laboral de parte de quien era su real empleador sino que también hizo alusión a la reticencia de la demandada en permitir a la trabajadora hacer uso de la licencia por lactancia que por derecho le corresponde, y que además no pudo ingresar a su puesto de trabajo informático con su usuario y contraseña, elementos que a mi modo de ver, constituyen una conducta reprochable mediante la cual se colocó a la mujer trabajadora en un sin número de situaciones que lejos de poder tolerar una madre que recién dio a la luz, concluyó en la auto exclusión laboral. En definitiva, el análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue segregada laboralmente, entre otras cuestiones, con motivo de su embarazo y del nacimiento de su hija, circunstancias que evidentemente no se condicen con los derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación: empleo y desocupación, la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 y en especial, el art.6 inc.c) de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y su decreto reglamentario 1011/2010, que reprime toda conducta que obstaculiza la permanencia en el empleo en razón de la maternidad. A mayor abundamiento, es unánime la jurisprudencia en el sentido que la presunción del artículo en análisis procede en los casos de despido indirecto. El fundamento central de ello, que comparto y considero aplicable al caso, es que de otro modo, al empleador le bastaría cometer injurias en perjuicio de la dependiente, en los términos que dispone el art. 242 de la ley para obligarla a considerarse despedida y, de esa forma, eximirse de abonar la indemnización agraviada. Este razonamiento, debe evaluarse en forma conjunta con la circunstancia de que el empleador es el responsable del cumplimiento de las normas tuitivas en la materia (art. 79 y cctes de la LCT), y ello me conduce a propiciar que el fallo recurrido debe ser confirmado, ya que, si bien la inexistencia de registración era anterior al embarazo de la actora, lo cierto es que el estricto cumplimiento de la normativa vigente -por parte de quien se encuentra obligado a tal acatamiento- no hubiese dado lugar a reclamo alguno, ni dentro, ni fuera del plazo que la ley prevé en el artículo 178 LCT. Consecuentemente corresponde admitir la indemnización especial del art. 182 LCT, motivo por el cual propicio se confirme la decisión de origen, también en este aspecto. IV.- La misma suerte correrá el planteo relativo a la admisión de las sanciones de la Ley 24.013. Al respecto, cabe remitirse al Fallo Plenario Nº 323
dictado por esta CNAT el 30.6.10 in re "Vázquez, María Laura c/telefónica de Argentina S.A. y Otro", oportunidad en la que se estableció que "cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 de la LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria", lo cual asimismo, se extiende hacia el art. 15 de dicha normativa, doctrina que considero de carácter obligatorio dado que hasta la fecha no se ha constituido la Cámara de Casación a la que alude el art. 14 de la ley 26.853 sumado a que nuestro más Alto Tribunal mediante Acordada 23/2013 acordó que la operatividad de los recursos procesales que contempla la ley 26.853 se encuentra supeditada a la puesta en funcionamiento, instalación y habilitación de los nuevos tribunales. Por ello, si bien el art. 12 de la ley 26.853 deroga el art. 303 del C.P.C.C.N., a mi juicio, la doctrina de los fallos plenarios que dicta esta Cámara que integro, resulta plenamente aplicable y reflejan criterio mayoritario de sus integrantes, más allá de la opinión personal de quien juzga. Tampoco les asiste razón cuando se quejan porque se viabilizó el incremento previsto por el art. 80 de la LCT. Si bien es cierto que la trabajadora intimó a la entrega de dichas constancias en el mismo telegrama por el cual se consideró despedida (ver telegrama del 10.11.2008 cuya autenticidad fue verificada conforme la prueba informativa de fs. 136), lo cierto es que reiteró dicha misiva dirigida a ambas codemandadas el día 15.12.2008, en los mismos términos que la anterior, (ver constancias acompañadas por el Correo Oficial a fs. 139/140), por lo que debe considerarse cumplido el requisito formal previsto por el art. 3º del Decreto 146/01. Por otro lado, sobre este punto, no puedo dejar de advertir que la puesta a disposición de los certificados del art.80 de la LCT efectuada por la demandada mediante la notificación del 14.11.2008 fs. 37- no fue sincera pues conforme el sello inserto a fs.46 del instrumento referido, el mismo fue confeccionado recién el día 19/05/2009, cuando ya había transcurrido más de 6 meses de la extinción del vínculo. Se suma además que el mismo resulta insuficiente, de conformidad con lo normado por el art.80 de la LCT. En síntesis, por lo expuesto, propongo confirmar la condena por dicho concepto. Asimismo, en relación a la condena a la entrega de nuevos certificados previstos por el art. 80 de la LCT conforme la realidad de la relación habida entre las partes, considero que en los supuestos de responsabilidad solidaria contemplados por el art.29 de la LCT, corresponde la condena en los mismos términos respecto a entregar dichos instrumentos, sin distinguir entre el responsable directo y aquél a quien se le atribuye responsabilidad solidaria. Tal decisión encuentra su fundamento en la letra clara de la norma citada que determina que la responsabilidad se extiende a todas las obligaciones emergentes de la relación laboral, obligaciones que incluyen naturalmente- el otorgamiento de los certificados previstos por el art.80 de la LCT, máxime en supuestos como el presente, en los que propongo confirmar la condena solidaria decretada en los
términos del art.29 de la LCT y la responsable solidaria, cuenta con los elementos suficientes para cumplir su obligación (ver, entre otras, Bringas, Miriam Beatriz c/ Lekryzon SA y otros s/ despido, Sentencia Definitiva Nº 86.193 del 8/10/2010 y Galliano, Florencia Andrea c/ Actionline de Argentina SA y otros s/ despido, Sentencia Definitiva Nº 88.342 del 30/11/2012, del registro de esta Sala). No obstante, el apelante tiene razón al objetar la procedencia del recargo previsto por la Ley 25323 (art. 1º) pues como lo expresa el mismo precepto legal en su parte final, dicha reparación no resulta acumulable a las multas fijadas por los arts. 8º, 9º, 10º y 15º de la Ley 24013, por lo que corresponde detraer dicho concepto fijado en la suma de $11.069,08.- del capital de condena. Por último, los argumentos vertidos brindan adecuado sustento al pronunciamiento, razón por la cual omito el análisis de las demás cuestiones planteadas en tanto resultan inconducentes para la solución del litigio, pues he considerado aquello que estimé pertinente para la correcta solución del litigio. Tengo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, sobre tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente. Por todo lo hasta aquí dicho, propongo confirmar la sentencia de grado y fijar el capital de condena en la suma de $87.528,14.- a la que accederán los intereses dispuestos en origen que llegan firmes a esta Alzada. V.- No obstante la modificación que propongo reduciendo el capital de condena (art. 279 CPCCN), sugiero mantener la distribución de las costas impuesta a las demandadas, en atención a la forma en la que en definitiva- ha sido resuelta la cuestión traída a tratamiento de esta Alzada, el resultado de los planteos recursivos para modificar la solución adoptada en la anterior instancia y que reitero, sugiero se confirme en lo principal del reclamo, por lo que no encuentro razones para apartarme del criterio adoptado, motivo por el cual sugiero se confirme lo resuelto sobre el punto y se impongan las de Alzada por el orden causado atento la forma de resolverse y la ausencia de réplica (art. 68. CPCCN). VI.- Por lo demás, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art.38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3 inc. b y g del Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, sentencia del 12/9/1996, F.479 XXI), propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandadas y perito contadora en el
16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente sobre el nuevo monto de condena, incluido los intereses. Asimismo, propicio que se regulen los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara el 25%, y 25%, respectivamente, de la suma que les corresponda percibir a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839). VII.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y fijar el capital de condena en la suma de $87.528,14.- a la que accederán los intereses dispuestos en origen; 2) confirmar la imposición de las costas a cargo de las demandadas vencidas e imponer las de alzada en el orden causado; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de las demandadas y perito contadora en el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente, sobre el nuevo monto de condena, incluido los intereses; 4) regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% -respectivamente- de lo que a cada uno le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. La Doctora Graciela A. González dijo: Que adhiere al voto que antecede, por análogos fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y fijar el capital de condena en la suma de $87.528,14.- a la que accederán los intereses dispuestos en origen; 2) confirmar la imposición de las costas a cargo de las demandadas vencidas e imponer las de alzada en el orden causado; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de las demandadas y perito contadora en el 16%, 14%, 14% y 7%, respectivamente, sobre el nuevo monto de condena, incluidos los intereses; 4) regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25% -respectivamente- de lo que a cada uno le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior; 5) hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.