RE 084/2015 Acuerdo 91/2015, de 28 de septiembre de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por ETIRA EUROPEAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION, frente al procedimiento de licitación denominado «Suministro y distribución de material informático no inventariable para los centros de la Universidad de Zaragoza ubicados en los distintos Campus de la ciudad de Zaragoza, durante los años 2016 y 2017», promovido por la Universidad de Zaragoza. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 25 de agosto de 2015 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Suministro y distribución de material informático no inventariable para los centros de la Universidad de Zaragoza ubicados en los distintos Campus de la ciudad de Zaragoza, durante los años 2016 y 2017», contrato de suministros sujeto a regulación armonizada y tramitado mediante procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, y con un valor estimado de 347 300 euros, IVA excluido. El anuncio se publica en la Plataforma de Contratación Pública el mismo 25 de agosto, y en el Boletín Oficial del Estado (BOE), el 28 de agosto de 2015. Página 1 de 9
Del anuncio se desprende que el plazo de presentación de ofertas finaliza a las 13:00 horas del día 29 de septiembre de 2015. SEGUNDO.- El Pliego de Prescripciones Técnicas de la licitación (en adelante PPT) establece en su cláusula segunda, entre otras previsiones, lo siguiente: «Los licitadores deberán ofertar consumibles tanto originales como compatibles (o equivalentes). Quedan excluidos los productos remanufacturados, reciclados o rellenados. Se entiende como remanufacturado, los cartuchos originales agotados que, a través de un proceso industrial controlado son descompuestos, inspeccionados, limpiados y vueltos a montar con piezas recicladas y nuevas. Y como compatibles, los cartuchos nuevos que cumplen las especificaciones del fabricante para un determinado modelo o modelos de impresoras, es decir, igual al original pero comercializado bajo otra marca diferente». TERCERO.- El 16 de septiembre de 2015 tuvo entrada, en el Registro General de la Universidad de Zaragoza, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Vincent Van Dijk, en nombre y representación de EUROEPAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION (en adelante ETIRA), contra el PPT del referido contrato. El recurso alega, en síntesis, y fundamenta a los efectos de esta resolución, lo siguiente: a) Mantiene y argumenta que el PPT excluye de manera ilegal los cartuchos reciclados de la licitación, de manera que se violan las más elementales reglas de la Ley de Competencia Europea, así como la Directiva europea sobre compras públicas 2004/18/EC. Página 2 de 9
b) Manifiesta que el PPT incluye de manera ilegal cartuchos de nueva fabricación «compatibles» que incumplen las patentes, al poder violar una o más patentes del fabricante original. Por todo lo alegado, solicita que se estime el recurso y se proceda a la anulación de los Pliegos de la licitación. CUARTO.- Con fecha 21 de septiembre de 2015, la Universidad de Zaragoza remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el recurso especial y copia del expediente de contratación completo, acompañado del preceptivo informe que exige el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). No se procede por el Tribunal a evacuar el trámite de alegaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP; dado que al tratarse de un recurso especial contra pliegos y no constar ofertas no puede acreditarse la existencia de terceros con condición de interesado. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la ASOCIACIÓN ETIRA EUROPEAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION, para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, que permite Página 3 de 9
recurrir a quienes tengan un interés legítimo distinto al de obtener la adjudicación. El interés que preside el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de los asociados a través de la recurrente, en cuanto posibles participantes en la licitación regulada por el PPT impugnado. También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra los pliegos de un contrato de suministros sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40.2.a) TRLCSP y el recurso se ha interpuesto en forma y plazo. SEGUNDO.- En relación al fondo del recurso, el motivo de impugnación esgrimido por la recurrente, es la ilegalidad de los pliegos por excluir de la licitación cartuchos reciclados e incluir cartuchos de nueva fabricación compatibles, lo que a su juicio supone una vulneración de la normativa europea de competencia, compras públicas y patentes. En primer lugar, conviene recordar, como ya ha venido declarando este Tribunal desde su Acuerdo 1/2011, que el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar los principios de «libertad de acceso de los licitadores, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia». De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica, no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una Página 4 de 9
actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio de igualdad de trato, que es la piedra angular sobre la que descansan las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como ponen de relieve las Sentencias del TJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro, y de 19 de junio de 2003, GAT. La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone: «2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia». Ahora bien, el órgano de contratación, teniendo en cuenta estos parámetros interpretativos, goza de libertad para definir y determinar el objeto del contrato para satisfacer, del modo más eficaz y eficiente, las necesidades que se le planteen. Estas prescripciones técnicas incluyen aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro como el que es objeto de recurso, se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al Página 5 de 9
mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(...) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid con criterio compartido por este Tribunal que en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP. Página 6 de 9
Resulta evidente que no concurre esta circunstancia en la licitación impugnada, en la que el objeto del suministro ha sido definido con claridad por el órgano de contratación, y donde, sin alterar las reglas de la competencia, ni las de patentes, ha querido que los consumibles requeridos sean originales o compatibles, excluyendo de manera expresa los productos remanufacturados, reciclados o rellenados. Explica además la Universidad, en su informe al recurso, que «la elección del consumible de impresión debía suponer un ahorro económico en los precios pero sin perder la calidad de impresión. Entendiendo que «con el uso de productos originales y compatibles se obtenía mayor calidad de impresión y se evitaban problemas técnicos en las impresoras». TERCERO.- A mayor abundamiento, recursos con argumentaciones como las mantenidas en éste, ya han sido resueltos en ocasiones anteriores por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que, en doctrina compartida por este Tribunal administrativo, mantiene en su Resolución 83/2012, de 30 marzo, que entra en el ámbito de la discrecionalidad del órgano de contratación el decidir las características técnicas del producto a suministrar, siempre que no se vulnere la competencia y se respete la igualdad de trato. En el mismo sentido, la Resolución 155/2011 se refiere a la posibilidad de admitir productos remanufacturados, sólo si el pliego lo admite expresamente, pues en caso contrario «supondría una contradicción con los principios básicos de la contratación administrativa de libre concurrencia y no discriminación, al colocar en desventaja a unos licitadores respecto de otros, ya que la utilización de piezas usadas para la elaboración de bienes influye claramente en el coste de los mismos, Página 7 de 9
lo cual permite realizar una oferta más baja. De acuerdo con ello, la aceptación de ofertas de bienes que incorporen piezas usadas tiene que estar establecida expresamente en el pliego». Y, en un supuesto muy similar al ahora recurrido, la Resolución 25/2011 rechaza las alegaciones de la recurrente para que se admitan entre los suministros objeto del contrato los productos remanufacturados, pues aún cuando ella manifiesta que son equivalentes a los nuevos, lo cierto es que entra dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa elegir si el producto a suministrar debe ser nuevo, remanufacturado e incluso usado, sin que por ello quepa inferir, como pretende la recurrente, que exista discriminación y se afecte a la concurrencia, pues no pueden identificarse los principios citados con la circunstancia de que algunas empresas no puedan licitar por no disponer de los productos solicitados. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.2 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: III. ACUERDA Página 8 de 9
PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, presentado por D. Vincent Van Dijk, en nombre y representación de EUROEPAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION, frente al procedimiento de licitación denominado «Suministro y distribución de material informático no inventariable para los centros de la Universidad de Zaragoza ubicados en los distintos Campus de la ciudad de Zaragoza, durante los años 2016 y 2017», promovido por la Universidad de Zaragoza. SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 9 de 9