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Reseña: Trato justo y equitativo 203 Series UNCTAD sobre acuerdos internacionales de inversión (AIIS) Por Andrea Saldarriaga El contexto A través de la División de Inversión y Empresa, la UNCTAD ha desarrollado el programa sobre acuerdos internacionales de inversión (AII), que tiene como objetivo apoyar a los países en vía de desarrollo para garantizar una participación activa, eficaz y acorde con el desarrollo sostenible en el establecimiento de las reglas internacionales que gobiernan las cuestiones relativas a la inversión extranjera. Como parte esencial de este programa, la UNCTAD mantiene una completísima base de datos de AII existentes y publica regularmente una serie de documentos sobre temas relacionados con estos acuerdos. Así, por ejemplo, entre 1999 y 2005 esta publicó, bajo el nombre serie rosa, una serie de obras cortas con el propósito de proveer un análisis objetivo e imparcial sobre temas claves en el ámbito de los AII que se convirtió en un punto de referencia importante para negociadores, generadores de políticas públicas, el sector privado, la academia y los demás actores a quienes les concierne el sistema de inversión. El universo de los AII ha evolucionado considerablemente desde el final de la publicación de la serie rosa. Esta evolución no solo ha implicado un incremento considerable del número de AII sino, en particular, del número de disputas iniciadas sobre la base de los acuerdos. El aumento de las disputas ha dado lugar al desarro-
204 Documentos llo de una jurisprudencia en la que se aprecia una interpretación expansiva, y en ocasiones contradictoria, de las disposiciones contenidas en los AII. Esta situación ha traído un aumento de la complejidad del sistema y ha puesto de manifiesto una serie de controversias y desafíos para todos los partícipes y, en particular, para los Estados como responsables de la negociación y formulación de los acuerdos de inversión. La UNCTAD decidió entonces actualizar las publicaciones de la serie rosa con el fin de analizar la evolución de los temas tratados en esta, dando un énfasis particular a la práctica de los Estados en materia de negociación de AII y a los desarrollos jurisprudenciales. La nueva serie se denomina secuelas sequels en su título original en inglés y debe considerarse como un complemento a la serie rosa mas no un reemplazo de la misma. Estas publicaciones son preparadas por el equipo de la UNCTAD y están sujetas a un riguroso sistema de revisión por parte de expertos en la materia. Entre las secuelas ya publicadas se encuentran las referentes al alcance y definición de los AII scope and definition, el trato de la Nación más favorecida most favoured nation y el trato justo y equitativo fair and equitable treatment. Además, la obra expropiación expropriation está por publicarse. A continuación se reseña la publicación sobre trato justo y equitativo, que hace parte de la serie secuelas y que se encuentra disponible en http://unctad.org/ en/docs/unctaddiaeia2011d5_ en.pdf La publicación El documento sobre trato justo y equitativo de la serie secuelas de la UNCTAD es un valioso instrumento para entender la evolución de esta obligación y los desafíos que dicha evolución representa para los actores involucrados en el sistema de protección de inversiones, con especial énfasis en los Estados. La UNCTAD desarrolla un análisis con el objetivo de abordar la temática del trato justo y equitativo desde la perspectiva de las implicaciones políticas que para los Estados supone la formulación de estándares en los AII, así como su interpretación por los tribunales arbitrales. Esta perspectiva constituye el aporte
Reseña: Trato justo y equitativo 205 más innovador de la publicación a la vez que se convierte en el elemento diferenciador de la misma en relación con las publicaciones académicas que tratan el tema. El punto de partida del análisis lo constituye la preocupación central sobre la posible limitación del poder regulatorio de los Estados debido a la vaguedad en la formulación del estándar, la falta de claridad sobre su vinculación con las fuentes de derecho internacional y la consecuente amplia y diversa interpretación que los tribunales han hecho del mismo. La suma de estos elementos ha generado un alto grado de incertidumbre sobre cómo los tribunales aplican el estándar, creando, a su vez, cuestionamientos sobre la legitimidad del sistema debido a su falta de consistencia, coherencia y predictibilidad. La UNCTAD plantea de manera acertada cómo, en este contexto, el principal desafío para los negociadores de los acuerdos de inversión es el establecimiento de límites claros sobre los tipos de conducta que constituyen una violación de la obligación impuesta por el estándar de trato justo y equitativo, así como la identificación del correcto equilibrio entre la protección a la inversión y la conservación de la legítima libertad regulatoria del Estado. Estos límites se revelan como aspectos necesarios en la demarcación de la discrecionalidad que los acuerdos de inversión han otorgado, hasta el momento, a los tribunales arbitrales encargados de su interpretación y aplicación. Con el fin de ofrecer una orientación a los negociadores de los AII para asumir este desafío, la publicación procede, en primer lugar, a hacer una revisión de la práctica existente en materia de acuerdos en cuanto a la formulación del estándar. Esta sección hace énfasis en la importancia que tales formulaciones tienen en la determinación del contenido y alcance del estándar y analiza, a través de numerosos ejemplos, los tipos de lenguaje y fórmulas frecuentes en los acuerdos de inversión. En segunda instancia, la publicación presenta un cuidadoso análisis de las decisiones arbitrales relacionadas con la aplicación del estándar señalando cómo, hasta octubre del 2010, 84 decisiones hacían referencia al mismo al considerar el mérito de la disputa.
206 Documentos De esta cantidad, los tribunales concedieron la pretensión por violación de la obligación de trato justo y equitativo en 45 casos y la rechazaron en 39. La sección comienza con una útil y concisa lista de los tipos de conducta que han sido considerados como violatorios del estándar, esto para ilustrar la amplia gama de situaciones fácticas que pueden dar origen a tal violación. El resto de la sección se desarrolla para dar una explicación coherente y razonable del número creciente de decisiones que abordan la cuestión de la aplicación del trato justo y equitativo, tratando de encontrar elementos y orientaciones comunes que permitan arrojar luz sobre el significado de la obligación y de identificar el impacto que las diversas formulaciones del estándar tienen en la interpretación que del mismo hacen los tribunales. La primera parte de este análisis se enfoca en la relación entre el estándar de trato justo y equitativo, consagrado en los acuerdos, y el estándar de nivel mínimo de trato del Derecho Internacional Consuetudinario. La segunda, se aboca a la identificación del contenido sustantivo de la obligación. Finalmente, la publicación procede a presentar, de manera práctica, la síntesis de estos análisis mediante la identificación de una serie de opciones de formulaciones del estándar de trato justo y equitativo, a ser tomadas en cuenta por los negociadores de futuros acuerdos de inversión y por los responsables de la adopción de decisiones en materia de políticas públicas. Las opciones abarcan la no inclusión del estándar de trato justo y equitativo en los AII, su inclusión sin mayores calificativos, su vinculación con el estándar de nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario o con los principios del derecho internacional, así como su inclusión delimitando el contenido substantivo mediante referencia a conductas específicas, tales como la prohibición de denegar justicia o de adoptar medidas arbitrarias, irrazonables y discriminatorias. Además, se hace referencia a opciones como la inserción de un preámbulo que oriente la interpretación de este estándar o de consideraciones suplementarias que aseguren el derecho a regular de los Estados. Cada opción se presenta con la correspondiente explicación acerca
Reseña: Trato justo y equitativo 207 de sus implicaciones políticas así como en materia de interpretación. La UNCTAD otorga especial énfasis al impacto que tales disposiciones puedan tener en materia de desarrollo para los Estados receptores de la inversión. Como las publicaciones de la serie rosa, las publicaciones de la serie secuelas desarrollan los temas de manera clara, concisa y práctica, ofreciendo además un sinnúmero de referencias útiles a materiales adicionales para una mejor comprensión de los temas analizados. Así mismo, las secuelas complementan el Marco de política en materia de inversión para el desarrollo sostenible Investment Policy Framework for Sustainable Development - IPFSD, por su sigla en inglés), el cual consiste en una serie de principios fundamentales, directrices y opciones destinadas a guiar la adopción de políticas públicas, nacionales e internacionales que observen y contribuyan al desarrollo sostenible, incluyendo la negociación y renegociación de AII. Con esta publicación, la UNCTAD continúa su valiosa tarea de ayudar a los Estados a participar de manera eficiente en el sistema de protección de inversiones. Esta y las demás publicaciones referidas al inicio de esta reseña constituyen un material de mayor relevancia en países que como Colombia han entrado recientemente a formar parte del contingente de países signatarios de estos acuerdos. La UNCTAD brinda la oportunidad de entender las implicaciones que los acuerdos de inversión pueden tener para los países receptores de la inversión, especialmente en materia de riesgo de litigio, y ofrece una inestimable herramienta para entrenar debidamente no solo a funcionarios encargados de la negociación de los acuerdos, sino a todos aquellos que de una u otra manera interactúan con los inversionistas extranjeros y cuya conducta puede dar origen a la violación de tales acuerdos.