Julio, 2010 LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Con fecha 3 de julio de 2010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC ). La LSC cumple con la previsión recogida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( LME ), que habilitaba al Gobierno para que, en el plazo de doce meses, procediera a refundir en un único texto, bajo el título de Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales: (i) la sección 4ª, título I, libro II, del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones (artículos 151 a 157); (ii) el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; (iii) la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y (iv) el Título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas. 1. CONSIDERACIONES GENERALES Como se indica en la propia Exposición de motivos, la LSC debe ser el resultado de la regularización, aclaración y armonización de los distintos textos legales que regulaban las sociedades de capital, no pudiendo, por lo tanto, limitarse la refundición a una mera transcripción de artículos. En consecuencia, el fin perseguido por la norma ha sido: Poner orden, modificando en ocasiones la sistemática a la vez que se ha intentado reducir las imperfecciones de las proposiciones normativas. Aclarar y eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que podían suscitar los textos legales determinando el exacto alcance de las normas. Suprimir divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología, así como proceder a una importante extensión normativa de soluciones que originariamente afectaban a un solo tipo social, lo que evita acudir a remisiones y, en determinados casos, a la aplicación analógica cuando existía identidad de razón 1. 1 El legislador advierte que esta armonización era particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la junta general y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital.
Se pretende lograr una generalización de las normas vigentes para un determinado tipo social a todas las sociedades de capital siempre que se haya apreciado identidad de razón. De esta forma, supuestos que antes estaban regulados para un determinado tipo social (sociedad anónima, limitada o comanditaria por acciones) ahora aparecen regulados indistintamente para cualquiera de ellas 2 y, cuando se ha querido establecer diferencias o dar soluciones distintas atendiendo a la forma social, se hace constar de forma expresa. No obstante, debe destacarse que queda fuera del ámbito de la refundición operada por la LSC las normas incluidas en la LME que, si bien afectan a las sociedades de capital, también se refieren a otro tipo de sociedades, las sociedades de personas, por lo que su inclusión en el nuevo texto refundido podría haber provocado ciertas incoherencias. Por último, señalar que la LSC nace con voluntad de provisionalidad; de un lado, se advierte por el legislador de la necesidad de afrontar a corto plazo importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con una más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo en materia de grupos de sociedades; de otro lado, se constata la aspiración a que la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, incluido el aplicable a las sociedades personalistas, se contenga en un cuerpo legal unitario. 2. ENTRADA EN VIGOR Según lo previsto en su Disposición final tercera, la LSC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2010, con excepción del artículo 515 (nulidad en las sociedades anónimas cotizadas de las cláusulas estatutarias que limiten el número máximo de votos que puede emitir un accionista) que, siguiendo con lo que preveía la Ley 12/2010 de 30 de junio, al introducir esa disposición en la Ley de Sociedades Anónimas, no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011. En su virtud, a partir del 1 de septiembre de 2010 quedan derogadas la sección 4ª del título I del libro II del Código de Comercio (relativo a las sociedades comanditarias por acciones), la Ley de Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el título X de la Ley del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas (excepto los apartados 2 y 3 de su artículo 114 y sus artículos 116 y 116 bis). 3. ASPECTOS DESTACABLES Como se ha señalado, la LSC no pretende, ni el Gobierno estaba habilitado para ello, ser innovadora en cuanto a incluir soluciones legales distintas de las que existían en las diferentes normas reguladoras de las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada o sociedades comanditarias por acciones. Así pues, la mayoría de las novedades consisten en la extrapolación que se ha hecho de las distintas normas existentes hasta la fecha de forma que, lo que antes podía dar lugar a interpretaciones analógicas como 2 A modo de ejemplo se puede citar la regulación en materia de junta general (título V), modificación de estatutos sociales (título VIII) o disolución y liquidación de sociedades (título X). 2
consecuencia de una falta de regulación expresa y, por lo tanto, generar la duda de si verdaderamente se estaba ante supuestos con identidad de razón, ahora se resuelve al quedar la mayoría de los supuestos expresamente regulados. A continuación indicamos algunos aspectos que, en su mayoría, sin ser novedosos stricto sensu, consideramos destacables. 3.1 Disposiciones generales Se acuña legalmente el concepto de sociedad de capital, en el que se incluyen a la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones. Se mantienen los actuales parámetros de capital mínimo de las sociedades anónimas y limitadas si bien, con el fin de simplificar los trámites formales de constitución, se prescinde de los decimales actualmente exigidos como consecuencia de la conversión a euros. De esta forma el capital mínimo de las sociedades anónimas pasa a ser de 60.000 euros y de 3.000 euros para las sociedades de responsabilidad limitada 3. Se incorpora una definición expresa de los grupos de sociedades, por remisión al artículo 42 del Código de Comercio, definiéndose sociedad dominante como aquella que ostenta o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Esta definición es de aplicación en toda la LSC. 3.2 Participaciones sociales y acciones Los derechos del socio, tradicionalmente regulados en sede de sociedades anónimas, quedan a partir de ahora regulados, y en las mismas condiciones, para el resto de las sociedades de capital 4. En materia de transmisión de participaciones sociales, el artículo 107.3 de la LSC prohíbe de forma expresa que los estatutos atribuyan al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor de las participaciones objeto de transmisión, lo que ya fue incluido por la Ley 12/2010 de 30 de junio por la que se modifica, entre otras, la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas. 3.3 Negocios sobre las propias acciones y participaciones En materia de autocartera indirecta (suscripción o adquisición de acciones propias a través de una filial), se aclara que en el caso de que la matriz y la filial tenedora de las acciones o participaciones de la matriz sean de naturaleza diferente (una sociedad anónima y la otra una sociedad de responsabilidad limitada), se aplica el régimen de la sociedad filial. 3 4 Vid. artículo 4.1 y 4.2 LSC. Vid. artículos 90 y ss. LSC. 3
Por otra parte, en cuanto al ámbito internacional, se aclara que el punto de conexión se establece en la sociedad matriz, de tal forma que mientras ésta sea española, se aplicará la Ley de Sociedades de Capital, aunque la filial que realiza la adquisición sea extranjera. 3.4 Juntas generales Este es uno de los apartados donde la LSC ha puesto más énfasis en su afán de armonizar las disposiciones hasta ahora aplicables a los diferentes tipos sociales, extendiéndose las normas antes previstas para un solo tipo de sociedad, a todas las clases de sociedades de capital. Ejemplos de lo anterior podrían ser: (i) la extensión a las sociedades de responsabilidad limitada de las clases de juntas (ordinarias/extraordinarias), (ii) la aplicación para las sociedades anónimas del régimen de convocatoria judicial previsto anteriormente para las sociedades de responsabilidad limitada, (iii) la enumeración sistemática para las sociedades anónimas de los asuntos competencia de la junta general que antes solo estaban previstos para las sociedades de responsabilidad limitada, o (iv) la obligación por parte de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada (antes previsto expresamente solo para las sociedades anónimas) de asistir a las juntas generales. En materia de impugnación de acuerdos, se autoriza, cuando ello sea posible, que el juez permita a la sociedad demandada subsanar la causa de impugnación 5. 3.5 La administración de la sociedad La LSC unifica el régimen jurídico aplicable al órgano de administración de las sociedades de capital, consolidando las reglas que anteriormente eran de aplicación a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada, marcando en todo caso, las diferencias aún existentes. Con carácter general, cuando la retribución de los administradores no tenga como base una participación en los beneficios, dicha remuneración deberá ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales 6. Se reconoce expresamente la posibilidad de nombrar administradores suplentes en la sociedad anónima, hasta ahora sólo recogida en el artículo 146 del Reglamento del Registro Mercantil 7. 5 6 7 Vid. artículo 207.2 LSC. Vid. artículo 217.2 LSC. Vid. artículo 216 LSC. 4
Se reordenan y unifican para todos los tipos societarios los deberes de los administradores, ampliando a las sociedades de responsabilidad limitada los deberes hasta ahora existentes en las sociedades anónimas. Desaparece la referencia al deber de fidelidad, que queda subsumido en el deber de lealtad, y se refunden en un mismo concepto de situaciones de conflicto de interés los supuestos hasta ahora previstos en los apartados 3 (conflictos de interés) y 4 (participación y cargos en entidades con objeto análogo o complementario) del artículo 127ter de la actual Ley de Sociedades Anónimas 8. Se obliga a incluir en la memoria de todas las sociedades de capital (i) cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, de los administradores con el interés de la sociedad y (ii) la participación directa o indirecta que tanto los administradores, como personas vinculadas a ellos, pudieran tener en el capital de sociedades con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituye el objeto social, tal y como se preveía para las sociedades anónimas 9. 3.6 Modificación de estatutos sociales Se han ampliado a las sociedades de responsabilidad limitada los derechos de información de los socios en las modificaciones estatutarias actualmente previstos en sede de sociedades anónimas: con la LSC, los socios tendrán el mismo derecho que los accionistas de una sociedad anónima a pedir la entrega o el envío gratuito de los documentos relativos a las modificaciones estatutarias 10. En el ámbito de las operaciones de aumento de capital con cargo a reservas, se pasa a exigir a las sociedades de responsabilidad limitada la verificación por auditor del balance que sirva de base para la operación, tal y como se venía exigiendo para las sociedades anónimas. Se suprime el derecho de asunción preferente en aumentos de capital con aportaciones no dinerarias en sociedades de responsabilidad limitada, equiparando así el régimen de asunción preferente al de suscripción preferente en sociedades anónimas tras la modificación operada por la LME. Se permiten las reducciones de capital para la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias en sede de sociedades de responsabilidad limitada (con el régimen vigente, únicamente podían reducir capital con dichas finalidades las sociedades anónimas). Entre la fecha del balance y la del acuerdo de reducción de capital, en caso de reducción de capital para compensar pérdidas o para dotar la reserva legal, no podrán transcurrir más de 6 meses (este requisito temporal sólo aplicaba a sociedades de responsabilidad limitada). 8 9 10 Vid. artículos 225 y ss LSC. Vid. artículo 229.2 y 3 LSC Vid. artículo 287 LSC. 5
Para que una sociedad limitada pueda repartir dividendos una vez reducido el capital, será preciso que la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital. Hasta la fecha, esta restricción operaba solamente para sociedades anónimas 11. 3.7 Separación de socios Por primera vez se prevé en el artículo 347 LSC, la posibilidad de que, en sede de sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones, los estatutos sociales puedan establecer otras causas de separación distintas de las previstas en la Ley. Se aplican a las sociedades de capital las causas legales de separación que existían en sede de sociedades de responsabilidad limitada por lo que el número de causas de separación, para el caso de sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones, ha quedado ampliado. A juicio del Consejo de Estado 12, el Gobierno ha podido exceder su habilitación normativa al permitir estas otras causas de separación. Por lo que se refiere a la valoración de acciones y participaciones, en caso de separación y exclusión de socios, se generaliza para todas las sociedades de capital el régimen previsto anteriormente solo para las sociedades de responsabilidad limitada 13. 3.8 Disolución y liquidación Se generaliza y unifica para todas las sociedades de capital, mediante una sistematización ordenada de las normas, el régimen que existía en esta materia. Así, cabe destacar que se extiende a las sociedades anónimas el régimen de disolución y liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada vigente en lo relativo a (i) la necesidad de elaborar un informe completo sobre las operaciones de liquidación y un proyecto de división del activo resultante, (ii) los plazos de impugnación del acuerdo aprobando la liquidación, y (iii) el régimen aplicable a los activos y pasivos sobrevenidos. 3.9 Sociedades anónimas cotizadas Por primera vez se crea en la ley reguladora de los aspectos societarios un título específico relativo a la sociedad anónima cotizada, cuyo régimen hasta ahora se encontraba básicamente en el título X de la Ley del Mercado de Valores. A partir de la entrada en vigor de la LSC, los aspectos societarios de este tipo de sociedades se regularán en su título XIV en tanto que aquellos otros aspectos relacionados con la 11 12 13 Vid. artículo 326 LSC. Dictamen aprobado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado el 24 de junio de 2010. Número de expediente: 1041/2010 (Justicia). Vid. artículos 353 y ss. LSC. 6
condición que tienen estas sociedades de emisores de valores admitidos a negociación en mercados regulados permanecerán en la Ley del Mercado de Valores 14. Se introduce la imposibilidad de que los estatutos sociales puedan modificar la obligación de reparto de dividendo preferente si existieren beneficios distribuibles 15. El artículo 499 de la LSC establece que el régimen legal del dividendo preferente de las acciones privilegiadas emitidas por sociedades cotizadas será el establecido por las acciones sin voto en la sección 2ª del capítulo II del título IV. Entendemos, y así también lo puso de manifiesto el Dictamen del Consejo de Estado, que esta remisión es incorrecta y que debería efectuarse a la sección 1ª del capítulo II del título IV en donde quedan reguladas las acciones privilegiadas con derecho a un dividendo preferente. En relación con las acciones sin voto, la LSC no parece haber recogido la flexibilidad que la Ley de Sociedad Anónimas otorgaba a las sociedades cotizadas en cuanto a la posibilidad de regular estatutariamente la recuperación del derecho de voto en caso de no satisfacción del dividendo mínimo y el carácter acumulativo o no del mismo, pudiendo tratarse de un error en la refundición. Se establece la obligación de publicación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores tanto del reglamento de la junta general de accionistas como del reglamento del consejo de administración, una vez inscritos en el Registro Mercantil 16. También se incorporan a la LSC las recientes modificaciones a la Ley de Sociedades Anónimas y a la Ley del Mercado de Valores aprobadas por la Ley 12/2010 de reforma de la Ley de Auditoría y, en particular, las normas relativas a los foros y asociaciones de accionistas y la prohibición en las sociedades cotizadas de limitar el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, disposición que se incorpora al artículo 515 de la LSC y que no entrará en vigor hasta el 1 de julio de 2011. 14 15 16 Nótese que la LSC deroga el actual título X de la LMV (cuyo contenido se incluye en el título XIV de la LSC), con excepción de los artículos 114.2 y 3 LMV (sobre la información a incluir en la memoria sobre operaciones de los administradores con la sociedad y sobre la obligación de abstención de los administradores a realizar operaciones sobre las que disponga de información privilegiada o reservada) y de los artículos 116 y 116 bis (informe anual de gobierno corporativo e información adicional del informe de gestión), los cuales permanecerán vigentes. Vid. artículo 498 LSC. Vid. artículos 513.2 y 516.3 LSC. 7
4. OTROS La LSC autoriza al Ministro de Justicia para la modificación de las referencias a la numeración, contenida en el Reglamento del Registro Mercantil, de los artículos de los textos de las disposiciones que se derogan por la que corresponde a los contenidos en la LSC. Por último, la LSC incluye diversas autorizaciones al Gobierno para: (i) regular una Bolsa de Denominaciones Sociales con reserva; (ii) aprobar un modelo orientativo de estatutos sociales para sociedades de nueva constitución (de tal forma que, en caso de utilizar este modelo, la escritura de constitución deberá ser inscrita en el plazo máximo de 48 horas desde su presentación); (iii) actualizar los importes que figuran en la LSC para que las sociedades puedan formular cuentas anuales abreviadas y (iv) adaptar los importes de las multas que figuran en el Código de Comercio y en la LSC a las variaciones del coste de la vida. La presente publicación contiene información de carácter general, sin que constituya opinión profesional ni asesoría jurídica-fiscal. Julio 2010. J&A Garrigues, S.L.P, quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, total y parcial, de esta obra, sin autorización escrita de J&A Garrigues, S.L.P. 8