NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOS

Transcripción

1 Aon Headquarters REFORMA AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES EN COLOMBIA

2 FUNCIONARIOS ADMINISTRADORES Normatividad Actual (L.222/95 art. 22): el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 12): el representante legal, salvo únicamente para fines judiciales), los miembros de juntas directivas, los factores; el liquidador; todas aquellas personas que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades, (presidente, gerente, vicepresidentes, subgerentes, tesorero); las personas que sean denominadas como tales en los estatutos sociales; los miembros de comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración.

3 ADMINISTRADORES DE HECHO Normatividad Actual (L. 1258/08 art. 27): consagra expresamente la figura del administrador de hecho en tratándose de SAS. Existía debate en torno a si dicha norma era igualmente aplicable a otros tipos de sociedades. Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 13): Repite la misma definición del administrador de hecho despejando cualquier duda en torno a la aplicación de esta figura para otros tipos de sociedades. Serán administradores de hecho las personas ( ) que, sin ser administradores, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad incurriendo por consiguiente en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a aquellos, conforme a la ley.

4 PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN ADMINISTRADORES Normatividad Actual (L. 222/95 art. 23): Administradores deben obrar conforme los principios de buena fe, lealtad y diligencia y cuidado. El administrador debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. El administrador actuará en primordialmente interés de la sociedad, pero teniendo en cuenta los intereses de los socios. La violación de sus deberes comprometerá su responsabilidad.

5 PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN ADMINISTRADORES Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 14 y 15): Consagra como principios rectores de lealtad y de cuidado, no se menciona ahora el principio de la buena fe. El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión La norma ya no hace referencia al parámetro de conducta del buen hombre de negocios. Las actuaciones de los administradores deberán cumplirse siempre en función de los mejores intereses de la sociedad ya no se hace referencia a que los administradores deberán igualmente tener en cuenta los intereses de los asociados.

6 DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES Normatividad actual (L. 222/95 art. 23): Se consagran los siguientes deberes específicos: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses ( ).

7 DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 15): Se consagran únicamente los siguientes deberes específicos en cumplimiento del principio rector de lealtad: 1. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 2. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 3. Dar un trato equitativo a todos los asociados. 4. Abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales exista un conflicto de interés, salvo que se cumpla el procedimiento previsto en el artículo 21 de esta ley. 5. Abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, salvo que se cumpla el procedimiento previsto en el artículo 25 de esta ley.

8 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Normatividad actual (C. de Co. art. 200) El sistema de responsabilidad consagrado tiene las siguientes características: Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio Es un sistema subjetivo (dolo o culpa) Se presume la culpa del administrador cuando contravine el ordenamiento jurídico y los estatutos sociales. Los administradores responden solidaria e ilimitadamente Existen causales especiales de exoneración (desconocimiento de la decisión, votación en contrario y no aplicación de la decisión) No se admiten en forma absoluta pactos de limitación, ni exoneración de responsabilidad de los administradores Se difumina la diferenciación entre la responsabilidad contractual y extracontractual Puede calificarse como un sistema de responsabilidad civil profesional

9 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 16): Los administradores responderán solidariamente ante la sociedad, los asociados y terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u omisiones en las que medie dolo, mala fe o violación de sus deberes. Estarán exentos de responsabilidad aquellos administradores que no hubieren participado en la acción de la que surgiere el perjuicio. Para juzgar la responsabilidad de los administradores, no se tendrán en cuenta las reglas de graduación de la culpa previstas en el artículo 63 del Código Civil. El art. 18 consagra otra causal eximente de responsabilidad, fundada en decisiones tomadas por los administradores de buena fe con base en recomendaciones proveídas por un Comité nombrado por la JD o el máximo órgano social.

10 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Reforma (P.L. 70/15 Art) El nuevo sistema de responsabilidad tendría las siguientes características: Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio Es un sistema subjetivo (dolo, mala fe o violación de los deberes) Es un sistema de culpa probada, no se presumirá la misma Debe darse aplicación a la regla de la deferencia al criterio empresarial de los administradores que sería la versión colombiana de la famosa regla anglosajona de la discrecionalidad de los negocios. Los administradores responderán solidariamente por los perjuicios Existen causales especiales de exoneración (no participación en la decisión que generó el prejuicio y seguimiento de recomendaciones dadas por un comité, sin perjuicio de la responsabilidad del mismo) Se admitirán pactos de limitación o exoneración de responsabilidad de los administradores ante la sociedad y sus asociados siempre que consten estatuariamente.

11 REGLA DE DEFERENCIA AL CRITERIO EMPRESARIAL DEL ADMINISTRADOR Reforma (P.L. 70/15 Art 17) Es la versión colombiana de la denominada Business Judgment Rule Los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.

12 REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS NEGOCIOS Reforma (P.L. 70/15 Art 17): 1. Ha sido un desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos 2. Para que opere la regla de la discrecionalidad son necesarios dos presupuestos: Que exista un deber fiduciario en cabeza del sujeto Que se haya verificado efectivamente una decisión de negocios 3. Cumplidos los anteriores presupuestos deben verificarse cuatro requisitos Debe actuar de buena fe No debe existir conflicto de intereses Debe tratarse de una decisión informada Debe haber convicción racional de obrar en beneficio de la sociedad, es decir un juicio razonable por parte del administrador

13 CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE COMPETENCIA Normatividad actual (L. 222/95 art 23 #7) No se definen ni conflictos de interés, ni actos de competencia. Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo órgano social toda la información que sea relevante para la toma de la decisión El administrador deberá excluirse de la votación en caso de ostente también la calidad de socio La autorización del máximo órgano social sólo podrá impartirse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Contratos bajo condiciones uniformes de mercado Teoría del Fairness Deal (forma y fondo) Necesidad de la contratación No existen normas específicas para los denominados grupos empresariales

14 CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE COMPETENCIA Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25) Define conflictos de interés y actos de competencia y determina quiénes son personas vinculadas y cuando existe un interés económico sustancial. Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo órgano social toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. No informar compromete su responsabilidad. El administrador no podrá participar ni en la deliberación ni en la votación en caso de ostente también la calidad de socio Se requiere la previa autorización del máximo órgano social. Se diferencia entre la decisión adoptada por mayoría no interesadas en el negocio de aquellas donde el voto mayoritario incurre a asociados interesados en la decisión Se permite que el acto conflictivo lo resuelvan los miembros independientes de JD si la sociedad está inscrita en R.V.E. Se excluyen actos de consumo de la sociedad Se consignan normas específicas para los denominados grupos empresariales

15 CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE COMPETENCIA Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25) Habrá conflicto de interés cuando: 1.El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) participe en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas. 2. El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) tenga un interés económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas. Parágrafo primero. Se entenderá que existe un interés económico sustancial cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes. Parágrafo segundo. Para efectos de definir el conflicto de interés se excluirán los actos de consumo en que participe la sociedad.

16 CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE COMPETENCIA AUTORIZACIÓN Reforma (P.L. 79/15 Arts. 22) La norma consagra 3 formas de autorización al administrador por parte del máximo órgano social: 1. Autorización plena: el negocio es autorizado por el máximo órgano social por una mayoría compuesta por asociados que no tienen interés personal alguno en la decisión, distinto a su mera condición de socios.- En estos eventos el negocio celebrado es válido y no cabrá ninguna responsabilidad para el administrador 2. Autorización impartida por asociados interesados en el negocio En estos eventos el negocio celebrado será válido, pero es posible que de haberse afectado algún socio ausente o disidente o la sociedad responderán solidariamente por lo perjuicios el administrador y los socios que autorizaron la operación. Este es el escenario que aplica para actos de competencia con la sociedad. 3. Carencia de autorización. De celebrarse un negocio sin autorización alguna el mismo adolecerá de nulidad absoluta. El administrador responderá por los perjuicios que cause a la sociedad y a sus asociados.

17 CONFLICTOS DE INTERÉS GRUPOS EMPRESARIALES Reforma (P.L. 79/15 Arts. 24) Se permite la celebración de negocios o operación bajo conflicto de interés del administrador sin autorización del máximo órgano social cuando se verifiquen los siguientes requisitos: 1. Que estén dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que no represente más del uno por ciento de los activos de las participantes. 2. Que se celebren a título oneroso. 3. Que las relaciones entre las dos entidades que forman parte del grupo no den lugar a un desequilibrio financiero entre las sociedades participantes en la operación. 4. Que no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de manera oportuna con el pago corriente de sus obligaciones. Los administradores deberán hacer un reporte anual de operación conflictivas. Deberán indemnizarse los perjuicios que hayan sufrido accionistas minoritarios con ocasión de dichas operaciones.

18 ACCIONES DE RESPONSABILIDAD Normatividad Actual (L.222/95 Art. 25) Se consagran en la ley una acción a favor de la sociedad, denominada acción social de responsabilidad y que operará sin perjuicio de las acciones individuales de responsabilidad. La acción social tiene una serie de requisitos que deberán verificarse previo a su procedencia (convocatoria, quórum, etc). La procedencia de la acción obliga a la destitución del administrador. Las acciones individuales son las que se encuentran en cabeza de los terceros y los asociados para solicitar la indemnización de aquellos perjuicios que se hayan verificado directamente en su patrimonio con ocasión de la conducta incorrecta del administrador.

19 ACCIONES DE RESPONSABILIDAD Reforma (P.L. 70/15 arts. 26 a 32) Se consagran además de la acciones individuales y sociales de responsabilidad, una nueva acción denominada como derivada. Sobre la acción individual no se realiza ningún cambio, pero se condiciona su uso, a lo no procedencia de la acción derivada. En relación con la ASR se omite a hacer referencia a los requisitos que consignaba la Ley 222. La acción derivada, es el ejercicio de la acción social de responsabilidad, en forma directa, por parte de un asociado que actúa en nombre y representación de la sociedad, cuando esta no lo haya hecho previamente. Por consiguiente, se requerirá una decisión previa del máximo órgano social aprobando el ejercicio de la acción, salvo un evento de riesgo inminente.

20 REEMBOLSO DE LOS GASTOS DE DEFENSA DEL ADMINISTRADOR Reforma (P.L. 70/15 arts. 33 y 34 ) La sociedades estarán obligadas a reembolsar los gastos de defensa en los que hubiera incurrido el administrador para defenderse frente una acción en su contra cuando hubiere resultado absuelto en el proceso. Si el administrador resultada condenado en el proceso, la sociedad no estará obligada a reembolsar los gastos de defensa salvo que se hubiere estipulado en los estatutos sociales en contrario. Si el administrador incurrió en dolo, mala fe u obtuvo un beneficio económico indebido la sociedad no estará obligada a reembolsar dicho gastos de defensa. Si el demandante fuere condenado en costas y agencias y no paga al administrador la sociedad deberá hacerlo y subrogarse. Lo anterior dará aplicación práctica en Colombia a la cobertura A de los seguros de D&O de reembolso a la sociedad.

21 EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Reforma (P.L. 70/15 arts. 35 ) Contrasta con el Art. 200 C. de Co. Sólo será procedente para sociedades que no se encuentren inscritas en el RVE. Debe pactarse en los estatutos sociales y liberar cualquier responsabilidad frente a la sociedad o a sus asociados. Obviamente no procede ante terceros. No será procedente la liberación de responsabilidad cuando el administrador haya: Recibido un beneficio económico indebido Actuado dolosamente Infringido el deber de lealtad Repartido utilidades en violación de la ley. Cometido un delito. Se permite expresamente que los administradores contraten un seguro de D&O con cargo a los recursos de la sociedad. Art. 36.

22 FACULTADES JURISDICCIONALES TRÁMITE VERBAL SUMARIO Reforma (P.L. 70/15 arts. 41 y 42 ) Los procesos asignados a la Superintendencia de Sociedades se tramitarán a prevención con los jueces. En esto coincide con el C.G.P. El trámite aplicable será el verbal sumario que es de única instancia. Por su parte el C.G.P. habla de aplicación de un trámite verbal de mayor o menor cuantía y de trámite en primera instancia ante el juez del circuito. La pregunta que queda en el aire es si yo demando ante el juez un asunto sobre administradores tendré que aplicar un trámite verbal y un tendré acceso a doble instancia, pero si lo hago ante la Supersociedades será verbal sumario y de única instancia? O será trámite verbal sumario en primera instancia ante la SIS y luego apelación ante el juez?

23 MUCHAS GRACIAS