JUAN PATRICIO A. GONZÁLEZ REYES

Transcripción

1 Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno JUAN PATRICIO A. GONZÁLEZ REYES 0

2 ABSTRACT. El estudio de las medidas cautelares en el actual proceso penal chileno es un tema importante como delicado. Hablar de Medidas cautelares es hablar de la posibilidad de afectar lo más importante de las personas en un estado de derecho: las garantías consagradas en la misma Constitución Política de la República. Nuestro actual Código Procesal Penal, en los años que lleva implementada la reforma, se ha caracterizado por marcar una amplia brecha con el anterior procedimiento penal, siendo mucho más garantista que su predecesor, instalando con bastante éxito instituciones jurídicas encargadas de velar por el respeto de las derechos y garantías de los intervinientes. Un ejemplo claro de ello es la labor de los Tribunales de Garantía que, en su tarea de materializar los principios que informan el proceso penal y velar por las garantías individuales del imputado frente a un órgano persecutor serio y eficiente, a ratos han llevado a mostrar una imagen de una "justicia blanda". Durante estos años se ha demostrado que las instituciones funcionan, como cualquier creación humana, de manera perfectible, y aunque se acuñen conceptos (más o menos injustos) como "puerta giratoria", éstas no hacen otra cosa que aplicar la Constitución y las leyes. 1

3 En este contexto, las medidas cautelares adquieren una gran trascendencia, su correcta aplicación y aprovechamiento por parte de los operadores jurídicos implica un necesario estudio, actualización y profundización desde el aula al estrado. Este texto espera ser una síntesis a través de la cual, especialmente los futuros abogados, puedan comenzar a familiarizarse con la potestad cautelar del Estado y su actual materialización en una Sociedad donde cada uno de nosotros tiene la responsabilidad de contribuir. Juan Patricio González (*) (*) (jpgonzalez@asesoriajuridica.cl), Egresado de Derecho, Licenciado (C) en Comunicación Organizacional y Diplomado en Comunicación Estratégica y Comunicaciones de Iglesia. Se ha desempeñado como encargado y asesor de comunicaciones de distintas Instituciones en el ámbito regional y nacional. En el ámbito del Derecho se ha desempeñado como Procurador y asesor jurídico en el sector privado e institucional. En el área docente universitaria ha colaborado en la cátedra y tutorías en Derecho Bancario (Derecho Económico) y Derecho Procesal Penal. Ha desarrollado varias investigaciones y publicado estudios en el área de Derecho y Tecnología, Derecho Civil, Seguridad Social y Derecho Procesal Penal. Su Memoria de Grado, Contratación Electrónica en Chile, en su momento fue considerada la primera obra completa sobre el tema en el país. Actualmente es candidato a Master en Medioambiente y Energías Renovables. 2

4 INTRODUCCIÓN En una sociedad, como actualmente la concebimos, existen normas mínimas de convivencia cuyo objeto es mantener la paz social y el respeto por las personas e Instituciones. Dentro de estas normas mínimas de convivencia, existe un catálogo de conductas que se consideran lesivas para determinados bienes que han sido protegidos por el ordenamiento jurídico, esto es lo que conocemos como derecho penal sustantivo o Ley Penal. Así, si una persona realiza alguna de las conductas tipificadas por la Ley penal, se entiende que le corresponde una sanción penal. Para establecerla o no, el ordenamiento jurídico contempla una serie de instituciones y procedimientos que conocemos como derecho penal adjetivo o Procedimiento Penal. Un delito no sólo es un hecho que lesiona los derechos del sujeto pasivo (el ofendido o la víctima), sino que también daña a la comunidad o sociedad. Para recuperar la paz social se requiere la intervención del Estado, quien detenta sobre sí la administración de la Justicia a través de los Tribunales. Esta facultad del Estado es lo que se conoce como ius puniendi, y su ejercicio debe realizarse considerando los principios y normas de derecho penal sustantivo y adjetivo validados por la comunidad. En virtud de lo anterior, la comisión de un delito implica una serie de efectos o consecuencias para la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible a 3

5 quien nuestro ordenamiento jurídico denomina imputado 1. Estas consecuencias pueden ser de una doble naturaleza: personales o reales. Así, el imputado por una parte puede verse afectado por las consecuencias personales vinculadas a la comisión del delito, como son las providencias de cautela que procedan para asegurar los fines de procedimiento, la seguridad de la sociedad o del ofendido, institución que el ordenamiento jurídico chileno conoce como medidas cautelares personales 2 y/o, al final del procedimiento por la pena aparejada al delito en caso de ser considerado responsable de él. Junto a estas consecuencias o efectos personales, también existen consecuencias patrimoniales o reales del delito. Estas dicen relación con el aseguramiento del conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que se derive del ilícito (en las medidas cautelares reales), o con las cuestiones vinculadas al objeto del delito, o de los instrumentos con que se cometió el mismo, como también los efectos y ganancias provenientes del mismo (en la incautación); algunos de los cuales pueden caer en la pena de comiso, lo que afectará directamente el derecho de dominio que se tiene en los bienes sobre los que se hacen efectivas estas medidas. 1 Cfr. Artículo 7. Código Procesal Penal. 2 Cfr. CÓDIGO PROCESAL PENAL, artículo 122: Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación. 4

6 Las medidas cautelares. Parte General. La Potestad cautelar: El ordenamiento jurídico tiene como finalidad ser un conjunto de normas que regulan las relaciones de las personas en una sociedad moderna, permitiendo así la evolución de la vendetta (o venganza privada) a la solución jurisdiccional de conflictos. Al traspasar al Estado la posibilidad de solucionar los conflictos de relevancia jurídica suscitados entre los miembros de la comunidad, es menester que exista un conjunto de normas que ordenen los actos necesarios para llegar a la solución final del asunto (procesalmente conocida como sentencia ). Este conjunto de normas exigidas para resolver de manera ordenada y uniforme los conflictos de relevancia jurídica es lo que se conoce como Derecho Adjetivo o normas procesales, las cuales se contienen - principalmente- en los cuerpos legales conocidos como Códigos de Procedimiento. Dentro de las instituciones de derecho adjetivo encontramos la tutela provisional materializada en las providencias de cautela, instituciones jurídicas que buscan evitar el peligro de daño o agravamiento de éste, producto de la lentitud del proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a este problema 3. En palabras de Calamandrei estas providencias nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva : el resultado práctico que aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito 4. 3 MONTERO LÓPEZ, Raúl. Procedimientos Cautelares: La cautela provisional [en línea], Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. [ref. de 27 de febrero de 2009]. Disponible en Web: < 4 Citado por MONTERO LÓPEZ, Raúl, op. Cit. Pág. 6. 5

7 En materia procesal penal estas providencias se conocen como medidas cautelares y en palabras del Mensaje del Código, autorizan al juez para adoptar un conjunto de medidas específicas ( ) debidamente fundadas que restringen los derechos del imputado 5. Ellas pueden ser de orden personal, como son la citación, la detención y la prisión preventiva, o de carácter real, dentro las cuales se encuentran las medidas precautorias previstas en el Código de Procedimiento Civil 6. Definición de las medidas cautelares Las medidas cautelares son resoluciones judiciales motivadas o fundadas que se adoptan contra el imputado para provisionalmente limitar o restringir su libertad personal o la libre administración o disposición de sus bienes, con el fin de asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de los efectos penales y civiles de la sentencia. Objetivo de las medidas cautelares La finalidad de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento se dicte. Características de las medidas cautelares No existe consenso en la doctrina respecto a las características de las medidas cautelares. En nuestro país, por ejemplo, Anabalón señala las siguientes características: esencialmente provisorias, limitativas, protectoras, sustituibles 7 ; Rojas Rodríguez, por su parte, señala como características de las medidas cautelares las siguientes: provisorias, 5 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Mensaje Nº de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. 9 de junio de Cuenta en Cámara de Diputados, Sesión 08, Legislatura 331. Historia de la Ley Nº19.696, Página 4. 6 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. Senado, 4 de agosto de Cuenta en Sesión 17, Legislatura 338. Historia de la Ley Nº19.696, Página ANABALON SANDERSON, Carlos. El juicio ordinario de mayor cuantía. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1954, págs

8 sustituibles, protectoras de la acción entablada, limitadas y no taxativas 8 ; Quezada Meléndez, por su parte, señala como características el que sean: actos procesales de parte, instrumentales, esencialmente provisionales, acumulables, sustituibles, limitadas, no taxativas 9. Tavolari, por su parte, señala como característica de la cautela judicial, la instrumentalidad, la provisionalidad, la homogeneidad, la idoneidad, la unilateralidad 10. Font Serra 11, reduce todas estas características a dos, las cuales hoy son reconocidas como elementos uniformes de estas medidas: la provisionalidad y la instrumentalidad. Clasificación de las medidas cautelares Según su finalidad, las medidas cautelares pueden ser civiles, esto es, aquellas que tienen por finalidad asegurar el contenido civil de la sentencia condenatoria en cuanto a reparación patrimonial; o penales, es decir, aquellas que tienen por finalidad asegurar el contenido penal de la sentencia condenatoria relativa a la imposición de la pena. Según el objeto sobre que recae la medida, se clasifican en medidas cautelares personales y reales. Las primeras son aquellas que imponen limitaciones al derecho a la libertad personal. Por su parte, las medidas cautelares reales son aquellas que imponen limitaciones a la libre administración o disposición de los bienes del imputado. Podemos definir las medidas cautelares personales como aquellas cuya finalidad es asegurar a la persona del imputado para la celebración de los actos del procedimiento, o para la ejecución de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiera dictarse 12 ; 8 ROJAS RODRÍGUEZ, Mario. Las medidas precautorias, Editorial Librotec, Concepción, 1965, págs QUEZADA MELÉNDEZ, José. Medidas Prejudiciales y precautorias, Santiago, (Chile), Ediar-Conosur, 1987, págs. 102 y TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. La orden de no innovar en el recurso de protección Justicia: Revista de Derecho Procesal Penal, N III (1992), págs FONT SERRA, Eduardo. El sistema de medidas cautelares, IX reunión de profesores de derecho procesal de las universidades españolas, Pamplona, 1974, pág

9 Son medidas cautelares reales, aquellas que tienen por misión asegurar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que se derive del delito 13. Las medidas cautelares personales que contempla nuestro sistema procesal penal son: 1. Las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal. 2. La citación (artículo 123 y 124 del Código Procesal Penal) 3. La detención (artículo 125) 4. La prisión preventiva (artículo 139 y siguientes) 5. La internación provisoria (artículo 32 Ley Nº ) Las medidas cautelares reales que contempla nuestro sistema procesal penal son aquellas que se refiere el artículo 157 del Código Procesal Penal: Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Medidas precautorias ordinarias: 1. el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2. el nombramiento de uno o más interventores; 3. la retención de bienes determinados; y 4. la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Medidas precautorias extraordinarias 14 Civil 15. del artículo 298 del Código de Procedimiento 12 SEREY TORRES, Gonzalo Álvaro. Una Libertad Procesal: Análisis y Proposición Constitucional (un "aproach" de la libertad provisional en torno al nuevo proceso penal). Ius et Praxis, 2001, vol.7, no MARÍN, Juan Carlos. Las medidas cautelares reales en el nuevo código procesal penal chileno. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 4, Año

10 Requisitos comunes de las medidas cautelares Para la aplicación de toda medida cautelar se requiere cumplir los siguientes requisitos: a) La apariencia del Buen Derecho o Fumus Boni Iuris, esto es, la probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor 16. En el proceso penal el presupuesto del fumus se configura por la probabilidad de que el sujeto en contra de quien se dirige la investigación haya tenido una participación como autor cómplice o encubridor en un hecho que reviste caracteres de delito. Ortells señala que existe fumus boni iuris cuando, como resultado de la investigación sumarial aparecen elementos suficientes para imputar fundadamente a una persona la comisión de un delito 17. De allí que parte de la doctrina comparada denomine a este presupuesto fumus comisi delicti por que en «la adopción de una medida cautelar no se aventura un juicio sobre la existencia de ningún buen derecho, sino sobre la posible participación de una persona en un hecho delictivo» Medidas indeterminadas de creación jurisprudencial de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que permiten al tribunal, al menos en teoría, adoptar cualquier otra medida que sea idónea para garantizar el resultado de la acción. 15 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Art ( ) Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen. 16 CENIZO GARDUÑO, Santiago: "Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa". Diciembre [Documento en línea]. Disponible en < 17 ORTELLS RAMOS, Manuel. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, citado por MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal chileno" publicada en Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Nº1, Año Pág 2 y ss. Disponible en web < 18 BANACLOCHE, Palao Julio. La libertad personal y sus limitaciones, Madrid, 1996, pág citado por MARÍN GONZÁLEZ, Op. Cit. 9

11 b) El peligro en la demora o Periculum in mora, es decir, la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia 19. La medida cautelar requiere, para ser concedida, la existencia de un peligro inminente de daño jurídico. A causa de esta situación la medida cautelar debe ser expedida de inmediato, sin demora, es decir, en forma urgente ya que de lo contrario el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya producido. Según observa Marín González, en el proceso penal el periculum in mora se configura desde una óptica diferente siendo completamente ajeno a la idea de peligro de retardo antes aludida. En materia penal no puede imponerse pena alguna sin una sentencia definitiva previa. De allí que este presupuesto se conforma por la amenaza de que durante el transcurso del proceso el imputado intente su fuga o intente destruir algún material que pueda usarse como prueba de cargo en el juicio oral. Son situaciones que de una u otra forma pueden impedir o dificultar la efectividad de la sentencia que en su momento se dicte. En el primer caso porque si el imputado no es habido será declarado rebelde con el consiguiente sobreseimiento de la causa 20 ; y en el segundo, porque se puede dificultar de manera importante la prueba del hecho delictivo y la participación del imputado y de sus eventuales cómplices 21. Principios Dado que las medidas cautelares afectan derechos garantizados por la Constitución Política de la República, tales como la libertad personal, la propiedad, etc., nuestro 19 CENIZO GARDUÑO, Santiago: Op. Cit. 20 El art. 252 señala que el juez de garantía decretará el sobreseimiento temporal en los siguientes casos: b) cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes. 21 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Op. Cit. 10

12 ordenamiento jurídico contempla algunos principios que rigen el otorgamiento y aplicación de estas medidas 22 : a) Principio de Legalidad o Reserva Legal. b) Principio de Jurisdiccionalidad. c) Principio de Excepcionalidad e Instrumentalidad. d) Principio de Provisionalidad. e) Principio de Proporcionalidad. f) Principio de Homogeneidad e Idoneidad. Principio de Legalidad o Reserva Legal (Artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 19 N 7 letr a b de la Constitución Política de la República y Artículo 5 del Código Procesal Penal) 23 : Nadie puede ser privado o restringido en su libertad personal, salvo en los casos y en la forma establecidos por la Constitución y las leyes. Principio de Jurisdiccionalidad: Consiste en que las medias cautelares personales sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Artículo 19 N 7 letra c y Artículo 122 inciso II del Código Procesal Penal 24. Si bien el Código Procesal Penal no se refiere a casos en que funcionarios distintos al juez pueden ordenar estas medidas, no se derogaron leyes penales especiales que sí permiten 22 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación. Editorial Jurídica. Año PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Artículo 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. ; CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA Artículo 19 N 7 letra b : Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 7. E l derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;) y CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 5: Art. 5º. Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. 24 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, Artículo 19 N 7 letra c : nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley. CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso II: Finalidad y alcance. ( ): Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada. 11

13 que funcionarios distintos a un juez disponga la detención de una persona, como ocurre con la Ley N sobre delitos terroristas, que faculta a otras autoridades, tales como, al Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales, y a los Comandantes de Guarnición para disponer la detención del presunto responsable de un delito terrorista cuando recabar la orden judicial pudiere frustrar el éxito de la diligencia. Principio de Excepcionalidad e Instrumentalidad: Las medidas cautelares personales rigen de manera excepcional y sólo cuando son indispensables para la consecución de los fines del procedimiento penal. Estas medidas no son un fin en sí misma, sino un instrumento para lograr otro fin. Artículo 19, Nº7 letra e de la Constitución Política de la República y 122 inciso II del Código Procesal Penal 25 Principio de Provisionalidad: Son esencialmente temporales ya que rigen mientras sea necesaria e indispensable su aplicación y continúe pendiente el procedimiento penal al que acceden (artículo 122 y 152 inciso I del Código Procesal Penal 26 ). Principio de Proporcionalidad: Esto implica que la medida adoptada debe permitir alcanzar el objetivo perseguido por ella 27. Las medidas cautelares decretadas deben tener una relación proporcional con la finalidad del procedimiento que persiguen asegurar y con la gravedad del hecho que se investiga. Por ejemplo, se estima que la prisión preventiva no es proporcional tratándose de delitos de menor gravedad. Artículos 124 inciso I y 152 inciso II del Código Procesal Penal CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, Artículo 19 N 7 letra e : La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.( ) ; CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso I: Finalidad y alcance. ( ): Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento( ). 26 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso I: Finalidad y alcance. ( ): Las medidas cautelares personales ( ) sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación.. Artículo 152 inciso I: Límites temporales de la prisión preventiva. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado. 27 CORAL ARANGUENA, Fanego. Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español. Editorial BOSCH. Barcelona, 1991, pp

14 Principio de Homogeneidad e Idoneidad: El Artículo 124 inciso I del Código Procesal Penal exige que la medida cautelar decretada no sea excesiva o desmedida en comparación con el hecho constitutivo de delito 29. Presupuesto de aplicación Las medidas cautelares siempre deben ser decretadas por medio de resolución judicial fundada (artículo 122 del Código Procesal Penal). - Artículo 9 - Artículo 230 inc II - Artículo 122 inc. II - Artículo 155 y Artículo CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 124 inciso I: Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. ( ) ; CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 152 inciso II: Límites temporales de la prisión preventiva. ( ) cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación 29 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 124: Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. 13

15 Las medidas cautelares. Parte Especial. Ya hemos revisado la parte general relativa a los medios de cautela, su fundamentación, concepto, finalidad, requisitos comunes, principios y clasificación. Ahora corresponde el estudio de la parte especial de las medidas cautelares, esto es el análisis de su clasificación en medidas cautelares personales y reales. I. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES El Código Procesal Penal contempla como medidas cautelares personales las siguientes: la citación, el arresto, la detención, la prisión preventiva y otras prevenciones especiales, como son: el arresto domiciliario, la sujeción a vigilancia, la obligación de presentarse periódicamente ante el juez u otra autoridad, la prohibición de salir del país o de determinada localidad o territorio (arraigo), y la prohibición de aproximarse a personas determinadas, al ofendido o a su familia. Tales medidas se distinguen unas de otras, por una parte, por su mayor o menor estabilidad o duración; y por la otra, por su origen, que pueden ser practicadas por vía de acción o decretadas por vía de jurisdicción. Así, por ejemplo, el arresto es menos estable o duradero que la detención, y ésta, a su vez, es menos permanente que la prisión preventiva. Igualmente, mientras la citación y el arresto son ordenados o practicados en sede de promoción de la acción penal, la prisión preventiva, las demás medidas cautelares personales especiales y la medidas cautelares reales, sólo pueden ser decretadas por el juez en sede del ejercicio de su jurisdicción. Las medidas cautelares personales que contempla el Código Procesal Penal, son: 1. Las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal. 14

16 2. La citación (artículo 123 y 124 del Código Procesal Penal) 3. La detención (artículo 125) 4. La prisión preventiva (artículo 139 y siguientes) 5. La internación provisoria (artículo 32 Ley Nº ) Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno Medidas cautelares personales de aplicación general 1. Del artículo 155 Son aquellas medidas de carácter general que contempla el artículo 155 del Código Procesal Penal. Esta norma contempla una serie de medidas a las que puede acudir el juez de garantía con preferencia a la prisión preventiva. Estas otras medidas cautelares son la consecuencia lógica y necesaria del principio de proporcionalidad de las medidas cautelares y del principio de subsidiaridad del 139 inciso II; ellas entrega al juez la facultad real de ponderar en cada caso la medida que mejor satisfaga y resguarde los fines del procedimiento. Si el legislador sólo se hubiese consagrado el binomio prisión preventivalibertad la actividad del tribunal hubiere quedado severamente restringida 30. Objetivos: Estas medidas pueden llegar a cumplir fines similares a los de la prisión preventiva. Así, las situaciones contempladas en los en las letras a), b), c) y d), resguardan del peligro de fuga del imputado que podemos identificar con el peligro para la seguridad de la sociedad en la prisión preventiva. Las letras a) y f) protegen del peligro de destrucción de los medios de prueba que equivale a las diligencias precisas y determinadas de la prisión preventiva. Finalmente, la situación regulada en la letra g) se equipara al peligro de seguridad del ofendido de la prisión preventiva. Así, estas medidas cautelares pueden perseguir los siguientes fines: a. Garantizar el éxito de las diligencias de investigación 30 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Op. Cit. 15

17 b. Garantizar la seguridad de la sociedad, c. Proteger al ofendido d. Asegurar la comparecencia del imputado (a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia) Legitimados: Los legitimados para solicitar estas medidas son: 1. El fiscal, 2. El querellante 3. La víctima 4. El Tribunal, excepcionalmente en el caso del artículo 153. Oportunidad: Señala la ley que el tribunal puede decretar estas medidas después de formalizada la investigación. Por tanto los legitimados para solicitarlas podrán pedir la aplicación de una o más de estas medidas en cualquiera de las audiencias que puede solicitarse la prisión preventiva, esto es: 1. En la audiencia de formalización; 2. En la audiencia de preparación del juicio oral; 3. En la audiencia del juicio oral; o 4. En una audiencia especialmente citada para este efecto. Requisitos 1. Antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga. 2. Antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. 3. La medida debe ser necesaria para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia. 16

18 4. La resolución que de lugar a alguna de ellas debe ser fundada (artículo 122 inciso II). 5. El juez no puede decretar otras medidas que las previstas en el artículo 155 (artículo 5 inciso II). Enumeración: 1. Privación de Libertad en el Domicilio 2. Sujeción a Vigilancia 3. Obligación de Presentación 4. Prohibiciones: - De salida del país - De asistencia o visita - De comunicación - De aproximación Procedimiento: Deben solicitarse y concederse en una audiencia a la que hayan sido citados los intervinientes (artículo 156) La presencia del imputado y su defensor en esa audiencia es requisito de validez (artículo 132 inciso II). La solicitud y aplicación de estas medidas sólo procede luego de formalizada la investigación (art. 155 inc. I) El artículo 155 inciso final señala que la procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo. Procedencia (Artículo 139 inciso II en relación con el 155): Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Estas medidas procederán cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas 17

19 por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Duración (Artículos 152 y 153 en relación con el 155) El tribunal decretará el término de la medida cuando no subsistan los motivos que la justifican. Cuando la duración de la medida hubiere alcanzado la mitad de la pena (sea restrictiva o privativa) el Tribunal debe citar a una audiencia a fin de considerar su cesación o prolongación (artículo 152). Revisión de oficio El Tribunal está obligado a evaluar la cesación o prolongación de la medida, transcurridos 6 meses desde que se hubiere ordenado o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido (artículo 145). Terminación El tribunal deberá poner término a la medida cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas. Impugnación (Artículo 155 en relación con el 149) Procede la apelación en contra de las resoluciones que, en audiencias, ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen las medidas Ejecución (Artículo 150 en relación con el 155 inciso final) El tribunal será competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida. El imputado será tratado en todo momento como inocente. 18

20 Suspensión. (Artículo 156) El tribunal podrá dejar temporalmente sin efecto las medidas, a petición del afectado por ellas, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para ello, luego de la solicitud del afectado, se requiere citar a todos los intervinientes que participaron en la audiencia en que se decretaron, una audiencia en la cual se oirá al fiscal. Se entiende que la participación de los demás intervinientes es facultativa del Tribunal. Para este efecto el Tribunal puede aceptar se reemplace la medida cautelar por una caución económica, de conformidad con el artículo 146. Medidas cautelares personales de aplicación especial: 2. Citación: En términos generales entendemos por citación una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública (tribunal o ministerio público) y dirigida a cualquier persona (testigos, imputado, perito) cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Definición: Como Medida Cautelar personal, es aquella orden del tribunal al imputado para que éste comparezca al proceso y se someta luego a la sentencia, bajo el apercibimiento de que en caso de no cumplir esta convocatoria, se le aplicará una orden de privación de libertad para obtener su cumplimiento. 19

21 En términos coloquiales, y sólo para efectos pedagógicos, podríamos señalar que la Citación es una especie de INVITACION. Naturaleza jurídica No se debe confundir la medida cautelar de citación con las citaciones judiciales que los Tribunales realizan a otros sujetos no imputado- en virtud del artículo 33, o las citaciones que realiza el ministerio público en virtud del Artículo 23 del Código Procesal Penal. La citación, como medida cautelar, sólo opera respecto del imputado y en relación a los delitos de menor gravedad que la ley específicamente establece. Se discute en doctrina si realmente la citación es una medida cautelar personal ya que en rigor no afecta la libertad del imputado, y cuando ello ocurre es a través de otra medida, como la detención. Sin embargo, nuestro legislador la incluye como una medida cautelar y en la medida que restringe al sujeto puede entenderse como tal. Objetivo: Esta medida cautelar procurar la presencia del imputado en sede jurisdiccional. Requisitos de Procedencia: De acuerdo a los artículos 123 y 124 del Código Procesal Penal, esta medida cautelar procede en los siguientes casos: 1 Cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, o, 2 Cuando la imputación se refiere a alguno de los siguientes delitos: a. Faltas 31 b. Delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad. c. Delitos que la ley sancionare con penas privativas o restrictivas de libertad que no excedieren las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. 31 El Código Penal trata de las faltas desde el artículo 494, sin perjuicio de faltas contenidas en otras normas. 20

22 Regulación de la flagrancia en delitos en que sólo procede la citación como medida cautelar personal. El Artículo 134 señala que quien sea sorprendido por la policía cometiendo in fraganti un hecho de los señalados en el artículo 124 (faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad), debe ser citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio. No obstante, la policía puede registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada y conducirla al recinto policial para efectuar allí la citación. Si se tratara de las faltas del artículos 494 del Código Penal, números 4, 5 y 19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495, N 21, y 496, números 5 y 26 podrá decretarse la detención. Así, el legislador permite decretar detención por las siguientes faltas: Artículo 494 Nº4: Amenazas con arma. Artículo 494 Nº5: Lesiones leves. Artículo 494 Nº19: Delitos de los artículos 448, 467, 469, 470 y 477: Defraudaciones (Artículo 448: El que no devuelva una cosa al parecer perdida constándole el dueño. Artículo 467: El que defraudare a otro 32. Artículo 469: Defraudaciones de comerciantes. Artículo 470: Otras defraudaciones.) Artículo 477: Incendio Artículo 494 bis: Hurto falta. Artículo 495 Nº 21: Daño (menor a 1UTM) Artículo 496 Nº 5: Ocultación de nombre Artículo 496 Nº 26: El que arroje piedras con peligro para las personas. 32 CÓDIGO PENAL. Artículo El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio ( ) 21

23 Formalidades: La citación como medida cautelar personal está sometida a los mismos requisitos formales de la citación judicial, ya que el artículo 123 se remite al artículo 33 del Código. Es decir se practica comunicándole al imputado: a. De la resolución que ordena su comparecencia, b. El tribunal ante el cual debe comparecer. c. El domicilio del tribunal. d. La fecha y hora de la audiencia. e. La identificación del proceso de que se trate. f. El motivo de su comparecencia (en el caso del imputado se debe señalar el hecho que se le imputa). g. Se le debe advertir que su no comparecencia injustificada dará lugar a que sea conducido por la fuerza pública, al pago de las costas que causare y al cumplimiento de sanciones. h. Se le debe señalar que en caso de impedimento para asistir ante el tribunal, debe comunicarlo y justificar su inasistencia al tribunal con anterioridad a la audiencia si fuere posible. Efectos de la procedencia de la Citación: 1.- La procedencia de la citación determina la improcedencia de la detención sin citación previa. Es decir, el imputado no puede ser detenido sin citación previa cuando el hecho que se le imputa sea de aquellos señalados en el artículo 123. Incluso tratándose de la detención por flagrancia (Art. 134), tratándose de estos delitos que sólo admiten citación, tanto el particular como el policía solo pueden citar al imputado a la presencia del fiscal, dice la ley, previa comprobación de domicilio, que debe entenderse como la obligación de señalar domicilio. 22

24 2.- Determina la improcedencia de la prisión preventiva. (Art. 141 inc. II, letra a ). Esto ha presentado alguna duda porque el mismo artículo 141 pero en el inciso IV señala que podrá decretarse la prisión preventiva en los casos señalados en el inciso II que son los casos en que procede sólo la citación, cuando el imputado hubiere infringido algunas de las medidas previstas en el párrafo 6 o a juici o del tribunal el imputado pudiere incumplir el deber del inciso precedente, esto es, el deber de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia inmediatamente que fuere requerido o citado para ello. La mayor parte de la doctrina aplicando restrictivamente las medidas cautelares (según lo dispone el art. 5) señala que prevalece el artículo 124 y no procede jamás la prisión preventiva tratándose de delitos en que sólo opera la citación según esa norma. 3.- Determina la improcedencia de las medidas cautelares generales. Ello porque las medidas del artículo 155 recaen sobre la libertad del imputado y porque el mismo artículo 155 aplica a estas medidas las mismas reglas de la prisión preventiva. Siguiéndose en consecuencia, los mismos criterios antes señalados. 23

25 3. La detención. El art. 19 N 7 letra c señala que nadie puede s er arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por ley y después que dicha orden le sea intimada en forma legal. Definición: La detención es la privación de libertad de un sujeto por un tiempo breve y determinado con la finalidad de ponerlo a disposición del juez de garantía 33. Naturaleza jurídica A diferencia de la citación, no hay duda en la doctrina que la detención es una medida cautelar. Esto porque restringe la libertad del imputado, afectando brevemente el derecho a la libertad individual consagrado en la Constitución Política de la República. Objetivo: El objetivo de la Detención es la privación de la libertad a una persona por un breve tiempo para ponerla a disposición del Tribunal. Requisitos de Procedencia: El fumus boni iuris viene determinado por el juicio de probabilidad que se realiza acerca de la participación de un sujeto en un hecho que reviste caracteres de delito. Tratándose de los casos de detención del delincuente sorprendido in fraganti, no hay duda de que la persona que practica directamente la detención (agente de policía o un particular) es quien realiza el correspondiente juicio de imputabilidad (arts. 129 y 130). De allí que el art. 94 entre los derechos y garantías que reconoce al imputado privado de libertad, señale el derecho a que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad (letra a). Lo mismo se puede decir de las órdenes de detención que dicte cualquier tribunal, aun cuando no ejerza jurisdicción en lo criminal, respecto de las 33 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal chileno. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Año

26 personas que hubieren cometido un crimen o simple delito en la sala de su despacho (art. 128). Por el contrario, tratándose de la detención ordenada por el juez de garantía en virtud del artículo 127, el legislador no contempló elemento normativo alguno para imponer dicha medida. Recordemos que el Código exige como fumus el que existan fundadas sospechas de participación para imputar como autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordenare, así el ministerio público, al solicitar al juez de garantía la detención del imputado, sólo tendrá que acreditar el periculum in mora (el riesgo de no comparecencia del imputado a la presencia judicial) 34. Tipos de Detención El Código Procesal Penal, en su artículo 125, reitera lo prescrito por el artículo 19 N 7 letra c de la Constitución Política de la República y lo refuerza con el artículo 126. Así establece los requisitos para que opere la detención. Sin embargo, podemos definir varios tipos de detención: a. La detención como medida cautelar i. Detención imputativa ii. Detención judicial en caso de flagrancia en sala de despacho iii. Detención particular o policial en caso de flagrancia b. La detención por incomparecencia del imputado o arresto. c. La detención como medida ejecutiva d. La detención como medida tendiente a garantizar el cumplimiento de otras obligaciones legales. 34 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Op. Cit. 25

27 a. La detención como medida cautelar: i. Detención imputativa: DEFINICIÓN: Es una medida previa a la prisión preventiva a la cual se refiere el primer inciso del artículo Podemos definirla como aquella detención ordenada por el juez, sin previa citación, y mediante la cual se pone formalmente a una persona a disposición del tribunal, en calidad de imputado, con la finalidad de asegurar su comparecencia a la audiencia destinada para formalizar la investigación o, eventualmente, para adoptar una medida cautelar de mayor intensidad, en su contra 36. Caso del artículo 85 inciso II. PROCEDIMIENTO: 1. Solicitud del Ministerio Público 2. Tribunal despacha Orden de Detención (Cfr. Artículo ) 3. Policía cumple la orden de detención 4. Intimación legal de la orden 5. Deber de información de garantías y derechos (Cfr. Artículo ) 35 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 127: Salvo los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. 36 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002; página CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 154: Orden Judicial. Toda orden de prisión preventiva o de detención será expedida por escrito por el tribunal y contendrá: a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la prisión o detención, y c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere. 26

28 6. Conducción del detenido al Tribunal que expidió la orden. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno Cabe señalar que el Código Procesal Penal derogó las normas contenidas en el antiguo Código de Procedimiento Penal, las que señalaban casos de funcionarios distintos al juez facultados para ordenar la detención. Sin embargo no derogó leyes penales especiales, tales como, la Ley N , q ue regula los delitos terroristas y que autoriza a funcionarios como el Ministro del Interior, los Intendentes Regionales, los Gobernadores Provinciales y los Comandantes de Guarnición para ordenar la detención de imputados por delitos terroristas cuando recabar la orden judicial pudiera frustrar el éxito de esa diligencia. (Artículo 13 de la Ley ). ii. Detención judicial en caso de flagrancia en sala de despacho: El artículo contempla la posibilidad de que cualquier Tribunal, tenga o no jurisdicción en lo penal, dicte órdenes de detención por los crímenes o simples delitos que se cometan en la sala de su despacho. Este tipo de detención está sujeto al mismo procedimiento de la detención judicial imputativa y los detenidos han de ser puestos a disposición del Tribunal de Garantía. 38 Esto es: [Art. 93 letra a)] Derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes; [Art. 93 letra b)] Derecho a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación. [Art. 93 letra g)] Derecho a guardar silencio o en caso de consentir en prestar declaración a no hacerlo bajo juramento. [Art. 94 letra f)] Derecho a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención. [Art. 94 letra g)] Derecho a tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare. 39 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 128: Detención por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título. 27

29 iii. Detención particular o policial en caso de flagrancia: Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno DEFINICIÓN: Es aquella que los particulares pueden realizar y que la policía debe realizar, sin previa orden judicial de detención, respecto de una persona que fuere sorprendida cometiendo delito flagrante para poner al detenido a disposición del Juez de Garantía. El artículo 129 dispone en su inciso I que cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. El título de imputación, en este caso, lo constituye el sorprendimiento en flagrancia. Podemos definir la situación de flagrancia como la percepción sensorial directa de la comisión del delito por un tercero, existiendo además inmediatez temporal y personal 40. SUPUESTOS DE APLICACIÓN: Además de la policía, la ley autoriza a los particulares para efectuar la detención de una persona en cualquiera de los casos contemplados en el artículo 130 (situación de flagrancia) 41 ; esta norma señala que están en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; 40 DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Análisis comparado de la situación de flagrancia. Revista de Derecho (Valdivia), Diciembre 2001, volumen 12, número 2, p CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. 28

30 d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. REQUISITOS La flagrancia que autoriza este tipo de detención requiere un triple requisito de Tipo penal, de pena asignada y límite de tiempo. El requisito de TIPO PENAL, es exigido por el artículo 129 inciso III que requiere se trate de delitos de acción penal pública y delitos de acción penal pública previa instancia particular como violación, estupro, y otros delitos sexuales previstos en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal. El requisito de PENA, exige que estos delitos tengan asignada una pena superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo, ya que, de lo contrario, procede sólo la citación por flagrancia que contempla el artículo 134. Finalmente el requisito de TIEMPO está dado por el inciso final del artículo que limita a 12 horas lo que debe entenderse por tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la captura del imputado. PROCEDIMIENTO En este caso evidentemente la policía puede practicar la detención sin orden judicial previa, ya que no existe el requisito de la intimación legal de la orden. Sin embargo, sí 42 La voz tiempo inmediato a que se refieren las letras d y e del artículo 130, debe entenderse según el inciso final de esa norma, que señala: Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas 29