RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Transcripción

1 RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL UPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO Ú 1 3 JUL 2019 ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL FEDATARIO GjMallaídaFrromaque ReucØJ Ṅfl SUNASS - GO N SUNASS-GG Lima, 13 JUL-2018 VISTOS Y CONSIDERANDO: 1. Antecedentes 1.1 Mediante Resolución de Consejo Directivo N SUNASS-CD1, la Superintendencia Nacional de Servidos de Saneamiento (SUNASS) aprobó la fórmula tarifaría, estructura tarifaría y metas de gestión de a EPS EMAPICA S.A. (LA EPS) para el quinquenio regulatorio Mediante Resolución N SUNASS-GSF2, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) de la SUNASS inició un procedimiento administrativo sancionador (PAS) a LA EPS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 de ítem A de Anexo N 4 de Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento3 (en adelante Reglamento General de Supervisión y Sanción4), al haber obtenido en el quinto año regulatorio5 los siguientes resultados: Un Índice de Cumplimiénto Global (ICG = 51.96%) menor al 85%. Índices de Cumplimiento Individual (ICI) a nivel de EPS menores al 80% en las siguientes metas de gestión: > Incremento Anual en el Número de Medidores (23.14%). > Agua No Facturada (0%). > Micromedición (23.06%). > Relación de Trabajo (0%). > Actualización de Catastro Técnico y Comercial de Agua Potable y Alcantarillado (0%). 1 Publicada en el diario oficial "ElPeruano"el Notificada a LA EPS con Oficio N SUNASS-120 el Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N SUNASS-CD, publicada en la separata de normas legales del diario oficial El Peruano el Cambio de denominación por la Resolución de Consejo Directivo N SUNASS-CD publicada en la separata de normas legales del diario oficial E/Peruano el Diciembre de Noviembre de 2016.

2 <SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DESANEA.IENTO 13 JUL 2018 ES COPIA FIEL DELORIGINAL EDATARI Resolu Expediente N 043ZO7-PAS O c) Índices de Cumplimiento Individual (IC) a nivel localidad menores al 80% en las siguientes metas de gestión: > Incremento Anual del Numero de,conexiones Dor juanas de Alcantarillado. Los Aguijes (37.30%). Incremento Anual en el Número de Medidores. ci) Ica (28.12%). a G0 Los Aquijes (0%). e Palpa (19.41%). Parcoria (0%). ) Continuidad Promedio. a) Los Aguijes (0%). 0 > Presión Promedio. Los Aguijes (0%). 1.3 Mediante Oficio N GG-EPS. EMAPICA S.A.6, LA EPS remitió sus descargos. 1.4 Mediante Informe Final de Instrucción N SUNASS-120-F, el cual forma parte integrante de la presente resolución7, a GSF recomendó imponer a LA EPS una multa de UIT por haber incurrido en las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A del Anexo N 4 del RGSS porque obtuvo un ICG menor al 85%, así como un ICI a nivel de EPS y localidad, menor al 80% en las metas de gestión señaladas en el numeral 1.2 de la presente resolución. 6 Recibido por la SUNASS el Según el numeral 6.2 del artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley NO 27444, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N 1272: "Artículo 6.- Motivación de/acto admínistratívo 6.2 Puede ínodvarse mediante la declarocián de conformidad con los fundamentos y condusiones de anteriores dictámenes, decisiones o Informes oli,antes en el expediente, a condición de que se les identiflque de modo certero, y que por este situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que si,van de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntemente con el acto administrativo' 2

3 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO 13 JUL 2016 RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL FEOATARI9 JildF Om ue Resoluçien- N SUNASS - GG 1.5 De acuerdo con el numeral 41.2 del artículo 41 del RGSFS, con Oficio N SUNASS-0308, la Gerencia General de la SUNASS trasladó a LA EPS el Informe N SUNASS-120-F para que exponga lo que considere conveniente a sus intereses en un plazo de 5 días hábiles. 1.6 Mediante Oficio N GG-EPS EMAPICA S.A.9, LA EPS cuestionó la evaluación efectuada en el Informe N SUNASS Cuestiones a determinar 2.1 Si LA EPS ha incunido en las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A del Anexo N 4 del RGSFS. 2.2 De haber incurrido LA EPS en las infracciones antes señaladas, la sanción que corresponde imponerle. Análisis Acreditación de la infracción 3.1 Mediante el Informe N SUNASS-120-F, la GSF, luego de evaluar los descargos de LA EPS, concluye que: NSCSO,,. - LA EPS es responsable de haber cometido la infracción tipificada en el numeral 4.1 del ítem A del Anexo N 4 del RGSS porque obtuvo un ICG menor al 85%. LA EPS es responsable de haber cometido la infracción tipificada en el numeral 4.2 del ítem A del Anexo N 4 del RGSS porque obtuvo un ICI a nivel de EPS menor al 80% en las metas de gestión: Incremento Anual en el Número de Medidores (23.14%), Agua No Facturada (0%), Micromedición (23.06%), Relación de Trabajo (0%), Actualización del Catastro Técnico y Comercial de Agua Potable y Alcantarillado (0%). LA EPS es responsable de haber cometido la infracción tipificada en el numeral 4.3 del ítem A del Anexo N 4 de RGSS porque obtuvo un ici a nivel localidad menor al 80% en las metas de gestión: Incremento Anual del Número de Conexiones Domiciliarias de Alcantarillado (Los Aquijes = 38.78%), Incremento Anual en el Número de Medidores (Ica = 28.12%, 8 Notificado a LA EPS el Recibida por la SUNASS el

4 S ERVTEC ro 13 JUL j078 ES C0p14 FIEL 05ORipj -3-2oo meque ASS -GG Los Aquijes = 0%, Palpa = 19.41%, Parcona = 0%), Continuidad Promedio (Los Aquijes = 0%), Presión Promedio (Los Aquijes = 0%). 3.2 Ahora bien, en la etapa de decisión del PAS, LA EPS ha cuestionado el contenido del Informe N SUNASS-120-F (al recomendar la aplicación de una multa sin especificar las razones por las cuáles se llega a su cálculo y sin tomar en cuenta que se encuentra incorporada al RAT), indicando que la GSF vulneró Los principios de debida motivación, así como los de proporcionalidad y razonabilidad del procedimiento administrativo sancionador recogidos en el artículo 2300 de la Ley del Procedimiento Administrativo General' (en adelante LPAG) e invocados en más de una ocasión por el Tribunal Constitucional al establecer la idoneidad y la necesidad de las medidas implementadas como contml de la potestad sancionadora de la administración. Asimismo, señaló que la evaluación realizada por la GSF no tomó en cuenta las circunstancias que originaron el incumplimiento de las metas de gestión citadas en el numeral precedente, tales como la dedaración del estado de emergencia a través del Decreto Supremo N PCM, así como del Decreto Supremo N PCM, debido a la ruptura del colector principal de aguas servidas en el distrito de Ica; así como al inminente déficit hídrico que impactó las cuencas de varios departamentos del país, entre ellos, el departamento de Ica, respectivamente. 3.3 En primer lugar, se debe considerar que el principio de proporcionalidad y razonabilidad, tienen un rol informador y de legitimación de decisiones para los operadores o entidades públicas, en los procedimientos administrativos, como es el caso del procedimiento sancionador, recogido en el numeral 3 del artículo 2300 de la LPAG, según el cual " (... ) las sanciones a ser aplicadas. deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción (... )", manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 3.4 Así, el Tribunal Constitucional1' ha referido, respecto de la vinculación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo siguiente: el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub-principios (... )", que conforman los pasos progresivos del análisis: a) de adecuación, b) de necesidad; y, c) de Ley N 27444, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N En la sentencia recaída en el Expediente N AA /TC, el 11 de octubre de

5 UCA DEL q.4.pq SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL 13 JUL 2018 ES COPIA FIEL DEL,QRIGINAL FEDATARIO Gui MalpalafarTomeque ResoIuciN'-t-2OO7- SUNASS - GG.( IN A proporcionalidad en sentido estricto o ponderación; que deben cumplirse de modo concurrente (toda acción, restricción o decisión debe ser adecuada, necesaria y ponderada para que sea razonable)..9 Examen Drogresivo de DroDorcionalidad E 3.5 En cuanto a la adecuación o idoneidad en la determinación y graduación de c la sanción, tal y como se advierte del contenido del Informe N SUNAS5-120-F, la GSF evaluó no solo el beneficio ilícito obtenido por LA EPS y el nivel de probabilidad de detección y sanción de la conducta transgresora, - sino también los criterios para la determinación de la sanción tales como el daño causado, la reincidencia, el incumplimiento de compromiso de cese de.2 actos que constituyen infracción, la continuidad del incumplimiento, haber realizado acciones necesarias para mitigar el daño que pueda causarse a consecuencia de la comisión de la infracción, la intencionalidad, así como la conducta de la imputada durante el procedimiento Respecto de la necesidad, esta Gerencia también ha observado que, en este - caso, la imposición de una multa es la medida administrativa por la cual la SUNASS ejerce de manera eficiente su función sancionadora respecto del O O incumplimiento de las obligaciones a cargo de los administrados, considerando para ello una metodología que se adecúe a las exigencias propias de un régimen predictible y que garantice los derechos e intereses tanto de LA EPS como de los usuarios del servicio. 3.7 Finalmente, respecto de la proporcionalidad en sentido estricto, se debe,/ señalar que la finalidad la sanción es que LA EPS no se favorezca con el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las metas de gestión, toda vez que la multa calculada guarda una relación proporcional con el beneficio que obtuvo en la reducción de sus costos al no ejecutarlas, tal y como se advierte en el Anexo 2 (cuadros 2.1, 2.2 y 2.3) que forman parte del Informe N /SUNASS-120-F. De lo anterior, esta Gerencia considera que el análisis empleado es el adecuado a efectos de calcular el monto de la multa expresado en Un, el cual tiene relación con el objetivo del presente procedimiento, que se sancione a LA EPS por no cumplir las metas de gestión aprobadas, cuyos costos forman parte de la estructura de tarifaria en el periodo regulatorio correspondiente. 3.8 En cuanto al ingreso de LA EPS al PAT, conviene destacar que el numeral 98.7 del artículo 98 de la Ley Marco establece expresamente que el ingreso de las empresas prestadoras al PAT no interfiere con las funciones que la SUNASS 5

6 $1JPERIÑTENCIA NAcIONAL DE SERWClOSD ESANEAJIÇIENTO 13 JUL 2019 ES COp4 FIEL lo NASS - ejerce, entre las que se encuentran la fundón sancionadora'2, lo cual implica la imposición de sanciones a las EPS, en caso incurran en infracdones administrativas, tal como ha sucedido en el presente caso. 39 Por su parte el requisito de motivación de los actos administrativos, se encuentra directamente relacionado con el Principio de Debido Procedimiento regulado en el numeral 2 del artículo 2300 de la LPAG, el cual obliga a la entidad pública emisora a expresar los fundamentos considerados para pronunciarse en un determinado sentido, y no está reservado únicamente a LI) la evaluación sobre la configuración de ilícito administrativo, sino que también comprende la determinación y graduación de la sanción, ámbito dentro de D cual adquiere especial relevancia las multas; tal y como se advierte del contenido del Informe N SUNASS-120-F. a o co Z 3.10 En cuanto al argumento referido a senalar que la GSF no tomo en cuenta las circunstancias que originaron el incumplimiento de las metas de gestión, se debe señalar que el D.S. N PCM publicado el , que declaró el Estado de Emergencia en el distnto de Ica, provincia y departamento de Ica por el plazo de sesenta días calendario, corresponde a un periodo anterior al evaluado (Diciembre de Noviembre de 2016), mientras que el D.S. N PCM, publicado el , que declaró en Estado de Emergencia por déficit hídrico al departamento de Ica, entre otros, por el plazo de sesenta días calendario corresponde a un periodo posterior; es decir cuando el quinto año regulatono ya había culminado, por lo que lejos de eximirla de responsabilidad, demuestran claramente la falta de atención de LA EPS para cumplir las metas de gestión señaladas en el numeral 1.2 de la presente resolución. ( Por tanto, conforme se aprecia del desarrollo del PAS, LA EPS no ha actuado con la debida diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que a pesar de tener pleno conocimiento de la Resolución de Consejo Directivo N SUNASS-CD que fija las metas de gestión y el periodo en el cual deben ejecutarse, esta no lo hizo De acuerdo con lo expuesto y de conformidad con los fundamentos y las conclusiones del Informe N SUNASS-120-F, se determina que LA EPS es responsable de haber cometido las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A de Anexo N 4 de RGSS porque obtuvo un ICG menor al 85%, así como un ICI a nivel de EPS y localidad, menor al 80% en su quinto año regulatorio en las metas de gestión señaladas en el numeral 3.1 de la presente resolución. 12 Atribuida tanto por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, así como la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento.

7 UCA DEL r- SERVICIOS DE SUPERINTENDENCIA SANEAMIENTO NACIONAL DE 13 JUL 2018 RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL ES COPIA FIEL DEL ORIGIN AL FEOATAR,Q Guild ResofucÑ5n33 0 jfattomeque NASCG ' (o a) O. Sanción a imdoner 3.13 Sobre la sanción a imponer a LA EPS, debe señalarse que la SUNASS, como parte de su función sancionadora, tiene competencia para imponer sanciones a las EPS por el incumplimiento de las normas aplicables, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N 27332, y en los artículos 35, 36 y 38 del Reglamento General de la SLJNASS13. Esta función es ejercida en primera instancia por la Gerencia General y en segunda instancia por el Consejo Directivo; debiendo la autoridad administrativa observar los principios referidos a la potestad sancionadora. Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) dispone lo siguiente: Artículo IL'- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin peijuicio de la vigencia de otros principios generales de/derecho Administrativo: [ Principio de Razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y/os fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido' 3.14 Asimismo, el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N , señala lo siguiente: UA,tículo Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1..] 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para e/infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las 13 Aprobado por Decreto Supremo NO PCM, publicado en la separata de normas legales del diario oficial El Peruano el Publicado en la separata de normas legales del diario oficial El Peruano el

8 NACIONAL DE sup SER VICIOs DE SANE4qIENTQ JUL 2018 ES COPIA FIEL OgL QRIGINAL Resolu SUNA5 - GG sanciones a ser aplicadas deberén ser proporciona/es al incumplimiento calificado como infracción, observando los siiuientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: E/beneficio ihito resultante por la comisión de la infracción; La probabilidad de detección de la infracción; La gravedad de/daño al interés público y/o bien jurídico protegido; E/perjuicio económico causado; La reinddencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existenda o no de intencionalidad en la conducta del infractor." 3.15 Ahora bien, mediante la Resolución de Consejo Directivo N SUNASS-CD'5 se modificó el RGSFS y se aprobó un nuevo régimen de sanciones que entró en vigenda a partir del Considerando que la infracción fue cometida durante la vigencia del régimen actual ( ) corresponde determinar la sanción de acuerdo con el nuevo régimen de sanciones En el Informe N SUNASS-120-F, la GSF, luego de aplicar el nuevo régimen de infracciones, recomienda la imposición de una multa de UIT. De conformidad con lo establecido en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, Ley N 27332; la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento17; el Reglamento General de la SUNASS; el Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento; y lo recomendado en el Informe N SUNASS-120-F; SE RESUELVE: Artículo 10.- DECLARAR A EPS EMAPICA S.A. responsable por la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A del Anexo N 4 del Reglamento General de Supervisión y Sanción, porque obtuvo un ICG menor al 85%, así como un ICI a nivel de EPS y localidad, menor al 80% en su quinto año regulatorio en las metas de gestión señaladas en el numeral 3.1 de la presente resolución. 15 Publicada en la separata de normas legales del diario oficial E/Peruano el Al día siguiente de culminado el quinto periodo regulatorio. 17 Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1280, publicada en la en la separata de normas legales del diario ol9cial El Peruano el ri

9 CA O p SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO 13 JUL 2018 RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENE RAL ES COpIA FIEL DEL ORIGINAL Resolució Fa SUNASS - Artículo 20.- SANCIONAR a EPS EMAPICA O S.A. con una multa ascendente a Unidades Impositivas Tributarias por haber c incurrido en las infracciones tipificadas en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 del ítem A 2 del Anexo N 4 del Reglamento General de Supervisión y Sanción. Artículo 30 DISPONER que el pago de la multa c a que se refiere el artículo 20 se realice en el Ministerio de Economía y Finanzas de,t acuerdo al procedimiento indicado en el Oficio Circular N SUNASS-080 en un plazo no mayor de 15 días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución. U).9 Artículo 40.- De conformidad con el articulo 37.9 del Reglamento General de Supervisión y Sanción de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, la multa se reducirá en un 50% si se cancela en el plazo O) fijado en el artículo anterior y siempre que la sancionada no impugne la presente t) resolución. La multa se reducirá en 25% si se cancela como máximo dentro de los 5 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo señalado en el artículo anterior y siempre que la sancionada no impugne la presente resolución. Artículo 5.- DISPONER que la presente resolución y el Informe N SUNASS-120-F sea notificado a EPS EMAPICA S.A. para los fines pertinentes. Artículo 60.- ENCARGAR a la Gerencia de Administración y Finanzas de la SUNASS el cumplimiento de la presente resolución. Regístrese y notifíquese. DIARÁN GÓMEZ 114