DICTAMEN N.º 433/2013, de 2 de diciembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 433/2013, de 2 de diciembre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los daños y perjuicios derivados de la interrupción voluntaria de su embarazo practicada en una clínica privada. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 22 de junio de 2012 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios derivados de la interrupción voluntaria de su embarazo (en adelante IVE), que se practicó en una clínica privada. Cuantificaba la indemnización solicitada en euros. Describía los hechos señalando que encontrándose embarazada de veinte semanas, en enero de 2012, acudió a revisión ginecológica en el Hospital H emitiéndose diagnóstico de posible labio leporino fetal, lo que confirmó con ecografía en tres dimensiones realizada por un especialista en el ámbito privado, quien le informó además de la existencia de patología cardiaca. El 4 de febrero realizó una nueva ecografía constatando el labio leporino y el paladar hendido, así como una cardiopatía asociada denominada Tetralogía de Fallot de la que el doctor nos explicó que era inviable. Acudió al centro hospitalario público decidida a llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo, para lo que entregó a los ginecólogos el informe del facultativo privado, confirmando la cardiopatía diagnosticada. Señalaba que Estuvieron toda la mañana conmigo y me hicieron la amniocentesis ese mismo lunes. Me hablaron de los objetores de conciencia y que si quería que la interrupción se hiciera en un hospital público debía esperar a que un Comité ético se reuniera en Toledo a petición del gerente del Hospital H que en ese día no se encontraba allí. Y tendría que esperar a que ese tribunal diera el visto bueno para hacer la IVE y me pasaría el plazo de 21 semanas en la que la interrupción es voluntaria (me lo pintaron muy feo y yo nerviosa que estaba). [] Después como única y mejor opción me aconsejaron que para mí era mejor una vía más rápida que consistía en hablar con la trabajadora social para elegir una clínica para hacer el aborto por mi cuenta y que luego solicitara la devolución a la Seguridad Social. Significaba que en la Seguridad Social no quisieron atenderme y me tuve que ir a una clínica privada a Madrid en esos momentos que yo estaba tan nerviosa y lo pasé muy mal desde que supe las malformaciones que tenía el feto hasta que interrumpí mi embarazo, no habría soportado la presión de tener que llevar durante más tiempo aquel embarazo ; añadiendo que para mí abortar fue muy doloroso tanto emocionalmente como físicamente. Si a esto se suma el tener que pagar dinero por hacerlo, supone un dolor más intenso a la pérdida que sufrí. Solicitaba, por ello, el abono de la suma de euros a que ascendió el coste derivado de dicha intervención, así como euros en concepto de daños morales ya que si fuera por la Seguridad Social yo habría terminado el embarazo con la carga psicológica que eso supone, el bebé hubiese nacido y tendría que haber sido operado a corazón abierto y para mí hubiese sido peor y para él también morir cuando ya ha nacido y sufrir tanto. Concluía solicitando que se reconociera su derecho a recibir la indemnización requerida. Acompañaba a su reclamación los siguientes documentos: informe sobre el cariotipo del feto informado el 10 de marzo de 2012, con resultado de cariotipo masculino normal: 46 XY ; informe emitido el 3 de febrero de 2012 por un facultativo de la Clínica M en el que se consigna la existencia de la cardiopatía fetal; informe psiquiátrico emitido el 7 de febrero siguiente por una especialista en Psiquiatría con ejercicio en la clínica madrileña en la que se realizó la IVE, en el que se concluía que es aconsejable atender a su solicitud de IVE, ya que, en caso de proseguir con la gestación, dicha patología constituye un grave riesgo para su salud psíquica y está incluida en la circunstancia contemplada en la Ley 2/2010 de 3 de marzo, 5/07/10, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción del Embarazo, artículo 15 a que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada ; factura n.º emitida el 29 de febrero de 2012 por la Clínica W en concepto de Honorarios Clínica por IVE efectuada el 07/02/2012, por importe de euros, junto con recibo del pago de la misma; e informe postoperatorio y de alta provisional emitido el 8 de febrero de Segundo. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación presentada la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM) en Albacete acordó, el 8 de agosto de 2012, el inicio del procedimiento y la designación de un Inspector de los Servicios Sanitarios como instructor del mismo. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación. Consta el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por la destinataria. Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento del instructor el contenido del acuerdo, sin que conste formalmente en el expediente la recepción de dicha notificación por el afectado. * Ponente: José Sanroma Aldea 1

2 Tercero. Informe de control gestacional.- Se incorpora al procedimiento un informe de control gestacional de la interesada emitido el 22 de febrero de 2012 por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, en el que expresaba que la paciente fue atendida en consulta por primera vez el 7 de diciembre de 2011, cuando se encontraba de doce semanas de gestación, observándose evolución normal del embarazo con desarrollo fetal acorde con la edad gestacional y un test combinado de cromosomopatías del primer trimestre con resultado de bajo riesgo. La segunda visita la realiza el 27 de enero de 2012 en la semana veinte y al realizar el estudio ecográfico se plantea la sospecha de labio leporino, en principio sin afectación palatina, sin evidenciar otros hallazgos patológicos en ese momento. El diagnóstico se confirma tras repetir el estudio el 3 de febrero posterior, sin ninguna modificación en el diagnóstico inicial. Se solicitó ecografía preferente en la consulta de nivel 2 del Hospital K, si bien la paciente aporta informe de consulta privada en el que se confirma el labio leporino, advirtiendo posible afectación del paladar (paladar hendido) y cardiopatía asociada (Tetralogía de Fallot), advirtiendo mal pronóstico e incluso muerte fetal intraútero, diagnóstico que fue confirmado tras repetir estudio ecográfico cardiaco. Cuarto. Informe del Jefe de Sección de Ginecología.- Figura a continuación en el expediente el informe emitido el 10 de diciembre de 2012 por el Jefe de Sección de Ginecología del Hospital H en el que expresaba que en una ecografía de control en la semana veinte de gestación se diagnosticó un labio leporino, citando a la paciente a una segunda evaluación en siete días. Manifestaba que tras realizar estudio en clínica privada en el que se confirmó el diagnóstico y se apreció una cardiopatía, la paciente acudió al día siguiente a nuestro servicio donde se le atendió, repitió la ecografía, se confirmó la cardiopatía y se le realizó una amniocentesis para descartar cromosomopatía. Significaba que La cardiopatía diagnosticada, Tetralogía de Fallot, no es incompatible con la vida y habría que hacer una ecocardiografía fetal en centro especializado para evaluar su pronóstico y posibilidades de tratamiento. En el informe completo que aportaba la paciente del centro privado no se hablaba de pronóstico fetal. Continuaba expresando que La paciente está muy nerviosa ante la información que dice haber recibido en la clínica privada (que el feto es inviable, algo que no dice el informe, que es muy completo y describe detalladamente la cardiopatía) y demanda interrumpir el embarazo. Nosotros aceptamos ese deseo de la paciente pero le planteamos algunas dudas y las posibles vías de solución. En concreto se le plantea: [] 1. La interrupción se podría hacer en nuestro centro, pero dado que es una malformación no incompatible con la vida y susceptible de tratamiento quirúrgico, podría haber miembros del servicio que tuvieran dudas éticas y al menos se necesitan 3 miembros del servicio para realizarlo. Le comentamos que podría ser conveniente tener el respaldo de un comité ético donde se evaluase el caso, su pronóstico y posibles tratamientos, como apoyo a esta actuación. [] 2. Si no se pudiese realizar en un centro público, por objeción u otro motivo, está establecido que se puede realizar en un centro concertado, derivado desde el centro público por las vías establecidas. [] Dado que no se pudieron realizar las gestiones adecuadas, se indicó a la paciente que viniera al día siguiente (creo recordar) para realizarlas y concretar la actuación. Proseguía afirmando que la paciente no acudió al servicio porque unilateralmente decidió acudir a una clínica privada donde se le realizó la IVE. Tras ello, fue vista en consulta con exploración normal recibiéndose el resultado de la amniocentesis de la que resultó un cariotipo normal del feto y de la madre. Concluía expresando que entiendo la ansiedad pero no había problema de plazos. [] No se denegó la interrupción. Se le ofrecieron alternativas dentro de los mecanismos establecidos que la paciente no aceptó ya que unilateralmente acudió a clínica privada. 2 Quinto. Historia clínica.- Se aporta al expediente la historia clínica de la paciente obrante en el Hospital H. Sexto. Informe de la Inspección Sanitaria.- En atención a la documentación obrante en el expediente, el 16 de mayo de 2013 emitió informe el Médico Inspector de los Servicios Sanitarios designado instructor del procedimiento en el que, tras realizar una descripción de los hechos y expresar diversas consideraciones sobre la regulación legal de la interrupción voluntaria del embarazo, concluía afirmando que La decisión de la paciente de acudir directamente a una clínica privada a realizar la IVE a pesar de que se le explicó que podría hacerlo igual a través del asistente social, pudo deberse a la ansiedad de la reclamante por cumplir el plazo máximo que marca la Ley en este caso y que no quedaba lo suficientemente asegurado en las explicaciones que le dieron a la paciente en la consulta de tocología del Hospital H ya que estaba en la semana Añadía que el resultado hubiera sido el mismo ya que hubiera sido derivada a una clínica privada si se hubiera tramitado a través de la asistente social del Hospital [ ], por lo que considero que el servicio público de salud debe sufragar los gastos generados [por] la IVE a pesar de no haber seguido los cauces habituales de tramitación, debido a la premura de tiempo para cumplir el plazo legal en este caso. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 17 de mayo de 2013 el instructor remitió escrito a la parte reclamante comunicándole la apertura del trámite de audiencia, para lo que se le ofrecía la posibilidad de consultar el expediente en las dependencias administrativas y se le otorgaba un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas.

3 Se incorpora al expediente el acuse de recibo acreditativo de la recepción de la notificación por la destinataria el 21 de mayo siguiente. No consta que la interesada haya consultado el expediente ni haya formulado alegaciones. Octavo. Propuesta de resolución.- Con base en el informe de la Inspección Sanitaria, el 30 de julio de 2013 el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido de estimar parcialmente la reclamación, atendiendo al coste de la intervención y no a los daños morales. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A este requerimiento dio contestación el 20 de septiembre de 2013 un letrado adscrito a dicho órgano, informando desfavorablemente la propuesta de resolución planteada pues Si se analiza la actuación del SESCAM desde la órbita de la responsabilidad patrimonial, no se aprecia ninguna actuación merecedora de reproche jurídico y que avale la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que no puede estimarse que haya habido denegación de asistencia sanitaria ni que haya existido un deficiente funcionamiento del proceso asistencial en la sanidad pública, sino que la reclamante decidió voluntaria y libremente realizar la IVE [ ] en la sanidad privada, sin dar opción a la sanidad pública de ofrecerle esta posibilidad, pues no tramitó la pertinente solicitud. Concluía así que no existía nexo causal entre los daños alegados y la actuación de los profesionales de la sanidad pública. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 11 de noviembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, la interesada cuantifica la indemnización reclamada en euros, cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase 3

4 instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. Atendiendo a la primera perspectiva señalada sólo cabe observar que la tramitación ha excedido del plazo máximo de seis meses fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento, llegando a superar el doble de dicho periodo pues el procedimiento va a demorarse más de un año. Las actuaciones se han realizado con lentitud, sufriendo periodos de paralización injustificados. Así, desde la presentación de la reclamación hasta el acuerdo de inicio del expediente -no de admisión a trámite como exige el artículo 6.1 del Real Decreto 429/1993- transcurre mes y medio; desde dicho acuerdo hasta la emisión del informe del Servicio de Ginecología pasan cuatro meses; desde este último trámite a la incorporación de la historia clínica transcurren cuatro meses, y desde ésta a la emisión del informe de Inspección mes y medio más; asimismo, desde la emisión del informe del Gabinete Jurídico hasta la solicitud del dictamen de este Consejo transcurren casi dos meses. Esta dilación, aun siendo absolutamente reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia predicables de la actuación administrativa no ha producido, no obstante, indefensión a la parte pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la norma reglamentaria, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquélla pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente. Desde la segunda perspectiva antes señalada, no es posible apreciar defecto de tramitación alguno que impida alcanzar la finalidad encomendada a la instrucción por la normativa aplicable antes citada. Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer de modo genérico los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial. 4 III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa

5 derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie 5

6 sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa en la reclamante pues es la paciente que se sometió a la interrupción voluntaria de su embarazo por la que solicita indemnización. Corresponde la legitimación pasiva a la Administración autonómica, pues los daños se asocian a la actuación del Servicio de Ginecología del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Ninguna incidencia presenta el plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la interrupción voluntaria del embarazo se llevó a cabo el 7 de febrero de 2012 y la reclamación se presentó el 22 de junio siguiente, sin haber transcurrido el plazo de un año fijado en el artículo de la Ley 30/1992. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la interesada, en primer término, por el coste de la interrupción voluntaria del embarazo que se efectuó en una clínica privada. Tal daño ha resultado acreditado con la factura y el recibo de cobro expedidos por dicho centro. Se trata de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la persona de la reclamante. Solicita indemnización, en segundo lugar, por los daños morales sufridos ya que si fuera por la Seguridad Social yo habría terminado el embarazo con la carga psicológica que eso supone, el bebé hubiese nacido y tendría que haber sido operado a corazón abierto y para mí hubiese sido peor y para él también morir cuando ya ha nacido y sufrir tanto. Los propios términos en que se expresa la parte muestran la falta de efectividad del daño que alega, ya que deviene de circunstancias futuras que finalmente no concurrieron pues tomó la decisión de interrumpir el embarazo sometiéndose a tal intervención. Carece, por ende, dicho daño del requisito de efectividad que exige el artículo de la Ley 30/1992. Vincula la parte la producción del daño a un funcionamiento anormal del servicio público sanitario pues estima que tuvo que acudir a una clínica privada para llevar a cabo la interrupción voluntaria de su embarazo dado que en el centro público le denegaron la debida asistencia. Afirmaba de este modo que en la Seguridad Social no quisieron atenderme y me tuve que ir a una clínica privada a Madrid. La paciente se personó en el centro hospitalario el 27 de enero de 2012 para que le fuera efectuada una revisión ginecológica al encontrarse en la semana veinte de gestación siendo informada, tras estudio ecográfico, de posible labio leporino, por lo que se le citó siete días después para repetir dicha prueba diagnóstica. Ante tal resultado la paciente acudió por su cuenta el 3 de febrero posterior a una clínica privada, donde se confirmó dicho diagnóstico advirtiendo además de la presencia en el feto de paladar hendido y de la cardiopatía denominada Tetralogía de Fallot. En el relato de los hechos que incorpora a la reclamación expresa que, tras tener conocimiento de la cardiopatía fetal y decidir por ello proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, acudió nuevamente el día siguiente al centro hospitalario público donde Me hablaron de los objetores de conciencia y que si quería que la interrupción se hiciera en un hospital público debía esperar a que un Comité ético se reuniera en Toledo a petición del gerente del Hospital H que en ese día no se encontraba allí. Y tendría que esperar a que ese tribunal diera el visto bueno para hacer la IVE y me pasaría el plazo de 21 semanas en la que la interrupción es voluntaria (me lo pintaron muy feo y yo nerviosa que estaba). [] Después como única y mejor opción me aconsejaron que para mí era mejor una vía más rápida que consistía en hablar con la trabajadora social para elegir una clínica para hacer el aborto por mi cuenta y que luego solicitara la devolución a la Seguridad Social. La mención a las posibilidades de objeción y a la intervención del citado comité ético se corrobora en el informe emitido por el Jefe de Sección de Ginecología del centro hospitalario, quien ha manifestado que tras conocer la decisión de la afectada de proceder a la interrupción voluntaria de su embarazo se le planteó que: 1. La interrupción se podría hacer en nuestro centro, pero dado que es una malformación no incompatible con la vida y susceptible de tratamiento quirúrgico, podría haber miembros del servicio que tuvieran dudas éticas y al menos se necesitan 3 miembros del servicio para realizarlo. Le comentamos que podría ser conveniente tener el respaldo de un comité ético donde se evaluase el caso, su pronóstico y posibles tratamientos, como apoyo a esta actuación. [] 2. Si no se pudiese realizar en un centro público, por objeción u otro motivo, está establecido que se puede realizar en un centro concertado, derivado desde el centro público por las vías establecidas. [] Dado que no se pudieron realizar las gestiones adecuadas, se indicó a la paciente que viniera al día siguiente (creo recordar) para realizarlas y concretar la actuación. 6

7 El marco en el que se encuadra la actuación sanitaria examinada viene regulado en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en cuyo artículo 15, denominado Interrupción por causas médicas, dispone que excepcionalmente podrá interrumpirse el embarazo por tales causas cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico. En el presente caso el Jefe de Sección de Ginecología ha manifestado en su informe que La cardiopatía diagnosticada, Tetralogía de Fallot, no es incompatible con la vida y habría que hacer una ecocardiografía fetal en centro especializado para evaluar su pronóstico y posibilidades de tratamiento. En el informe completo que aportaba la paciente del centro privado no se hablaba de pronóstico fetal. Es decir, siendo la afección fetal compatible con la vida y existiendo posibilidades de tratamiento, sólo cabría aceptar la IVE que solicitaba la interesada por la vía del artículo 15 epígrafes a) o b) citados. En virtud del primero se canalizó en la clínica privada a que acudió finalmente la paciente, expresando el informe elaborado por una facultativa médica especialista en Psiquiatría adscrita a dicho centro que en caso de proseguir con la gestación dicha patología constituye un grave riesgo para su salud psíquica. La aplicación de ambos supuestos legales requiere únicamente no superar el plazo máximo de veintidós semanas de gestación fijado en la norma y que se incorpore un dictamen médico previo en el que conste que existe grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o riesgo de graves anomalías en el feto. No exige en modo alguno la intervención de un comité clínico -reservado para el supuesto previsto en el epígrafe c) relativo a que el feto presente una enfermedad extremadamente grave o incurable en el momento del diagnóstico-, ni tampoco de un comité ético -como podrían ser los Comités de Ética Asistencial eventualmente creados en el ámbito del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha al amparo del Decreto 95/2006, de 17 de julio, o el Comité de Ética de Salud y Bienestar Social de Castilla-La Mancha creado por Orden del Consejero de Salud y Bienestar Social de 22 de diciembre de 2010, constituidos ambos como órganos colegiados de carácter consultivo con la función de emitir informes en el proceso de toma de decisiones ante problemas éticos en el ámbito sanitario-. Sin perjuicio de ello, la sustanciación de este trámite se manifestó a la interesada como conveniente -ella significa que como necesaria-, lo que contribuyó a que tomara la decisión de acudir al ámbito privado para practicar la IVE dado el momento de la gestación en que se encontraba veintiuna semanas- próximo a rebasar el límite máximo legal fijado para llevar a cabo la misma. El artículo 17.1 de dicha Ley Orgánica dispone que Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente. En el presente caso no se ha acreditado que la interesada recibiera la información precisa, adecuada y rigurosa sobre las condiciones legalmente previstas para poder optar por la interrupción del embarazo, ni sobre los trámites necesarios para acceder a la prestación, incumpliendo de este modo la Administración la citada obligación legal. Esta circunstancia no significó, como afirma la reclamante, una denegación de la atención sanitaria debida -pues se le comunicó que dicha intervención se podría practicar en el hospital o en un centro privado- pero, sin duda, contribuyó a incrementar la situación de angustia que la paciente sufría no sólo por la dolorosa situación a la que se enfrentaba, sino principalmente por la perentoriedad del plazo que restaba para materializar su opción por la interrupción de la gestación que, como se ha dicho, ya había iniciado la veintiuna semana, lo que se considera motivo suficiente para fundar su decisión de buscar asistencia urgente en un centro privado. No comparte este Consejo la afirmación del Gabinete Jurídico de que la interesada acudió a la sanidad privada sin dar opción a la sanidad pública de realizar la IVE pues no tramitó la pertinente solicitud, ya que según afirma el Jefe de Sección de Ginecología cuando acudió a la unidad demanda interrumpir el embarazo, lo cual implica la efectiva e indiscutible manifestación de su voluntad de solicitar la prestación, independientemente de que la misma no se hubiera formalizado en el documento y por el cauce procedimental correspondiente, aspectos éstos cuya cumplimentación correspondería dirigir a los profesionales sanitarios. La opción de la afectada por realizar la IVE en la sanidad privada, aun siendo adoptada libre y voluntariamente, vino motivada por la creencia de que no sería posible cumplimentar el procedimiento necesario para llevarla a cabo en la pública dentro del plazo restante hasta cumplir el máximo legal, opinión que derivó de la deficiente información facilitada desde el 7

8 centro público al que había acudido en solicitud de la citada prestación, garantizada por el Sistema Nacional de Salud conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica 2/2010 aludida en párrafos precedentes. Tal deficiencia en la información facilitada constituye un funcionamiento anormal del servicio público sanitario cuyo resultado no tiene deber jurídico de soportar la interesada. Procede, por ello, reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración y estimar la reclamación examinada en los términos que se expresarán en la consideración siguiente. VI Sobre la indemnización solicitada.- Admitida la responsabilidad patrimonial imputable a la Administración procede en la presente consideración determinar el montante de la indemnización que corresponde abonar a la reclamante, todo ello en cumplimiento de lo exigido en el artículo 12.2 del aludido Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. La interesada reclama una indemnización de euros, suma en la que incluye tanto el coste de la práctica de la IVE a que se sometió en una clínica privada (1.655 euros), como los daños morales alegados (1.000 euros). Ya se ha expresado en la consideración precedente que este último concepto no ha quedado acreditado, careciendo de la efectividad exigida legalmente, por lo que no podrá tenerse en cuenta en la valoración. En lo que concierne al coste de la asistencia en la clínica privada debe significarse que la parte aporta la factura n.º expedida el 29 de febrero de 2012 por W, en concepto de Honorarios Clínica por IVE efectuada el día 07/02/2012, por importe de euros. Acompaña además un recibo emitido por la citada Clínica, en el que consta sello y firma, acreditativo del pago de dicha cantidad. La citada factura da cumplimiento a los requisitos de contenido exigidos en el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003, de 28 noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación -norma que es la aplicable dada la fecha de la actuación-. Únicamente es preciso destacar que en este caso no aparecen ni en la factura ni en el recibo la identidad, datos personales y domicilio de la afectada, consignando en su lugar el código Esta circunstancia da cumplimiento a lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica 2/2010 tantas veces referida, conforme al cual En el momento de la solicitud de información sobre la interrupción voluntaria del embarazo, los centros, sin proceder al tratamiento de dato alguno, habrán de informar a la solicitante que los datos identificativos de las pacientes a las que efectivamente se les realice la prestación serán objeto de codificación y separados de los datos de carácter clínico asistencial relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo. Entre tales datos incluye el precepto el nombre, apellidos, domicilio y documento nacional de la afectada, estableciendo a continuación que En el momento de la primera recogida de datos de la paciente se le asignará un código que será utilizado para identificarla en todo el proceso ; y que Los centros sustituirán los datos identificativos de la paciente por el código asignado en cualquier información contenida en la historia clínica que guarde relación con la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, de forma que no pueda producirse con carácter general, el acceso a dicha información. De este modo, la sustitución en la factura y en el recibo de la identidad y domicilio de la reclamante por un código numérico no puede ser objetada como deficiencia de tales documentos, pues ha venido a dar cumplimiento a las previsiones legales establecidas. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público dispensado por el Servicio de Ginecología del Hospital H y el daño sufrido por D.ª X derivado de la interrupción voluntaria de su embarazo en una clínica privada, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada, reconociendo el derecho de la interesada a ser indemnizada en la cuantía de euros. 8