Algunas reflexiones sobre la aplicabilidad de la Ley de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades

Transcripción

1 gestión pública local Algunas reflexiones sobre la aplicabilidad de la Ley de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades Pedro Toledo Chávez (*) ÍNDICE n Introducción RESUMEN Con la publicación de la Ley que faculta a las Municipalidades a tramitar los procesos de separación convencional y divorcio ulterior han surgido diversas interrogantes en torno a su aplicación. No han sido pocas las Municipalidades que han evidenciado sus dudas sobre la real implementación de estos procesos, básicamente amparados en el ejercicio de sus funciones determinadas por la Ley Orgánica de Municipalidades. En éste artículo, el autor absuelve las principales dudas sobre su aplicación y destaca aspectos que deben mejorarse en la elaboración de los reglamentos correspondientes a fin de no irrogar costos elevados para la administración pública local. Introducción. I. Nueva Función y/o Competencia a los Gobiernos Locales. II. Alcaldes distritales y provinciales competentes. III. Presunción de Veracidad. IV. Sobre el régimen de acreditación de Municipalidades. V. Otras Inquietudes. 5.1 Derechos del TUPA. 5.2 Aplicación del Silencio Administrativo. VI. Conclusiones. El presente artículo no pretende hacer un análisis jurídico sobre la legalidad o constitucionalidad de la Ley Nº 29227, que regula el procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades o Notarías, ni pretende cuestionar filosófica ni religiosamente si tanto los Notarios como los Alcaldes tienen la competencia moral o divina de poder declarar separados y/o divorciados a los cónyuges, este artículo tiende a analizar la norma acotada en cuanto a su aplicabilidad en las municipalidades según su propia realidad como institución. Asimismo, en este artículo se proponen mejoras y aclaraciones legislativas, para que la norma pueda cumplir con sus objetivos. Así como está planteada la norma, lo que antes parecía jocoso y burlesco en las municipalidades cuando se pretendía proponer alternativas de solución para obtener mayores ingresos, en el futuro se va a dar: las separaciones convencionales, y divorcios ulteriores EN FORMA MASIVA en un solo acto, como si fueran los tradicionales matrimonios masivos. Por último, esperamos además que este artículo pueda servir para que los gobiernos locales internamente puedan organizarse y ejercer así adecuadamente esta nueva competencia otorgada por la ley. Tan pronto salió publicada la Ley Nº (1) denominada Ley que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades - en adelante la Ley - surgieron para el autor algunos interrogantes y reflexiones sobre sus disposiciones y su aplicabilidad en una municipalidad, por lo que nos reservamos hasta la publicación de su reglamento (2) - en adelante El Reglamento - para poder saber si aquellos habían sido despejados; sin embargo, efectuada la publicación de ésta, se habían superado unos cuantos, pero la mayoría, no estaba dentro de esta calificación. Estas reflexiones son: I. Nueva función y/o competencia a los Gobiernos Locales Analizando jurídicamente el espíritu de la Ley, se trata de una nueva función y/o competencia que le otorga el Gobierno Nacional a los Gobiernos Locales. Este procedimiento se encuentra amparado en el artículo 192º de la Constitución Política del Perú, que señala que las municipalidades tienen competencia para, numeral 7), los demás que determine la ley. A través de la Ley, se ha otorgado a los municipios una nueva competencia, por lo que al haberse efectuado mediante el procedimiento señalado por la Constitución (determinado por la ley), dicha competencia es válida, y al ser publicada en el Diario Oficial, surte sus efectos legales, y al surtir sus efectos legales es obligatoria frente a los demás. Si pretendiéramos ubicar la Ley dentro del contexto lógico de la Ley de Bases de la Descentralización (3), en adelante la Ley de Bases, la calificaríamos como una norma que regula una función y/o competencia de carácter exclusivo de los gobiernos locales. (*) Abogado. Universidad San Martín de Porres. Tiene quince años trabajando en distintas municipalidades del país. Post Grado en Desarrollo y Defensa Nacional en el CAEN. Cursante de la Maestría en Gobernabilidad en el Instituto del mismo nombre de la USMP. Funcionario Público. Autor de diversos artículos publicados en El Peruano, y, colaborador permanente de esta revista en temas relacionados a gestión pública local. Gestión Pública Junio de 2008 A17

2 A Temas de Gestión Pública y Actualidad Convoca a audiencia Lleva a cabo la audiencia. Convoca a una nueva audiencia a razón de una justificación debida. Emite resolución declarando separados los contrayentes. Emite resolución disolviéndole el vínculo matrimonial. Es competencia exclusiva, porque su ejercicio corresponde de manera excluyente a un Gobierno Local. Debemos aclarar, que si bien las facultades que regulan la Ley son también ejercidas por los Notarios, pero desde la lógica de la Ley de Bases, solo un gobierno local, como nivel de gobierno, puede ejercer la facultad de admitir, conocer y resolver solicitudes de separaciones convencionales y divorcios ulteriores. No lo pueden hacer, ni los gobiernos regionales, ni el gobierno central o nacional, entendiéndose éste, según la lógica de la Ley de Bases, como sólo el Poder Ejecutivo (4). Por ende, esta nueva competencia, además no es uno de carácter compartido, pues el gobierno local no lo puede ejercer conjuntamente con otro nivel de gobierno, y es mas con otra municipalidad. La Ley de Bases, al señalar las competencias exclusivas de las Municipalidades, siguiendo la lógica de la Constitución, señala en su artículo 42º, que son competencia exclusiva de las municipalidades, inciso i), Otras que señale la ley. Por otro lado, siguiendo con este ejercicio, al otorgarse esta nueva competencia a los gobiernos locales, se estaría aplicando dentro del proceso de descentralización, el criterio de la subsidiaridad, dado que está ejerciendo la competencia o función, el gobierno que se encuentra más cercano a la población (5). 2. Alcaldes Distritales y Provinciales competentes Son Alcaldes competentes para conocer, llevar a cabo, y resolver procedimientos no contenciosos de separación convencional y divorcio ulterior, los de la jurisdicción del último domicilio conyugal o donde se celebró el matrimonio. (6) Agrega el Reglamento, que se entiende por domicilio conyugal, el último domicilio compartido por los cónyuges (7). Revisado los distintos dispositivos de la Ley, el Alcalde es quien, literalmente: Recibe las solicitudes de Separación Convencional y Divorcio Ulterior. Verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos. Deniega las solicitudes cuando no se cumple con los requisitos. En una municipalidad (internamente), detrás del alcalde hay todo un aparato de recursos humanos (funcionarios de distintos niveles, servidores nombrados y contratados, etc.) que determinan que no siempre es aquél quien resuelve en última instancia administrativa los procedimientos administrativos, como por ejemplo los establecidos en el TUPA, pues a los funcionarios se les atribuye tal función a través de los distintos instrumentos de gestión o normas locales. Las razones que determinan esta forma de trabajo, es que si bien el cargo de Alcalde es de carácter político, al ser elegido por mandato popular, y, es de carácter gerencial, al ser el representante legal y máxima autoridad administrativa del gobierno local, su función diaria en el gobierno local va a ser de principalmente el de carácter político: tener una relación de diálogo permanente con el vecino (reuniones, asambleas, etc), de visitar y/o inspeccionar constantemente las calles, plazas, parques, áreas verdes, etc. de la jurisdicción del municipio al que pertenece, y esto sin mencionar las distintas gestiones que debe efectuar con otras entidades públicas (gobierno central, gobierno regional, etc) en procura de lograr inversiones, apoyos sociales, financieros entre otros, que a veces no siempre se lleva a cabo dentro o cerca de su jurisdicción sino fuera de ella, como los alcaldes de provincias, que frecuentemente tienen que estar fuera de su localidad para realizar este tipo de gestiones. Asimismo, y dado que el Gobierno Local de acuerdo a la concepción que le otorga la LOM de que la administración municipal debe adoptar una estructura gerencial con principios propios como los de eficiencia y eficacia, lo que implica una nueva mentalidad de los funcionarios y trabajadores municipales, los gobiernos locales, cuando estructuran su TUPA o elaboran su ROF, otorgan a los Gerentes o sub Gerentes, facultades y funciones resolutivas en primera instancia administrativa, con la finalidad de ser más expeditivos y menos burocrático y cumplir con ese nuevo rol. Tiene igual importancia, que es uso y costumbre, sino práctica generalizada, que dado este trabajo (político) al que está imbuido el Alcalde, que delegan sus atribuciones administrativas en el Gerente Municipal, sobretodo, el de ser última instancia administrativa. (8) A pesar de todo este contexto que se da en la realidad diaria de los municipios, y conforme a como está planteada la norma se aprecia que la función de efectuar la separación convencional y de efectuar el divorcio posterior SÓLO PUEDE SER EJERCIDO POR EL ALCALDE. Si la justificación de otorgar sólo al alcalde la indicada facultad, tal como lo ha indicado públicamente la legisladora que tuvo la iniciativa legislativa, era porque...los alcaldes son los que casan, y porque casan son los que pueden divorciar..., no han tenido, con el mayor de los respeto, el reparo del funcionamiento interno y diario de un gobierno local, porque en la práctica el Alcalde no es el que siempre casa. A18 Junio de 2008 Gestión Pública

3 El alcalde en la práctica ejerce su función que le otorga el Código Civil de celebrar matrimonios cuando es principalmente o matrimonio masivo al celebrarse un aniversario del distrito, o cuando los contrayentes, pagan una mayor derecho establecido en el TUPA para que sea el mismo Alcalde quien lleve a cabo su ceremonia. En los demás casos, el alcalde siempre delega esta función al Jefe de Registros Civiles, a cualquier funcionario municipal o a cualquier regidor, conforme lo permite el Código Civil. (9) Entonces si el alcalde, en la práctica, no es el que siempre celebra los matrimonios civiles, la facultad de separar convencionalmente y de divorciar posteriormente debió ser DELEGABLE. Esta propuesta (de ser delegable) además podría haber sido potestativa, pues hay alcaldes que tienen su propio estilo o la realidad de su municipio no le da otra alternativa, y desean o deben ejercer ellos mismos todas sus facultades. Pensamos que en el Reglamento se iba a señalar esta facultad o atribución del alcalde, pero no ha sido así. Esto debe ser aclarado o mejorado cuanto antes, porque en la práctica se va a convertir en un serio problema de aplicabilidad de la Ley. No nos imaginamos al Alcalde Metropolitano de Lima, con una agenda demasiada recargada, tener el tiempo suficiente para poder llevar a cabo la audiencia única de separación convencional de cónyuges que han tenido como último domicilio conyugal el cercado de Lima. No dejemos a la interpretación de los que van a ejercer esta nueva función, si ésta es delegable o no, aplicando supletoriamente las disposiciones de la LOM o de la LPAG. La Ley es muy clara en este sentido, no da cabida a interpretación alguna (10), no podemos distinguir donde la Ley no distingue. Si algún Alcalde se atreviera a delegar esta nueva función corre el riesgo que tanto él como el delegado, puedan cometer faltas de carácter administrativo y porque no decirlo, de carácter penal. Si lo que se pretende, es que participe el alcalde como máxima autoridad política en la jurisdicción, para darle la mayor formalidad posible a la Separación Convencional y al Divorcio Ulterior, pudieron haber regulado otros procedimientos internos en los gobiernos locales, como la siguiente: Que esta función sea delegable en cuanto al procedimiento en sí. Es decir, que quien llevaría a cabo la audiencia de separación convencional, podrá ser el Gerente Municipal, en concordancia con el artículo 20º numeral 20) de la LOM. Concluido la audiencia con la ratificación de los solicitantes, lo que implica que previamente ha habido una Informe de Asesoría Jurídica sobre la procedencia de la solicitud al haberse cumplido con los requisitos exigidos por la Ley, deberá elevarse los actuados al Despacho de Alcaldía, para que a través de la Oficina de Secretaría General se proyecte la Resolución de Alcaldía correspondiente. Con ello el Alcalde resolvería la separación convencional y el divorcio ulterior, pero dada sus recargadas labores, quien llevaría a cabo el procedimiento en sí sería el Gerente Municipal. En este sentido esta propuesta hará que los procedimientos no contenciosos que regula la Ley, sean más viables y posibles de ser realizados en forma permanente y continua. 3. Presunción de Veracidad Al revisar los requisitos que debe contener una solicitud de Separación Convencional previstos en la Ley, nos llamó poderosamente la atención, la presentación de Declaraciones Juradas, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, para los casos de no tener hijos menores de edad o mayores con discapacidad, o en el de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales. Asimismo, creemos que debió haberse solicitado expresamente, una Declaración Jurada con las mismas formalidades, para el caso de que los cónyuges declaren el último domicilio conyugal. Nuestro cuestionamiento fue: qué sucede si es que posteriormente, a través de cualquier medio (una denuncia administrativa, un desistimiento de uno de los solicitantes etc) se verifica que lo declarado no corresponde a la realidad. Cómo actuaría la Municipalidad?. Entonces si el alcalde, en la práctica, no es el que siempre celebra los matrimonios civiles, la facultad de separar convencionalmente y de divorciar posteriormente debió ser DELEGABLE La Ley no contemplaba ninguna disposición al respecto. Es el Reglamento en su artículo 9º que establece que en dichas declaraciones juradas se aplica el Principio Jurídico Administrativo de la Presunción de la Veracidad, cuando dispone que Se presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los cónyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, con sujeción a las responsabilidades civiles, penales y administrativas establecidas por ley. Entonces al estar sujetas las declaraciones juradas presentadas al Principio de Presunción de Veracidad, las municipalidades estarán facultadas para ejercer su función de Fiscalización Posterior para aplicar las posibles responsabilidades civiles, penales y administrativas señaladas anteriormente. Conforme lo establece el artículo 32.3º de la LPAG, en caso de comprobarse fraude o falsedad en las declaraciones juradas presentadas por los administrados, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, a imponer una multa a quien haya empleado dicha declaración entre dos a cinco unidades impositivas tributarias, y si el caso lo amerita, a comunicar (denunciar) (a través del Procurador Público Municipal) al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. Entonces si emitido la Resolución de Separación Convencional o la de Divorcio Ulterior, y es más si se hubiera inscrito en el Registro correspondiente, y si verificase que las Declaraciones Juradas no se encuentran arregladas a la verdad de los hechos, la Municipalidad deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 32º de la LPAG. Gestión Pública Junio de 2008 A19

4 A Temas de Gestión Pública y Actualidad En cuanto al plazo para ejercer dicha facultad, deben aplicarse los establecidos en el artículo 202º de la norma acotada, en cuanto a la Nulidad de Oficio en la vía Administrativa (dentro del año de producido los hechos) o a través de la acción contencioso administrativo (dentro de los dos años posteriores al vencerse el plazo anterior). Es por ello, que pensamos que en las Municipalidades internamente debe disponerse que al momento de que se efectúen las orientaciones correspondientes a quienes pretendan solicitar la separación convencional, se les debe advertir de las diversas sanciones a que estuvieran expuestos si no se ajustan a la verdad de los hechos. 4. Sobre el Régimen de Acreditación de Municipalidades El Reglamento señala que las Municipalidades para solicitar su Certificado de Acreditación que expedirá el Ministerio de Justicia debe cumplir con dos requisitos: el contar con un ambiente privado y adecuado para el desarrollo de la audiencia, y, el contar con una Oficina de Asesoría Jurídica o en su defecto con un abogado autorizado, para pronunciarse sobre el cumplimiento de la solicitud de los requisitos exigidos (11). en las Municipalidades internamente debe disponerse que al momento de que se efectúen las orientaciones correspondientes a quienes pretendan solicitar la separación convencional, se les debe advertir de las diversas sanciones a que estuvieran expuestos si no se ajustan a la verdad de los hechos Estos requisitos serán cumplidos por todas las municipalidades del país. Sin embargo creemos, que si partimos de la premisa que esta Ley se aplicará en todo el Perú, debe añadirse un requisito adicional, la capacitación de quienes llevarán a cabo tanto la tramitación del proceso como la evaluación de los requisitos que debe cumplir toda solicitud de separación convencional y de divorcio ulterior. Ellos deben recibir y aprobar un curso de capacitación que debe impartir el Ministerio de Justicia. Este curso de capacitación que debe ser descentralizado, debe tener como objetivo el conocimiento pleno de la Ley y el Reglamento, de las normas del Código Civil sobre Matrimonio, Patria Potestad, Tenencia, Alimentos, Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal, Separación de Patrimonios, Tutela, entre otros; Asimismo, deben impartirse reglas y hasta formatos para llevar adecuadamente una Audiencia de esta naturaleza (Levantar Actas), por lo que deben conocerse las disposiciones del Código Procesal Civil, y, las Normas sobre Conciliación. Igualmente deben impartirse conocimientos de Derecho Notarial y Derecho Registral, en cuanto a los alcances de las Escrituras Públicas de Régimen de Patrimonio y su inscripción. Esto garantizará que quienes evalúen los requisitos adjuntos a la solicitud, puedan tener el conocimiento suficiente para determinar si los documentos o instrumentos públicos adjuntos son válidos y se han cumplido con su formalidad de emisión. Asimismo, garantizará que las Audiencias sean llevadas adecuadamente entre quienes participan de ella, y que se levanten actas que reflejen lo llevado en la audiencia. No caigamos pues en el facilismo de dar a los gobiernos locales una función que puede no ser cumplida a cabalidad. Esta preocupación se funda en la experiencia de muchos años del autor de estar ejerciendo el cargo de Gerente de Asesoría Jurídica de varias municipalidades, aunado al ejercicio propio de abogado litigante, por lo que debe evitarse pronunciamientos jurídicos erróneos, o audiencias mal llevadas, que pueden a traer como consecuencia resoluciones nulas o procedimientos pasibles de ser cuestionados. 5. Otras inquietudes 5.1. Derechos de TUPA No basta que la Municipalidad obtenga el certificado de acreditación expedido por el Ministerio de Justicia, sino que para poder empezar a recepcionar las solicitudes de separación convencional y divorcio ulterior, deben contar previamente además con un derecho administrativo vigente y aprobado de acuerdo a ley. Esto quiere decir, que el derecho administrativo, debe tener como sustento una estructura de costos, amparado en un informe técnico y legal, y ser aprobado mediante Ordenanza Municipal. Si la Municipalidad es distrital, deberá contar además con la Ratificación del Derecho por la Municipalidad Provincial a la que pertenece. Vale decir, además de que se publique la Ordenanza Municipal, debe publicarse también el Acuerdo de Concejo Provincial que lo ratifique. Con ello, recién el derecho será válido y eficaz, y al ser eficaz, pasa a ser obligatorio. Una vez, formalizado el derecho administrativo, las municipalidades podrán ejercer esta nueva competencia. Por tanto, las municipalidades paralelamente a la espera de la expedición del certificado de acreditación, deben estar elaborando los documentos sustentatorios de su derecho administrativo por concepto de solicitud de Separación Convencional y por concepto de Divorcio Ulterior. A20 Junio de 2008 Gestión Pública

5 sino que para poder empezar a recepcionar las solicitudes de separación convencional y divorcio ulterior, deben contar previamente además con un derecho administrativo vigente y aprobado de acuerdo a ley 5.2. Aplicación del Silencio Administrativo Apreciando los dispositivos de la Ley, no se señala expresamente el silencio administrativo que se aplicará a los distintos plazos que se señalan para la emisión de un determinado acto administrativo, como el plazo para la calificación de la solicitud (12) ; el plazo para convocar y llevar a cabo una audiencia (13) ; el plazo para emitir una resolución (14), entre otros. Creemos, que aplicando supletoriamente la Ley del Silencio Administrativo, Nº 29060, el silencio a ser aplicado en el procedimiento de separación convencional es el Negativo Creemos, que aplicando supletoriamente la Ley del Silencio Administrativo, Nº 29060, el silencio a ser aplicado en el procedimiento de separación convencional es el Negativo, al tratarse de procedimientos que no se encuentran dentro de los supuestos señalados en su artículo 1º, y porque más se asemejan a procedimientos administrativos que generan obligaciones de hacer por parte del Estado. No sería lógico, que se declare una Separación Convencional por silencio positivo, porque además debe haber una audiencia previa donde los solicitantes deben ratificar su decisión. En donde sí podría aplicarse el silencio administrativo positivo, es en los plazos para pronunciarse sobre las solicitudes de Divorcio Ulterior (15), dado que existe un derecho preexistente que nace al transcurrir más de dos meses de emitida la Resolución de Alcaldía que declara la Separación Convencional. Situación que si estaría configurado dentro de los supuestos señalados en el artículo 1º de la norma acotada, y más aún cuando esta solicitud no requiere de audiencia previa de ratificación por parte de los administrados. 6. CONCLUSIONES Conforme a lo ya mencionado, la Ley y su Reglamento, carece de disposiciones que deben ser subsanados para una mejor aplicabilidad en las Municipalidades porque tienen su realidad propia (organización interna) que debe ser tomada en cuenta para que se cumpla con los objetivos y el espíritu de las mencionadas normas. NOTAS (1) La ley Nº 29227, salió publicado en el Diario Oficial el día 18/05/08 (2) El Reglamento, aprobado mediante el D.S. Nº JUS salió publicado en el Diario Oficial el día 13/06/08 (3) Ley Nº (4) Conforme lo señala el artículo 25º de la Ley de Bases, el Gobierno Central o Nacional, es ejercido sólo por el Poder Ejecutivo. (5) El Criterio de subsidiaridad se encuentra regulado en el inciso a) del artículo 14.2º de la Ley de Bases, y plasmada en el artículo V del Título Preliminar de la LOM. (6) Conforme se pude apreciar en el artículo 3º de la Ley. (7) Según artículo 4º del Reglamento. (8) La facultad de delegar por parte del Alcalde al Gerente Municipal, se encuentra establecida en el artículo 20º numeral 20) de la LOM (9) Conforme lo señala el artículo 260º del Código Civil, el alcalde puede delegar por escrito, la facultad de celebrar matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales.... (10) El artículo 9º del Reglamento, al señalar quienes intervienen en el procedimiento no contencioso, señala como uno de los dos funcionarios municipales al alcalde, el otro es el Gerente de Asesoría Jurídica. (11) Conforme lo señala el artículo 16º del Reglamento concordado con el artículo 6º de la Ley. (12) El plazo para calificar una solicitud de separación es de cinco días (13) El plazo para convocar a audiencia y llevar a cabo la audiencia es de quince días. (14) El plazo para emitir resolución es de cinco días. (15) Existe una contradicción que debe ser aclarada, pues conforme al artículo 7º de la Ley el plazo para resolver la solicitud de Divorcio Ulterior es de quince días, y el plazo señalado en el artículo 13º del Reglamento, es de cinco días. Visite nuestro sitio en internet: y encontrará: Noticias Boletines Electrónicos Revista Electrónica Normas Legales Gestión Pública Junio de 2008 A21