Facultades de división, segregación, agregación y agrupación de pisos o locales y sus anejos I. Introducción Las facultades de los propietarios en un

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1 Facultades de división, segregación, agregación y agrupación de pisos o locales y sus anejos I. Introducción Las facultades de los propietarios en un régimen de propiedad horizontal para llevar a cabo la división, segregación, agregación o agrupación de pisos y locales se encuentran reguladas en el art. 8 LPH, tratándose de uno de los artículos que no ha sufrido modificación alguna desde su redacción por la Ley de 21 de julio de Según dicho artículo, "los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5.º, sin alteración de las cuotas de los restantes". Este precepto, tras la Ley 8/1999, no ha sufrido modificación alguna. Sin embargo, esta ausencia de modificación no puede considerarse acertada, pues a lo largo de 40 años de vigencia inalterada del mismo, en torno a las divisiones, segregaciones y agrupaciones de pisos y locales han surgido y surgen diversos problemas que no han recibido una adecuada respuesta legal y que provocan un importante grado de litigiosidad, con el consiguiente desarrollo de una jurisprudencia hasta cierto punto contradictoria en ocasiones, fundamentalmente en atención al caso concreto que se está enjuiciando, con los consiguientes efectos negativos para la seguridad jurídica en un marco tan necesitado de dicha seguridad como el regulador de las relaciones de vecindad en sede de propiedad horizontal. II. Supuestos excluidos de la aplicación del ámbito objetivo del art. 8 LPH La primera cuestión que es preciso examinar es la relativa al ámbito objetivo de dicho art. 8, concretado desde un punto de vista negativo, esto es, a qué concretas actuaciones es de aplicación el mismo, frente a otras posibles alteraciones de los componentes de la propiedad horizontal que quedarían fuera de la aplicación de esta norma, sin perjuicio de la posible aplicación de otras previsiones de la propia Ley de Propiedad Horizontal. Dicho artículo no será aplicable en los supuestos que se exponen a continuación. 1. Actuaciones que afectan a elementos comunes o a pisos o locales situados en diferentes edificios La literalidad de la norma determina que el ámbito objetivo del precepto quede limitado en un doble sentido. Por un lado, que tales operaciones afecten a elementos privativos del edificio, y por otro, que dichos elementos se encuentren situados dentro del mismo edificio. Estas precisiones excluyen, por un lado, cuando las operaciones afecten a elementos comunes, a través de la apropiación de los mismos por uno o varios de los comuneros, mediante cualquiera de las operaciones señaladas de agrupación de un elemento común con uno privativo, de división del elemento común y su reparto entre uno o varios copropietarios o cualquier otra fórmula mediante la cual se proceda a llevar a cabo una actuación con trascendencia formal sobre elementos comunes. En estos casos la validez jurídica de tales actos no se regirá por las previsiones del art. 8 LPH, sino por los arts. 12 y 17 LPH. Por otro lado, tampoco será la norma aplicable en los casos en los que las operaciones de unión o división de pisos o locales afecten a diferentes edificios, pues en estos casos, al entrar en juego dos comunidades diferentes, la validez de tales actuaciones excede del ámbito del art. 8 LPH, pues ello implicaría no una simple alteración de cuotas, sino una relación jurídica más compleja derivada de la creación de relaciones jurídicas entre ambas comunidades, la constitución de

2 servidumbres prediales de carácter recíproco entre ambos inmuebles, así como otros efectos derivados y que suponen una evidente alteración del régimen de propiedad horizontal que rige para cada una de las comunidades. En estos casos sólo podría autorizarse en virtud del acuerdo unánime de cada una de las comunidades de acuerdo con los arts. 12 y 17.1.ª LPH. 2. Desvinculación de anejos Una de las cuestiones que más problemas ha presentado en la práctica es la relativa al régimen jurídico de la desvinculación de anejos correspondientes a los elementos privativos, de tal manera que dichos anejos se convierten en fincas independientes, polémica alimentada por la habitualidad de cláusulas de autorización insertas en los Estatutos de una Comunidad de Propietarios. Aunque no es una cuestión pacífica ni siquiera en el ámbito de la Dirección General de los Registros y del Notariado [basta examinar las Resoluciones de 25 de octubre de 1996 (SP/SENT/12349), que entiende aplicable el régimen del art. 8 LPH, o la de 11 de junio de 1986, que niega dicha aplicación], lo cierto es que la desvinculación de una parte del elemento privativo que constituye un anejo a la propiedad horizontal (fundamentalmente trasteros, aunque también plazas de garaje) supone en realidad un acto de modificación del Título Constitutivo, pues no se puede olvidar que dichos anejos aparecen descritos con tal carácter en dicho Título. En consecuencia con lo razonado, es evidente que en estos casos dicha desvinculación de un anejo, bien para su unión a un elemento privativo bien para la creación de una finca independiente, necesita el consentimiento unánime de todos los propietarios en los términos señalados en el art. 12 en relación con el 17.1.ª LPH. 3. Actos de mera comunicación entre pisos o locales La doctrina jurisprudencial distingue claramente un régimen jurídico diferente entre lo que es una división jurídica y la mera división material, viniendo definidas las mismas en la STS de 19 de diciembre de 2008 (SP/SENT/437588), para la cual "corresponde distinguir la diferencia sustancial entre la división material y la jurídica. Según destacada doctrina científica, a los efectos de la división material, no interviene la normativa de la propiedad horizontal y no aparece inconveniente alguno para que el dueño de un piso o local separe materialmente su propiedad, coloque tabiques y distribuya su uso; igualmente, cabe que se vendan partes «pro indiviso», incluso con coeficiente interno, asignación de la utilización de una zona concreta y destino definido, esto es, con el establecimiento de unas reglas propias no afectantes a la Comunidad, y la sola exigencia de no modificar ni dividir la cuota de propiedad precisada en el Título, ni que se afecte con obras o servicios a elementos comunes. La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título". La exclusión de estas actuaciones del régimen jurídico del art. 8 LPH deriva de la interpretación que se hace del citado artículo no como aplicable a cualquier acto material sobre diversas propiedades colindantes de un mismo propietario, sino únicamente se entiende como aplicable dicha norma en los casos en los que se lleva a cabo la creación de nuevos objetos jurídicos. En tal sentido se pronuncia la STS de 20 de diciembre de 1989 (SP/SENT/5142): "( ) si bien es cierto que el párrafo 2.º del artículo 8 LPH requiere la aprobación de la Junta de propietarios para la división material de los pisos o locales, también lo es que sólo será necesario cuando se atribuyan a los pisos o locales resultantes nuevas cuotas fruto de la alteración, pero no cuando, como sucede en el caso actual, ambos locales quedan en manos del mismo propietario y sin fijación de nuevas cuotas".

3 El problema jurídico que se crea en estos casos es la determinación de qué régimen es el aplicable en estos supuestos de mera comunicación, bien el más flexible del art. 7 LPH o bien el más riguroso del art. 12 LPH. El criterio más común, y que considero más acertado, es el de entender que estas meras uniones de pisos o locales de un mismo propietario, mediante su comunicación física con la correspondiente apertura de huecos en las paredes de separación, deben quedar sometidas al régimen del art. 7.1 LPH, bastando por tanto la mera comunicación al Presidente de la Comunidad de la ejecución de las obras, y ello sin que sea necesario que dicha obra sea autorizada por la Junta de Propietarios. Es cierto que afectan a elementos comunes, pues las paredes de separación de cada uno de los diversos departamentos de una edificación en régimen de propiedad horizontal son elementos comunes de acuerdo con el art. 396 del Código Civil, pero ello no puede considerar que se trata de una alteración de los mismos para exigir la autorización unánime del art. 12 LPH, pues en definitiva se trata de obras de comunicación que no modifican elementos arquitectónicos (las paredes siguen teniendo la misma función de separación y pueden ser fácilmente cerradas), no menoscaban ni alteran la seguridad del edificio (salvo que se trate de muros de carga), ni su estructura general, ni su configuración ni estado exterior, ni perjudica los derechos de ningún otro propietario, que son las circunstancias que limitan las obras sobre elementos privativos en el propio art. 7 LPH. Por tanto, procederá la aplicación de este régimen, sin que se pueda extender a las previsiones ni del art. 8 ni del art. 12 LPH. En todo caso, esta regla general puede tener excepciones en el caso de que las obras de comunicación sean de tal magnitud que puedan afectar fundamentalmente a la seguridad del edificio, por lo que habrá que llevar a cabo un examen caso por caso para poder concretar el régimen jurídico aplicable. III. Ámbito objetivo del art. 8 LPH. Delimitación positiva 1. Actos que se contemplan en el art. 8 LPH Los actos de agrupación, división, segregación y agregación de toda clase de fincas están regulados por los arts. 45 a 48 del Reglamento Hipotecario en todo lo preciso para que puedan ser inscritos y causen efecto respecto de terceros. La doctrina reconoce que el tenor del art. 8.º LPH, a pesar de referirse a "división material", "agregación" y "segregación", incluye todas aquellas especies de modificación de entidades hipotecarias. A los efectos de una correcta interpretación del artículo es procedente determinar a qué se refiere el art. 8 en cada uno de los supuestos que se comprenden dentro de su ámbito objetivo. La "división material" de un piso o local se lleva a cabo estableciendo o levantando un tabique o pared en él (o simplemente estipulando la medianería respecto de una pared o muro común de separación) para permitir su distribución en dos o más elementos diferenciados, es decir, nuevos espacios, más reducidos, susceptibles de aprovechamiento independiente o por separado. No hay duda de que esta noción comprende también la registral, pues es el caso de que la totalidad de una finca inscrita se divida en dos o más suertes o porciones, que es el supuesto de hecho del art. 46 del Reglamento Hipotecario. El art. 8.º también permite que el propietario forme nuevos pisos o locales mediante la "segregación" de los mismos, de modo que quede disminuida la superficie de los pisos o locales preexistentes. La segregación y la división de fincas son diversos modos de producir un resultado similar, la creación de nuevas entidades, pisos o locales en este caso. La diferencia existe sólo desde el punto de vista registral, pues el acto de división de una finca produce el efecto de la extinción de la finca originaria o matriz, que desaparece del tráfico, repartiéndose su superficie (y en principio también su cuota de participación) las fincas creadas ex novo, mientras que por la segregación se crea una nueva entidad, la finca o porción segregada, pero el efecto producido en

4 la matriz es la disminución de la misma (de la superficie y en principio también de su cuota de participación), pero no su extinción. El tercer y último acto mencionado por el art. 8.º LPH es la "agregación". En este punto, la doctrina (atenta por su parte a la práctica) opina generalmente que no se refiere en sentido estricto a la agregación de fincas objeto del art. 48 del Reglamento Hipotecario, con arreglo a cuyos términos se considera agregación exclusivamente la unión de una finca o parte de la misma a otra finca cuya superficie o extensión ascienda al menos al quíntuplo de la que se incorpora o agrega a ella. El sentido del término "agregación" en el art. 8.º, que viene entendiendo la doctrina, es mucho más amplio, ya que abarca cualquier unión de pisos o locales, con independencia de la proporción que exista entre las superficies de aquéllos y siendo indiferente si puede ser registralmente calificada como agregación. Por consiguiente, a su amparo y siempre que se cumplan sus condiciones, caben las agrupaciones de pisos y de locales, las agregaciones en sentido del art. 48 del Reglamento Hipotecario, incluso, en su caso, agrupaciones funcionales de locales pertenecientes a distintos edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal. De todos modos, desde una perspectiva actual, sugerimos que el término "agrupación" hubiera sido más adecuado a la finalidad del art. 8.º, por ser más amplio y responder en mayor medida a la práctica, sustituyendo al de agregación, jurídicamente más restringido, o añadiéndose a él en el texto del precepto. 2. Condiciones para la realización de las operaciones comprendidas en el art. 8 Tal como se desprende de la redacción del art. 8 LPH, la aplicación de dicho artículo está condicionada a la concurrencia de dos requisitos: a) el consentimiento de los titulares afectados, y b) la aprobación por la Junta de Propietarios. Por lo que respecta al primero de los requisitos, el mismo no genera ningún tipo de problema en su interpretación y aplicación práctica, y lo que hay que destacar únicamente es que es preciso que dicho consentimiento sea expreso por parte del titular afectado, aunque ello no implica que deba constar por escrito ni a través de cualquier otro medio que deje constancia, pues también puede deducirse el mismo de su conocimiento de las obras y su alcance. Los mayores problemas, y de ahí la necesidad de incidir principalmente en esta cuestión, son los planteados por la concurrencia de la segunda de las exigencias legales, esto es, la aprobación por la Junta de Propietarios de la división material, agregación o segregación pretendida por uno o varios de los copropietarios. El problema surge a la hora de determinar, pues nada dice expresamente el art. 8 LPH, cuál es el régimen de mayoría o unanimidad que procede aplicar a este supuesto de acuerdo con los términos del art. 17 LPH. Ante dicha ausencia de una específica previsión legal hay que llevar a cabo una interpretación integradora de la norma con relación al resto de las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal, de tal manera que, tal como da a entender el propio precepto, una vez que la división, segregación o agrupación de los pisos o locales obliga a una nueva fijación de las cuotas de participación de los elementos resultantes, con consiguiente alteración del Título Constitutivo de la propiedad horizontal, la aprobación deberá realizarse por unanimidad por imperativo del art ª LPH. Éste es el sentido general que en la interpretación del art. 8 LPH viene a sostener de forma uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En tal sentido se puede citar como una de las resoluciones más recientes la de 10 de junio de 2008 (SP/SENT/171403), que señala expresamente: "Según relevante doctrina científica, si la pretensión del titular es verificar una división jurídica, de tal manera que un piso o local pase a ser dos o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras distintas, aunque fuera con la suma de lo mismo, se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, toda vez que se entiende que

5 hay modificación del Título, y así lo dispone el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal con absoluta claridad. Asimismo, la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el contenido del citado artículo 8 no admite interpretaciones diferentes de las indicadas en el párrafo precedente, de manera que no cabe hacer ninguna división, agregación o segregación, con efectos jurídicos, si no hay previa autorización unánime de la Junta de Propietarios, conforme al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, donde se señalarán las nuevas cuotas a las fincas resultantes; lo indicado ha provocado que, mayoritariamente, la jurisprudencia haya obligado a este trámite, incluso en algunos supuestos de autorización estatutaria, al considerar que el artículo 8 es de derecho necesario (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002)". Partiendo de la citada doctrina jurisprudencial, y en relación con este requisito, interesa destacar que en la práctica están presentes dos fenómenos que deben ser objeto de examen por separado dado su interés práctico. a) Cláusulas de autorización estatutaria Normalmente en las escrituras de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal se suelen incluir en sus Estatutos una cláusula en la que se dispensa a los propietarios de los pisos o locales (advertimos que, primeramente y de modo decisivo, el problema se planteaba respecto de los locales) del requisito de la aprobación de la Junta de Propietarios, permitiendo que puedan crear otros por división, segregación o por agrupación de los mismos, de modo que, sin exageración, puede decirse que, con algunas variantes, estas cláusulas de dispensa estatutaria se han convertido en verdaderas cláusulas de estilo. A pesar de ser el legislador plenamente consciente del problema derivado de estas cláusulas estatutarias y su posible confrontación con la exigencia de unanimidad en la modificación del Título Constitutivo, no sólo ha dejado pasar la ocasión que suponía la Ley 8/1999 a fin de dotarla de curso legal, admitiéndola y señalando el alcance de sus efectos, sino que, más aún, no ha modificado el art. 8.º LPH en ninguno de sus términos. En atención a las facultades de división existen dos tipos de Comunidades de Propietarios; unas, aquellas cuyos Estatutos la permiten y regulan, donde los actos de división y demás pueden realizarse con comodidad, y otras (las más antiguas y aquellas cuya redacción fue presa de las primeras y restrictivas sentencias del TS) en las que, a causa de la exigencia de aprobación unánime, realizar actos de división, segregación o agrupación supone gran dificultad, tanto mayor cuanto más numerosa sea la comunidad y más personas dispongan del derecho de veto. Indudablemente, una reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en el sentido postulado hubiera beneficiado claramente a estas últimas. En todo caso, la interpretación, a falta de una reforma legal que clarifique dicha cuestión, lo cierto es que hay que partir de la interpretación de que el Tribunal Supremo lleva a cabo en relación con dichas cláusulas estatutarias. En tal sentido se puede señalar que el Alto Tribunal ha considerado en varias sentencias que el art. 8.º LPH es una norma de carácter imperativo, no dispositivo. En tal sentido se pronuncian las SSTS de 7 de febrero de 1976, de 19 de julio de 1993 (SP/SENT/7437) o de 7 de julio de 1997 (SP/SENT/13741), entre otras. En concreto, la STS de 19 de julio de 1993 proclama que "( ) exige siempre la aprobación unánime de los demás copropietarios de acuerdo con los artículos 8-2.º, 11 y 16.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal, preceptos de derecho necesario, como se recoge en la jurisprudencia citada, que por ello, no pueden quedar, en su aplicación al arbitrio de las partes en ejercicio de su autónoma voluntad y que han de ser aplicados inexcusablemente por el Juzgador, no pudiendo así hacer derivar la sociedad recurrente su pretendido derecho de cláusulas estatutarias que chocan frontalmente con normas imperativas limitativas de la autonomía de la voluntad de las partes ( )".

6 Frente a dicha visión, tempranamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado, movida por las exigencias del tráfico inmobiliario, comenzó a admitir la inscripción de las cláusulas de dispensa estatutaria de la aprobación para dividir, segregar o agrupar, así como la inscripción de los actos de división, segregación o agrupación otorgados en ejercicio de esa facultad, en cuanto la misma estuviera, lógicamente, inscrita en el Registro de la Propiedad. Como ejemplo de dicha posición se puede citar la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2002 (SP/SENT/43554), según la cual "( ) lo que se pretende con la norma estatutaria es no hacer necesario el consentimiento unánime de la Junta de la Comunidad de Propietarios para la realización de los actos que se enumeran, sin que sea preciso añadir que tales actos no pueden ir en contra de normas imperativas, pues, como dice el auto recurrido, las prevenciones legales delimitadoras del contenido y de las posibilidades de ejercicio de un derecho real cumplen su función por sí mismas, sin que necesiten la publicidad registral". La postura del TS, que es fundamentalmente la que interesa en el presente trabajo, no está exenta de oscilaciones y ha tenido que variar no puede hablarse de evolución por cuanto de vez en cuando ha vuelto a aferrarse al viejo criterio prohibitivo cuando en los supuestos de hecho de los que ha entendido se ha hallado frente al ejercicio de las facultades concedidas por esta cláusula, puesto que, lejos de declarar en cada caso de éstos la nulidad radical de la misma sobre la base del art. 6.3.º del Código Civil, por haberse vulnerado normas imperativas con subsiguiente nulidad de todos los actos realizados a su amparo, ha procedido a interpretarla, matizarla e imponerle limitaciones. A nuestro parecer, los reparos que ha mostrado el TS no son infundados; late en muchas sentencias la preocupación por el correcto ejercicio de la facultad estatutaria de dividir, a causa en particular del respeto obligado a los elementos comunes del edificio en propiedad horizontal, la fijación de las nuevas cuotas de participación y la viabilidad de los locales resultantes de las divisiones hechas. Así, la STS de 21 de noviembre de 1995 (SP/SENT/10965) rebate la validez de la cláusula estatutaria en la medida en que no puede permitir las obras que vulneran los límites del art. 7.1.ª LPH, señalando que "( ) Una cosa es que la cláusula estatutaria permita una agregación, división o segregación utilizando (no alterando) elementos comunes, y otra que permita obrar sin ningún respeto a los límites legales". La de 9 de noviembre de 1994 (SP/SENT/9742) llama la atención sobre las cuotas de participación, negando que puedan ser fijadas por conveniencia unilateral: "( ) Aunque el promotor establezca las cuotas de participación, éstas no son inmutables, pero no las puede modificar a su conveniencia, ya que requiere el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios como requisito legal imperativo. Es procedente, por tanto, la modificación del título constitutivo por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de coeficientes participativos distinto e incluso más gravoso que el precedente, así como fijar exclusiones, conforme a doctrina reiterada de esta sala (SS 28 diciembre 1984, 2 marzo 1989, 2 febrero 1991, 22 diciembre 1993 y 22 marzo 1994, entre otras), y toda vez que la norma estatutaria es plenamente válida ( )"; la de 20 de diciembre de 1992 consideró, sin embargo, innecesaria la aprobación de la Junta para la fijación de las cuotas cuando los locales resultantes pertenecían al mismo propietario. En la Sentencia de 30 de septiembre de 1989, el TS rechazó la división efectuada de los locales, puesto que el ejercicio de la facultad de dividirlos no había respetado dos limitaciones: una, que los locales resultantes de la división habían de ser, desde luego, elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, y no lo eran, puesto que carecían de salida a un elemento común o a la vía pública [idéntica razón aducida por la DGRN en Resolución de 12 de noviembre de 1997 (SP/SENT/14093)]; otra, que mediante la división no pueden modificarse los elementos comunes,

7 en concreto, no puede afectar a la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, tal como prescribe el art. 7.1.ª LPH, y era un hecho que la apertura de una puerta de acceso alteraba la configuración de un patio interior entre otros elementos. La Sentencia de 22 de mayo de 1995 (SP/SENT/10827) declara que la facultad de dividir no alcanza la de hacer obras que afecten al edificio, en concreto construir un tramo nuevo de forjado, aumentando la carga que sufren los pilares del edificio, hecho que indudablemente altera la estructura del mismo, añadiendo que "es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. STS 22-XII-94 y 7-II-1976), según la cual los estatutos pueden establecer cuantos pactos no sean contrarios a las normas de carácter imperativo, contenidas en la ley, y entre éstas se cuentan las que impiden hacer obras que afectan de modo sustancial al edificio, por lo que debe concluirse que las obras efectuadas no pudieron ser aprobadas por la junta de propietarios, sin el voto unánime de sus miembros". En el mismo orden, delimitando el alcance de la facultad estatutaria de dividir o segregar, la Sentencia de 22 de diciembre de 1992 (SP/SENT/7011) declara que la misma no comporta ni lleva implícita la de constituir servidumbres, acto que supone una modificación del Título Constitutivo; la Sentencia de 28 de abril de 1992 (SP/SENT/6542), respecto de una cláusula estatutaria que sí permitía expresamente a los propietarios de los locales constituir servidumbres con ocasión de la división para facilitar el correcto aprovechamiento de los locales resultantes, precisa claramente que sus facultades no se extienden a la ocupación de los elementos comunes: "( ) la expresada servidumbre sólo vincula a la planta sótano al paso necesario de personas, elementos y materiales necesarios para las eventuales operaciones de mantenimiento, reparación o reforma, pero en modo alguno autoriza a uno de los propietarios a ocupar, en beneficio propio, elementos comunes del edificio, como ha hecho la entidad demandada, la que, aunque pidió autorización para ello en 11 de marzo de 1987 (folio 33 de los autos), no le fue concedida por la comunidad de propietarios, no obstante lo cual las llevó a efecto ( )". Como puede verse a través de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo ha ido oscilando en su planteamiento, pero siempre partiendo de un principio constante, de manera que los Estatutos de la Comunidad de Propietarios no pueden ir en contra de las normas imperativas previstas en la Ley de Propiedad Horizontal, entre las que no ofrece duda que se debe incluir el art. 8 LPH y de ahí la necesidad de que por la Junta de Propietarios se preste la conformidad necesaria a esa actuación material. Cuestión distinta, como luego se verá, es si se admiten o no mecanismos alternativos para suplir dicha voluntad. La conclusión que se puede alcanzar de acuerdo con la jurisprudencia que se ha ido citando es que para la validez y eficacia de las cláusulas de dispensa estatutaria de la aprobación de la Junta para los actos de división, segregación o agrupación de pisos o locales, éstas deben ser estipuladas en los Estatutos reguladores de la propiedad horizontal de modo claro e inequívoco y, desde luego, cumplir ciertas condiciones, a las que se refiere la STS de 30 de septiembre de 1988 (SP/SENT/4306): La modificación introducida no puede afectar de manera alguna a los elementos comunes del edificio, a su seguridad, estructura, configuración o estado exterior, ni por supuesto perjudicar los derechos de otro propietario. Debe determinarse la alteración en las cuotas de participación de los departamentos o pisos o locales resultantes, exigencia que puede cumplirse previéndolo con normas objetivas en la propia cláusula de dispensa estatutaria o si no, por medio de un acuerdo, unánime, de la Junta de Propietarios.

8 Por exigencias de la viabilidad de los locales resultantes: prever la determinación del acceso, que habrá de darse por elemento común o vía pública, a fin de que el piso o local pueda ser, en los términos jurisprudenciales expuestos, un verdadero elemento susceptible de aprovechamiento independiente. En su caso, a la vista de la configuración física del local o finca matriz y si el aprovechamiento de las fincas resultantes futuras lo exigiese y en particular si el acceso de las mismas se lleva a cabo por elemento común, autorizar estatutariamente la constitución de las oportunas servidumbres previendo las condiciones y límites de su ejercicio y si es necesario, la modificación de los elementos comunes que puede tolerarse, los gastos que cuenta el mantenimiento de las mismas y, en su caso, las indemnizaciones que hayan de satisfacerse a la Comunidad de Propietarios o a algunos de ellos. Esto es de observar también en asuntos como la apertura de huecos o los cambios de pavimento del suelo de los zaguanes y demás zonas comunes. De otro modo, será inevitable, de acuerdo con el art. 8.º LPH, obtener la aprobación del acto en Junta de Propietarios, y por unanimidad, de conformidad en este caso con el art ª. b) Problemas derivados de la obtención de la unanimidad El segundo problema al que se ha hecho referencia y que dificulta la aplicación del art. 8 LPH es la exigencia de unanimidad que se desprende de la puesta en relación de esta norma con los arts. 12 y 17.1.ª LPH. Son patentes las dificultades que surgen, después de aprobados los Estatutos reguladores de la propiedad horizontal de una Comunidad de Propietarios, para concitar la unanimidad de los mismos, no ya en torno a una operación de división, segregación o agrupación de pisos o locales, sino en cualquier otro asunto que afecte al Título Constitutivo que así lo requiera; cotidianamente, en las Juntas de Propietarios el veto es fácil y recurrente. El establecimiento de unanimidad para aquellos acuerdos que afecten a los elementos esenciales de la Comunidad, esto es, la aprobación o modificación del Título Constitutivo y los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (art ª) es evidentemente una garantía para los copropietarios para que exista el consenso necesario para evitar las modificaciones impuestas por un grupo mayor o menor de propietarios. Sin embargo, tal exigencia de unanimidad también puede convertirse en una previsión perversa en el sentido de que, por la actitud de un solo comunero, la Comunidad pueda verse perjudicada en su desarrollo, de tal manera que la voluntad de uno solo puede imponerse al resto de los comuneros, lo que tiene especial trascendencia dado que la evolución de la construcción ha llevado a la constitución de grandes Comunidades de Propietarios en las que la unanimidad es prácticamente imposible. Por ello, y conocedor el legislador de estos problemas añadidos, la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal operada por la Ley 8/1999 ha ido limitando la exigencia de unanimidad en determinados aspectos en los que existe un interés general (art ª2.º), supresión de barreras arquitectónicas (art ª3.º), instalación de servicios de telecomunicaciones o energéticos de interés general (art ª) y, por otro lado, presume el consentimiento de todo aquel propietario ausente de la Junta que no comunique en 30 días al secretario su oposición al acuerdo de la Junta de Propietarios (art ª4.º LPH). Sin embargo, como ya se señaló, dicha reforma dejó inalterado el art. 8 LPH, de manera que, a diferencia de otras cuestiones de interés para las Comunidades de Propietarios, a las que se acaba de hacer referencia, no se han rebajado las exigencias de unanimidad impuestas a estos actos, los cuales, inevitablemente, afectan al Título Constitutivo, así como tampoco se ha establecido, ni para el art. 8 LPH ni con carácter general, ningún tipo de procedimiento o vía para suplir la voluntad unánime legalmente impuesta en los acuerdos que afecten al Título Constitutivo.

9 Este estado de las normas vigentes determina la cada vez mayor intervención de los Tribunales de Justicia para intentar suplir por esta vía la ausencia de consentimiento unánime en la Comunidad que impide la aprobación de una de las operaciones a las que se refiere el art. 8 LPH. En este punto también puede considerarse oscilante la jurisprudencia, no porque no mantenga un criterio fijo, sino en atención a la aplicación al caso concreto enjuiciado de la doctrina jurisprudencial que ha venido consolidándose a lo largo del tiempo. La reciente Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (SP/SENT/437588) (rec. 389/2004) ha establecido una doctrina jurisprudencial que sin duda generará la necesaria seguridad en la interpretación del art. 8 LPH, al señalar que "( ) esta Sala considera como doctrina jurisprudencial, respecto a la modificación del Título constitutivo de un edificio regido por dicha Ley, que el cambio se produzca por la vía judicial, si la oposición es considerada como un acto de abuso del derecho o de ejercicio antisocial del mismo, como ocurre en el caso debatido donde la petición para la división de la parte de que es propietario el actor se rebate por el demandado sin fundamento mediante argumentos sin entidad suficiente para ello, que se integran en la doctrina de esta Sala sobre el abuso del derecho". En consecuencia, el Tribunal Supremo acude abiertamente, ya como auténtica doctrina jurisprudencial, al empleo de una institución de la teoría general del Derecho, como es el abuso de derecho, reflejado en el art. 7.2 del Código Civil, ya anticipado en algunas otras sentencias, como por ejemplo la STS de 13 de marzo de 2003 (SP/SENT/42431), la cual ha admitido que el cambio se produzca por la vía judicial, aunque no haya unanimidad, si la oposición es considerada un acto de abuso de la Ley y un uso antisocial del derecho. La configuración del abuso del derecho en el ámbito de la propiedad horizontal está desarrollada en otras sentencias anteriores, pudiéndose citar, por su claridad y cercanía temporal, la STS de 10 de junio de 2008 (SP/SENT/171403) (rec. 3326/2001), la cual nos enseña que "destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código Civil recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002). Esta Sala ha declarado reiteradamente (aparte de otras, en SSTS de 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 7 de febrero de 1989, 3 de abril de 1990; 14 de octubre de 1991, 14 y 28 de julio de 1992; 23 de enero y 19 de julio de 1993; 27 de abril, 6 de mayo, 11 y 13 de julio de 1994; 13 de febrero, 31 de marzo, 10 de abril, 5 de julio, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 1995; 29 de julio de 1996; y 3 de octubre de 1998), que para que el indicado argumento pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase «abuso del derecho» conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada (SSTS de 5 de abril de 1993 y 11 de abril de 1995, y las citadas en ellas)". Ésta es la vía que deben utilizar aquellas personas que no obtengan la aprobación de las obras de división jurídica pretendidas al amparo del art. 8 LPH, lo que nos lleva indudablemente a un problema de prueba. Tal como se desprende de las sentencias citadas, no toda negativa de un

10 propietario supone un auténtico abuso de derecho, pues el mismo debe ser configurado caso por caso y en atención tanto a los elementos objetivos exigidos (normalidad de la oposición) como a los subjetivos (interés de perjudicar o ausencia de un interés legítimo en la persona que vota en contra de un acuerdo que en nada le afecta ni perjudica). No se puede fijar un parámetro fijo y continuo, sino que habrá que estar al análisis de las circunstancias del caso, en especial, la afectación personal que supone para el propietario que se opone a la división que se pretende llevar a cabo al amparo del art. 8 LPH, teniendo un evidente contenido antisocial las actuaciones arbitrarias o dolosas, sin beneficio propio y en perjuicio ajeno, o bien aquellas otras en las que se pretende obtener una ventaja o privilegio derivado de la oposición a la división solicitada por el o los propietarios afectados. Junto con esta vía principal, la jurisprudencia también ha sido clara al rechazar la posibilidad de la aplicación, para suplir la voluntad unánime de los comuneros necesaria por imperativo del art. 8 LPH, de la equidad como principio de resolución del conflicto. En tal sentido se pronuncia la STS de 10 de diciembre de 1997 (SP/SENT/14226), cuando señala que "el expresado motivo ha de ser estimado, ya que el art. 3.2 del Código Civil sólo autoriza que las resoluciones de los Tribunales puedan descansar de manera exclusiva en la equidad cuando la ley expresamente lo permita, teniendo esta Sala declarado de manera reiterada y uniforme que el principio de equidad, que es supletorio de la aplicación de las leyes y, por tanto, sólo de eficacia aplicativa ante la existencia de vacío legal, no es aplicable en hipótesis en que de los textos legales se deduzca con claridad una resolución de los puntos en litigio (Sentencias de 8 de marzo de 1982, 15 de julio de 1985, 6 de octubre de 1987, 3 de julio y 16 de octubre de 1990, 7 de julio y 8 de octubre de 1992, 5 de mayo y 30 de diciembre de 1993, entre otras). Como para la resolución del presente supuesto litigioso no se hace remisión normativa expresa alguna a la equidad y como, por otro lado, no existe ningún vacío legal a suplir con la misma, pues la Ley de Propiedad Horizontal tiene la previsión normativa suficiente para el caso litigioso aquí contemplado, es evidente que la aplicación exclusiva que la sentencia recurrida ha hecho de la equidad para la confusa resolución del mismo, mediante el pronunciamiento primero de su fallo (que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución), ha sido totalmente improcedente". En conclusión, en aquellos casos en los que la ausencia de unanimidad deba ser suplida por una decisión judicial, la misma debe estar fundada en derecho y nunca en equidad, de tal manera que la vía adecuada para ello será acudir a la institución del abuso del derecho, ampliamente aceptada en sede de propiedad horizontal con los condicionantes y necesidad de examen individualizado de cada caso a los que ya se ha hecho referencia. c) Extensión de la cláusula de exoneración estatutaria a los anejos En un punto anterior de este estudio se ha hecho referencia a la inaplicación de la previsión del art. 8 LPH a los anejos. De hecho, y a pesar de la flexibilidad de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la cláusula de dispensa estatutaria, no llega al extremo de facilitar la desvinculación de los anejos mediante su segregación. Ahora bien, el problema al que se debe intentar dar respuesta en este apartado es el relativo a los efectos que para la desvinculación de un anejo tienen las cláusulas de exoneración de consentimiento de la Junta de Propietarios previstas en los Estatutos. Los anejos de un piso o local no son ni pueden considerarse ni tratarse como superficie de los mismos. Son un elemento vinculado estatutariamente a dichos pisos o locales, cuya disponibilidad requiere su desvinculación previa, algo distinto de la segregación o la división, que significa una alteración del Título Constitutivo salvo previsión estatutaria en otro sentido.

11 En su Resolución de 11 de junio de 1986 (SP/SENT/12349), la Dirección General de los Registros y del Notariado consideró que en un caso en el que se segregaba un anejo del piso o local al que estaba vinculado no había propiamente una segregación, al faltar el requisito de la colindancia o vecindad que exige esta operación, y que se estaba en presencia de una desvinculación de un anejo, distinción que no tiene un alcance puramente teórico o terminológico, sino práctico; el centro directivo concluyó que los requisitos para la desvinculación de anejos son los mismos que los exigidos para la segregación de fincas: aprobación de la Junta y fijación de nuevas cuotas. A la vista de esta resolución y la doctrina de la DGRN en materia de cláusulas estatutarias, parece que haya que reputar válidas y lícitas las disposiciones estatutarias que autoricen al propietario de un piso o local a desvincular sus anejos, mediante el cumplimiento de las condiciones que señalen en cada caso los Estatutos y, señaladamente, las que prevén cómo debe llevarse a cabo la modificación de las cuotas de participación que deba producirse salvo que de otro modo se obtenga acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para fijar las nuevas cuotas. Sin embargo, hay que advertir que el hecho de que los Estatutos contengan una autorización a los propietarios de pisos o locales para realizar segregaciones o divisiones, la misma no comprende la facultad de desvincular sus anejos, que ha de ser expresa, pues es distinta de las anteriores. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 1996 (SP/SENT/12349) tratando acerca de unos Estatutos que atribuían a los propietarios la facultad de "dividir, segregar, agrupar" sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios y frente a la alegación de que los anejos tienen "vocación de poder convertirse, si el propietario lo desea y autoriza el artículo 5, en finca independiente que se segregue de la vivienda", el centro directivo opone que a la "división de un elemento privativo mediante la configuración de su anejo como finca independiente, (...) resulta aplicable el artículo 8.º de la LPH, sin que de los estatutos (...) pueda deducirse la no necesidad de autorización de la Junta (...), pues sobre establecerse en aquéllos una vinculación de los garajes a las viviendas, cuya alteración supondría una modificación del título constitutivo precisada del acuerdo unánime, sin que baste que los estatutos autoricen a los propietarios a realizar tales divisiones sin necesidad de la aprobación de la junta". En conclusión, las cláusulas estatutarias que atribuyen a los propietarios la facultad de dividir o segregar sus pisos o locales no comprenden la desvinculación de los anejos.