La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio y la declaración de concubinato en sede notarial. Su eficacia internacional

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1 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio y la declaración de concubinato en sede notarial. Su eficacia internacional por Ruben Santos Belandro Resumen La reforma del Estado implica redimensionarlo de forma y manera que su funcionamiento no se transforme en una carga para la sociedad, tanto en costos como en un funcionamiento lento y burocrático. El notariado uruguayo puede contribuir eficazmente a esta tarea, conjuntamente con los demás actores sociales. Afín a su actividad tradicional puede ser: la posibilidad de celebrar matrimonios, de intervenir en los divorcios por mutuo consentimiento y la declaración de determinados concubinatos. A través del diálogo y demostrando la eficacia que ha tenido su intervención en el Derecho comparado, nada obstaría a que produzca los mismos efectos bienhechores en nuestro país. Solo falta atreverse a aprobar legalmente un cambio al respecto. Sumario 1. La siempre esperada y nunca concretada reforma del Estad o. 2. El m a t r i m o n i o a n t e n o t a r i o Procedimiento a llevar a cabo para la celebración del matrimonio en sede notarial Escrito de solicitud de intervención notarial La reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria La celebración del matrimonio ante notario La comunicación al Registr de Estado Civil Derecho comparado. 3. El d i v o r c i o e n s e d e n o t a r i a l Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consenso Presentación de la prueba. Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 97, ene. - jun.,

2 Ruben B. Santos Belandro Dos exigencias propias al divorcio El otorgamiento de la escritura pública de divorcio La comunicación al Registro de Estado Civil Derecho comparado. 4. La f o r m a l i z a c i ó n n o t a r i a l d e l c o n c u b i n a t o Estado de situación en el continente americano Razones de la tendencia hacia la formalización Consecuencias que produce la formalización Límites a la intervención notarial en la formalización de los concubinatos Escrito de solicitud de declaración de concubinato ante notario Reunión de la prueba La asistencia de abogados El otorgamiento de la escritura de declaración Comunicación del otorgamiento a las oficinas públicas que correspondan Derecho comparado. 5. Ef i- c a c i a i n t e r n a c i o n a l d e l o s m a t r i m o n i o s, d i v o r c i o s y d e c l a r a c i ó n de concubinato en sede notarial Normas sobre matrimonio Disolución del matrimonio por divorcio Normas sobre concubinato Conclusiones. 6. Mo d e l o d e e s c r i t u r a s p ú b l i c a s d e m a t r i m o n i o, d i v o r c i o y d e c l a r a c i ó n d e c o n c u b i n a- t o Solicitud de celebración de matrimonio ante notario Escritura púbica de matrimonio Escrito de solicitud de escritura de declaración de uniones de hecho Escritura pública de declaración de unión de hecho Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consentimiento Escritura pública de divorcio por mutuo consenso. 7. Bi b l i o g r a f í a. 1. La s i e m p r e e s p e r a d a y n u n c a c o n c r e t a d a r e f o r m a d e l Es t a d o Hace tiempo que los Estados latinoamericanos han proclamado la necesidad de emprender la reforma del Estado con la finalidad de acumular menos funciones y contar con un personal más reducido y mejor calificado al servicio de la sociedad civil. Uruguay integra ese grupo de países, pero ante el deseo de no perjudicar los intereses de los sectores involucrados aún no ha hallado el camino siquiera para iniciarlo con decisión y profundidad. En cambio otros, como Colombia, ya han dictado un conjunto de normas legales para volver al Estado más liviano y eficiente; nada mejor que aludir al respecto, a la Ley colombiana 962 de 2005, donde el legislador al definirla como Ley Antitrámites, traduce ese estado de ánimo. Qué puede hacer Uruguay para aligerar al Estado de su pesada carga? Como hombres y mujeres de Derecho, qué puede proponerse dentro de nuestro hábitat gremial para que los ciudadanos no vean a la función estatal como ineficiente, monopolizada por sus propios funcionarios reacios a cualquier idea de cambio? El notariado ha realizado diversas propuestas, una de ellas ha sido la declaración de herederos en sede notarial, y sería una importante contribución a ese enfoque antitrámites que el Estado uruguayo posibilitara la celebración del matrimonio, su disolución por divorcio y la declaración de concubinato ante notario. 164

3 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio... Si en realidad se manifiesta una aspiración sincera y concreta en tal sentido, Uruguay no estaría solo en ese camino. El matrimonio en sede notarial ya es una realidad en siete países de Latinoamérica: Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala (que reconoce esa posibilidad en la propia Constitución, art. 49), Honduras y Nicaragua. Son siete los Estados que admiten el divorcio ante notario público: Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, Nicaragua y Perú. En cuanto a la celebración notarial del matrimonio, este se admite sin restricciones; en cambio en cuanto al divorcio, lógicamente solo habilita esa posibilidad a los cónyuges que deseen disolver la unión por mutuo acuerdo. En este caso se trata de la denominada jurisdicción voluntaria, cuya naturaleza jurídica es cuestionada, y donde no habría argumento sólido para que los magistrados de por sí recargados en sus funciones y cometidos monopolizaran el cumplimiento de esta actividad. Por otro lado, nuestro país ha aprobado en fecha reciente la Ley de 18 de diciembre de 2007, donde inexplicablemente concentra en el Poder Judicial la posibilidad de formalizar el concubinato para que este produzca una serie de derechos y obligaciones entre los concubinos, aun si no existe litigio entre ellos. La visión de otros ordenamientos jurídicos de raíz latina ha sido diferente. A título de ejemplo, las leyes de Colombia, Guatemala y Honduras, habilitan la posibilidad de la formalización notarial del concubinato, amén de otros funcionarios, como un oficial del Registro de Estado Civil, un alcalde o corregidor, o simplemente labrar un acta en un centro de conciliación. Examinemos entonces, con más detalle las diferentes posibilidades que podrían concretarse y sus modalidades. Para ello dividiremos el tema en cuatro partes: el examen del matrimonio en sede notarial en primer lugar; el análisis del divorcio ante igual sede en segundo término; la posibilidad que los notarios públicos puedan intervenir en la declaración de un concubinato sin oposición de la pareja involucrada; y finalizaremos con el examen de la eficacia internacional de estas intervenciones. Todo lo dicho sin perjuicio de adjuntar modelos de escrituras públicas que cubran dichos actos jurídicos. 2. El matrimonio ante notario Uruguay es un país unitario, que además admite una única forma de contraer matrimonio con efectos jurídicos: aquel celebrado ante un oficial del Registro de Estado Civil y, en ciertos casos, ante el Juez de Paz. Es el denominado laico, solución vigente desde el 21 de julio de Los contrayentes pueden contraer matrimonio bajo la forma religiosa pero esta no tiene efectos jurídicos y, si se quiere cumplir con este rito, deberá realizarse obligatoriamente luego de celebrado el matrimonio civil, bajo sanciones 165

4 Ruben B. Santos Belandro penales al Ministro de la religión interviniente. No obstante, un pacto de celebración de un matrimonio religioso puede tener efectos jurídicos en nuestro ordenamiento en la medida en que se haya convenido celebrar un matrimonio civil bajo al condición resolutoria de celebrar matrimonio bajo una determinada fe religiosa en el mismo día de celebración del primero (art del C. Civil). Si bien es cierto que el procedimiento para la celebración de los matrimonios que tiene predominio en el continente americano es el de su celebración ante un oficial del Registro de Estado Civil, en la medida que los Estados se han convertido en Estados laicos que funcionan con total independencia de cualquier credo y en especial del de la Iglesia católica, ese monopolio de las autoridades públicas no se da en el resto del mundo. Para los creyentes musulmanes el matrimonio es un contrato puramente consensual basado en el libre consentimiento de las dos partes, en el cual un hombre promete simplemente darle una dote a la mujer, a procurar su manutención y como contrapartida a tener relaciones íntimas con ella, no interviniendo ninguna autoridad pública o religiosa. Además, en los ordenamientos jurídicos de influencia musulmana se permite a los fieles de cada religión celebrar su matrimonio ante el rito religioso de su fe, ante lo cual cada creyente porta en sí mismo el derecho personal aplicable y el juez competente. Sin salir de nuestro continente, es posible la celebración de matrimonios de conformidad con ritos propios de los pueblos aborígenes, como sucede en Colombia, Panamá y Venezuela. El Código de Familia y del Menor de Panamá reconoce las culturas de algunas comunidades originarias afincadas en Panamá, en particular el pueblo de los kunas, y de conformidad con el art. 60 del referido Código, le es permitido al sáhila celebrar un matrimonio entre kunas en la comarca de San Blas. Es factible también, la celebración de uniones matrimoniales religiosas como opción a la civil en algunos países de la propia América Latina. Lo expuesto nos permite pensar que no se ve por qué el matrimonio ante notario deba ser excluido del abanico de posibilidades que ofrece un determinado sistema jurídico estatal, en cuanto no se perciben escollos jurídicos o prácticos para la intervención del notario en la formalización de los matrimonios. La propia Constitución de Guatemala ha llevado esta posibilidad al máximo rango normativo, al disponer en el art. 49 que el matrimonio podrá ser autorizado por alcaldes, concejales, notarios en ejercicio o ministros de culto autorizados por las autoridades administrativas correspondientes Procedimiento a llevar a cabo para la celebración del matrimonio en sede notarial Realizaremos un estudio de Derecho comparado con la finalidad de poder extraer algunas de las características comunes o predominantes, res- 166

5 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio... pecto del matrimonio celebrado en sede notarial. En líneas generales, el procedimiento transcurre cumpliendo las siguientes etapas: 1) un escrito de solicitud; 2) la reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria; 3) la celebración del matrimonio en escritura pública o en acta notarial, con la presencia de testigos; y 4) la comunicación al Registro de Estado Civil Escrito de solicitud de intervención notarial En muchas legislaciones es el primer paso a cumplir. Se ha reprochado esta exigencia aduciendo que se lo quiere asimilar a un trámite judicial o administrativo, pero lo cierto es que el escrito de solicitud contribuye a enmarcar lo que se quiere en primer término, y a la exhibición de toda aquella prueba documental o testimonial necesaria. Por tanto, lo que abunda no daña, y el escrito solicitando la intervención del notario, más que abundar contribuye a precisar debidamente lo que se le solicita al profesional y las facultades jurídicas de las partes para tal requerimiento. Ese escrito podrá ser firmado personalmente por los futuros contrayentes o actuar uno de ellos mediante apoderado. Por lo general, el escrito de solicitud debe presentarse ante el notario del domicilio de ambos contrayentes o ante el del domicilio de la mujer (la Ley 30 de 1987 de Colombia reproducida en el Decreto de 1988, establece que el notario habilitado será el del domicilio de la mujer). Solución inaplicable en el caso de Uruguay, por cuanto el ejercicio de la profesión no es de número sino de ejercicio libre de la profesión en todo el país La reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria Es de toda evidencia que por el hecho de que el notario público pueda estar habilitado por la ley para la celebración de la unión formal de la pareja, ello no lo exime de realizar los controles correspondientes. A título de ejemplo, deberá exigir: la presentación de las partidas de nacimiento para comprobar la capacidad nubendi; que no tienen vínculo de parentesco que obste a la unión; si uno o los dos contrayentes es viudo o divorciado deberá reclamar la partida de matrimonio (con la anotación del divorcio) y/o partida de defunción correspondiente; fotocopias de las cédulas de identidad; y los nombres y apellidos y demás datos personales de los testigos que comparecerán en la escritura pública a firmar. De acuerdo a la ley colombiana mencionada, el notario fijará un edicto en su despacho, y vencido el plazo se agregará a la solicitud. Subsiguientemente puede ocurrir una de estas dos situaciones: que no se presente ninguna persona oponiéndose a la celebración del vínculo de matrimonio, ante lo cual se fijará fecha para la autorización de la escritura pública correspondiente; o 167

6 Ruben B. Santos Belandro que exista oposición, en tal caso se declara terminado el trámite notarial y la abstención del notario La celebración del matrimonio ante notario Una vez presentado el escrito de solicitud y reunida la prueba básica indispensable, el notario se encuentra habilitado para la celebración del matrimonio, para lo cual fijará día y hora. Estarán presentes las partes o el apoderado de una de ellas y los testigos, y luego de la lectura se otorgará y firmará la escritura pública extendida al efecto. Colombia y Guatemala son dos claros ejemplos de aquellos ordenamientos jurídicos que amplían la diversidad de consagración formal de los matrimonios; la primera exigiendo que el matrimonio ante notario se otorgue mediante escritura pública, y la segunda mediante un acta notarial La comunicación al Registro de Estado Civil Celebrado el acto de unión matrimonial, el notario tiene la obligación de comunicarlo al Registro de Estado Civil. Su implementación reclamará obviamente una disposición legal habilitante, la reglamentación correspondiente y quizás, un acuerdo con el Ministerio de Educación y Cultura en el caso uruguayo. La organización registral deberá adaptarse a la nueva situación creando para el caso libros especiales donde se irán incorporando las minutas que al efecto le vayan remitiendo los notarios en ejercicio a la oficina del Registro de Estado Civil (y eventualmente a las intendencias), con los principales datos de los matrimonios celebrados ante ellos. La omisión del cumplimiento de esta obligación deberá implicar sanciones gremiales, de la Suprema Corte de Justicia, y las responsabilidades civiles y penales del caso. El matrimonio notarial en el Derecho comparado es de sencilla formalización, y los contrayentes se satisfacen con el cumplimiento de las formas establecidas para consagrarlo. No es común por lo menos bajo el ordenamiento jurídico uruguayo que tengan otra preocupación, salvo el establecimiento de un pacto sobre el régimen de bienes que se satisface con el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. De no haberlas regirá el régimen legal hasta que la pareja decida una separación judicial de bienes Derecho Comparado Colombia consigna en el art. 1. del Decreto de 26 de diciembre de 1988, que: Art. 1. Sin perjuicio de la competencia de los Jueces Municipales, podrá celebrarse ante notario el matrimonio civil, el cual se solemnizará 168

7 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio... mediante escritura pública con el lleno de todas las formalidades que tal instrumento requiere. El matrimonio se celebrará ante el notario del Círculo del domicilio de la mujer. Costa Rica dispone de una reglamentación muy completa del matrimonio en sede notarial a través del art. 24 y siguientes del Código de Familia que reproducimos a continuación: [ ] Los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país. El acta correspondiente se asentará en su Protocolo, y deberán conservar en el de referencias la copia respectiva. Los contrayentes podrán recurrir para los trámites previos a la celebración, ante los funcionarios judiciales o administrativos indicados, o ante un notario [ ]. El funcionario ante quien se celebre un matrimonio está obligado a enviar todos los antecedentes y acta del mismo o certificación de esta, al Registro Civil. Cuando quien celebre un matrimonio no observe las disposiciones de este Código, el Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondiente a fin de que imponga la sanción que procediere y, en todo caso, al tribunal penal competente para lo de su cargo. Cuba ha sido pionera tanto en la consagración del matrimonio en sede notarial como en el del divorcio ante la misma sede. El art. 7. del Código de Familia afirma que: Art. 7. Los encargados del Registro de Estado Civil y los notarios públicos son los funcionarios facultados para autorizar la formalización de los matrimonios con arreglo a las disposiciones de este Código. Los cónsules y vicecónsules de la República son los funcionarios facultados para autorizar en el extranjero, los matrimonios entre cubanos. El Salvador reconoce esta posibilidad en el art. 28 de su Código de Familia; en Guatemala está consagrado en el art. 49 de la Constitución de la República; Honduras lo hace en el Decreto-Ley del Notariado (art , donde establece que: los asuntos no contenciosos que pueden conocer los notarios, además de los previstos en otras leyes, son los siguientes: 16) Celebración de matrimonios); y Nicaragua (art. 116 y siguientes de su Código Civil según N. 139 de 1991). 3. El divorcio en sede notarial La simplicidad aparente del matrimonio, no parece encontrar el mismo clima cuando los cónyuges deciden disolver su unión. Y ello porque amén de que en el Derecho uruguayo es un trámite exclusivamente judicial al igual que el matrimonio lo es administrativo se presentan en este caso ciertos aspectos que deben ser contemplados: en primer término, la voluntad de solicitar el divorcio a través de uno de los procedimientos legales e invocando alguna de las causales establecidas en el sistema normativo; 169

8 Ruben B. Santos Belandro la posible presencia de bienes que es necesario identificar y repartir; la presencia de hijos menores de edad sobre los que es necesario convenir su guarda y custodia; y/o la presencia de hijos mayores incapaces; las prestaciones alimentarias a deber y satisfacer al otro integrante de la pareja y/o a los hijos menores o mayores incapaces (comprendiendo dentro de este término la voluntad de contribuir a la crianza, educación, alimentos en sentido estricto de estos últimos); etc. Esto lleva a pensar que el acto a realizar no involucra exclusivamente a los propios interesados como en el caso del matrimonio sino que además de los intereses que estos puedan tener, se plantean intereses de terceros en especial los de la propia descendencia que es necesario contemplar y resolver con justicia. Ello ha llevado a pensar que el divorcio debe ventilarse y resolverse exclusivamente en sede judicial. Sin embargo, si nuevamente acudimos al Derecho comparado, podemos observar que un grupo importante de países de nuestro continente, han dado un ejemplo de descentralización de los servicios públicos, adjudicándoles tareas a los notarios que en otros países o pertenecen a la órbita judicial siempre congestionadas o a la órbita administrativa, también con problemas organizativos o de buen funcionamiento. Por Ley 962 de 2005, Colombia permite a los notarios intervenir en los divorcios pero resulta claro que no se les ha dado esta facultad cuando existe controversia sino única y exclusivamente cuando el mismo ha sido querido pacíficamente y de común acuerdo. Se sostiene que este procedimiento forma parte de la jurisdicción voluntaria por lo cual no debe convocar necesariamente la presencia de un magistrado. En los países que permiten la disolución por divorcio de común acuerdo en sede notarial, se sigue el mismo trámite que el establecido para el matrimonio, con dos variantes importantes que veremos seguidamente: 3.1. Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consenso El trámite del divorcio que se realiza en sede notarial generalmente comienza con un escrito solicitándole al notario que otorgue una escritura pública de divorcio, manifestando ambas personas estar de común acuerdo en dar ese paso. Como ya lo dijimos respecto del matrimonio, en sentido estricto esta solicitud escrita puede faltar, pero en esta hipótesis resulta necesaria para calibrar que el consenso está presente no solo respecto del divorcio sino también en cuanto a todos los aspectos humanos y patrimoniales conectados a esta disolución. 170

9 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio Presentación de la prueba La voluntad de los cónyuges de querer divorciarse sin que ninguno objete esa decisión debe acompañarse con el testimonio de la partida de matrimonio correspondiente; con la primera copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales si la hubiere o, del inventario de los bienes y del acuerdo particionario; con los testimonios de las partidas de nacimiento de los hijos menores de edad y/o declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores; y con el acuerdo sobre el pago de las pensiones alimenticias necesarias Dos exigencias propias al divorcio a) La necesaria presencia de abogado: en sentido estricto y no habiendo conflicto de intereses no existiendo una contienda no sería indispensable la presencia de abogado. Pero, tomando en consideración que de acuerdo a la tradición más inmediata, la tramitación del divorcio por mutuo consenso se desarrollaba en sede judicial, para no afectar la actividad de los abogados y concomitantemente evitar la oposición a esta descentralización de las tareas estatales los Estados que han admitido el divorcio en sede notarial o exigen que el escrito sea presentado por abogado, o que la solicitud sea firmada por la pareja con el patrocinio de aquel. En algunas legislaciones se reclama la presencia de un solo abogado asesorando a ambas partes, en cambio otros aluden expresamente a la posibilidad de que cada uno tenga su propio asesor letrado. Resulta superfluo decir, que indudablemente el o los abogados deberán estar presentes en el otorgamiento de la escritura pública de divorcio. b) La eventual vista fiscal: como hemos precisado, en el divorcio pueden existir intereses que pueden resultar afectados por la decisión de la pareja de vivir en el futuro separadamente y cada uno de acuerdo a las pautas que quiera para su propia vida. Esta decisión puede afectar a los menores de edad en cuanto a la guarda o custodia y a los mayores de edad incapaces. Por tal motivo las legislaciones del continente obligan a solicitar vista al fiscal letrado de menores o fiscal letrado de familia solo y exclusivamente para resolver este tema estableciendo un plazo para evacuarla. El fiscal puede dar una vista afirmativa, lo cual levanta el último obstáculo al otorgamiento de la escritura de divorcio; negarse a lo convenido por los cónyuges, lo que obstará al divorcio hasta que se levante la observación; o dejar vencer el plazo sin decir nada, actitud que igualmente habilitará al notario a autorizar la escritura de divorcio correspondiente. Cabe reiterar que el referido fiscal únicamente podrá pronunciarse sobre la situación de los menores, no sobre el divorcio en sí, ni tampoco respecto de la partición y liquidación de los bienes. 171

10 Ruben B. Santos Belandro 3.3. El otorgamiento de la escritura pública de divorcio De haberse comprobado el común acuerdo en todos los aspectos reseñados, de haberse además recabado la prueba pertinente, y notificado eventualmente al Fiscal de turno, el notario se halla habilitado para señalar día y hora para otorgar la escritura de divorcio La comunicación al Registro de Estado Civil Una vez otorgada la escritura se hace necesario que el notario eleve una minuta al Registro de Estado Civil sobre la decisión voluntaria del cese del vínculo matrimonial, con el objetivo de que se anote al margen de la partida de matrimonio los datos de la escritura otorgada. Sin perjuicio de la obligación de extender primera copia a cada uno de los ex-cónyuges. Las soluciones apuntadas entonces, van en el sentido de afirmar que la intervención notarial se circunscribe a la intervención no contenciosa, si surgieran diferencias o un litigio entre los cónyuges o con terceros afectados tanto por el matrimonio como por el divorcio la intervención notarial dejará de estar presente Derecho comparado Brasil país continente con el cual tenemos una extensa frontera, admite el divorcio ante notario en la Ley /07 que modificó la Ley de 1973 (Código de Procedimiento Civil). El art es muy ilustrativo y ahorra cualquier comentario: Art A. La separación consensual y el divorcio consensual, no habiendo hijos menores o incapaces de la pareja, observados los requisitos legales en cuanto a los plazos, podrán ser realizados en escritura pública, en la cual constarán las disposiciones relacionadas a la descripción y a la partición de los bienes comunes, y la pensión alimenticia, y también el acuerdo adoptado en cuanto a retomar el cónyuge su nombre de soltero o, al mantenimiento del nombre adoptado cuando se da en casamiento. 1) La escritura no depende de homologación judicial y constituirá título hábil para el Registro Civil y el Registro de Inmuebles. 2) El tabelión solamente labrará la escritura si los contratantes estuvieren asistidos por abogado común o abogados de cada una de ellos o por Defensor Público, cuya calificación y firma constarán en el acta matrimonial. 3) La escritura y demás actos notariales serán gratuitos para aquellos que se declaren pobres, bajo las penalidades de la ley. Colombia respalda esta solución legal en el art. 34 de su Ley Antitrámites 962 de 2005 ya citada, requiriendo la presencia de abogado y la intervención del Defensor de Familia en los casos de incapaces: Art. 34 (Divorcio ante notario). Podrá convenirse ante notario, por mu- 172

11 La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio... tuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges, con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad. Cuba, país pionero como hemos mencionado, en la desjudicialización del divorcio y la separación del matrimonio de la faz administrativa, establece en el art. 1 del Decreto-Ley No. 154/94 de 6 de setiembre que: El divorcio procederá por escritura notarial cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no se emita por el Fiscal, dictamen en contrario en su caso. A falta de acuerdo a que se refiere el párrafo anterior, o mediante dictamen contrario del Fiscal sin que sus objeciones sean salvadas, el divorcio se tramitará por vía judicial. Otros países como: Ecuador (Ley Notarial 2006/62 de 28 de noviembre de 2006 (art ) agregada por art. 6 ley 2006/62 RO 40c de 28 de noviembre de Art , autoriza a tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan menores de edad o bajo su dependencia). Guatemala (Ley del Organismo Judicial (art. 43); Código del notariado Decreto-Ley 314. Resolución 305/07 de 24 de abril de 2007 Consejo Nacional de Justicia; Código de DIPr. Decreto 1575/1929); Nicaragua (Código Civil. Art Los cónyuges que intenten disolver su vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, deberán hacer en la forma común o por escritura pública, inventario formal de los bienes ); Perú (Ley /2008); y hay un proyecto de ley en Puerto Rico de 2 de enero de La formalización notarial del concubinato 4.1. Estado de situación en el continente americano Para generar derechos, en América Latina el concubinato ha dejado se ser una figura enteramente fáctica, lo cual quiere decir que debe rodearse en la actualidad de alguna formalidad. Por tanto, hablar de uniones de hecho significa en la mayoría de los casos, una contradicción en los términos. Salvo en la República Argentina, los demás países han implementado un régimen más o menos general en relación con esta clase de uniones de pareja. En el país mencionado se carece de un régimen legal que abarque al instituto en todas sus facetas, aunque algunas leyes le han concedido al 173

12 Ruben B. Santos Belandro concubino o concubina derechos concretos y determinados; esta ausencia de un régimen general es de lamentar, por cuanto el concubinato es una institución ancestral en todo el continente por varios motivos: por razones étnicas y culturales que datan de antes del comienzo de la colonización; como consecuencia de la propia colonización y de la ascendencia y el latrocinio del español sobre las poblaciones aborígenes; por razones de aislamiento geográfico que imposibilita a las parejas el contacto con autoridades estatales habilitadas para la celebración matrimonial; e incluso por razones urbano-culturales propias de las ciudades industrializadas de los siglos XX y XXI Razones de la tendencia hacia la formalización Las razones de esta formalización de las uniones de hecho se asientan en la necesidad de proteger a la parte más débil de la relación, la cual está constituida por la mujer generalmente dedicada a tareas del hogar y de los hijos menores de edad. En la mayoría de los casos es el hombre quien trabaja y concentra por ende en sus manos, el manejo del dinero y la titularidad de las empresas y de los bienes, situación extremadamente desfavorable para los demás miembros. Además, el pedido de reconocimiento judicial puede hacerse aun luego de fallecido uno o los dos concubinos, por quienes tengan interés: generalmente los herederos, o los acreedores del o de los causantes. Existe por tanto una posición favorable hacia el concubinato, en contraposición a la concepción impuesta por el Código Civil de Napoleón imitado en su momento prácticamente en todos los países del continente que propuso un único tipo de familia: la legítima, y una única clase de pareja: la unión mediante matrimonio formal. No obstante la afirmación de que se va hacia una formalización inevitable de los concubinatos, pueden existir uniones de pareja enteramente fácticas, si sus integrantes lo desean; pero la consecuencia de esta actitud será la de verse privada de un reconocimiento por el Derecho, y del amparo del aparato del Estado Consecuencias que produce la formalización El reconocimiento del Derecho y el amparo estatal es muy variado. Podemos decir que va desde una aproximación a la institución matrimonial en cuanto al régimen de bienes; como también en cuanto a los beneficios de seguridad social (jubilatorios o pensionarios); de salud pública (asistencia médica semejante a la de un cónyuge); sucesorios (comparece con derechos a la herencia, en forma sola o compartida con el o la cónyuge del de cujus); y entre otras consecuencias puede reconocerse el derecho a reclamar in- 174