GARANTIAS DE LOS DERECHOS REALES MEDIANTE EL SISTEMA DE REGISTRO Y EL SISTEMA DE SEGURO

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1 GARANTIAS DE LOS DERECHOS REALES MEDIANTE EL SISTEMA DE REGISTRO Y EL SISTEMA DE SEGURO Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y del sistema norteamericano de seguro de títulos. Dr. Luis de Angulo Rodríguez Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Granada Dr. Javier Camacho de los Ríos Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Granada Dr. Manuel Castilla Profesor Asociado de Derecho Mercantil Universidad de Granada Granada, a cinco de marzo de 2001

2 2 SUMARIO INTRODUCCION GENERAL. PRIMERA PARTE: ESTUDIO COMPARATIVO DE LA EFICIENCIA DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL FRENTE AL SEGURO DE TÍTULOS NORTEAMERICANO. I.- Introducción. II.- La información en la transmisión de la propiedad inmobiliaria: 1. Los Registros públicos y la certeza en la transmisión de derechos sobre inmuebles. 2. El problema del conflicto de derechos. III.- La protección registral del adquirente inmobiliario en el ordenamiento español y el norteamericano: 1. Acotación previa: la dualidad de sistemas de Registro vigentes en EEUU. 2. La protección jurídica del adquirente inmobiliario: la imputación del riesgo en caso de conflicto de derechos. 3. Posición jurídica, riesgo y demanda de seguro. IV.- Remedio y prevención del conflicto de títulos : 1. Los costes de transacción como límite a la eficiencia del mercado inmobiliario. 2. La asignación eficiente de un derecho inmobiliario disputado. 3. La asignación de los riesgos como instrumento de prevención del conflicto: La indeseabilidad económica del conflicto de titularidades Identificación de la solución óptima La eficiencia en los requisitos para la protección del tercero Imposición del riesgo y bienestar social. V.- Prevención de riesgos e instituciones del tráfico inmobiliario: el papel del registrador de la propiedad: 1. Costes de gestión de la información y gatekeeping en la prevención del conflicto. 2. Organización de la información registral y costes: Las ventajas del sistema de folio real La complejidad del procedimiento de búsqueda de información en el recording system y los incentivos indeseables que provoca (Sigue) Problemas en la prestación conjunta de servicios inmobiliarios El coste de la multiplicación de registros. 3. El registrador de la propiedad como instrumento de la prevención eficiente del conflicto de titularidades: Incentivos legales y registrador de la propiedad Los notarios y la competencia La independencia del registrador Comparación empírica Algunas notas sobre el sistema Torrens. 4. Seguro y/o responsabilidad de notarios y registradores como garantía efectiva del tráfico inmobiliario. SEGUNDA PARTE: EL SEGURO DE TÍTULOS DE PROPIEDAD (TITLE INSURANCE) NORTEAMERICANO ANTE LA TEORÍA GENERAL DEL SEGURO. I.- Origen y desarrollo del seguro de titulos de propiedad. II.- El seguro de titulos (title insurance) en la practica norteamericana:1. Introducción. 2. Marco normativo.3. Proceso de la contratación del seguro. 4. Elementos personales: 5. Elemento formal: La póliza de seguro. 6. Elemento real: La prima en el seguro de títulos. 7. Riesgos cubiertos en el seguro de títulos: 7.1. Riesgos específicamente asegurados en la modalidad owner s policy Riesgos específicamente asegurados en la modalidad loan policy. III.- El seguro de titulos de propiedad (title insurance) ante la teoria general del contrato de seguro: 1. Seguro contra daños. 2.

3 3 Aparente conexión con otros tipos asegurativos Seguro de caución Seguro de responsabilidad civil. IV.- Análisis del riesgo: 1. Identidad del riesgo. 2. Asegurabilidad. V.- La prestación del asegurador: 1. Seguro de prestaciones. 2. Seguro de prevención. VI.- El seguro de títulos en España: 1. Situación actual. 2. Dificultades de este seguro en nuestro sistema jurídico. INTRODUCCIÓN GENERAL Por encargo del Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España hemos preparado este trabajo destinado al XIII Congreso Internacional de Derecho Registral que ha de celebrarse en Uruguay. Ha sido efectuado en el ámbito del Area de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada, de inequívoca vocación institucional y personal por el estudio del Derecho del Seguro. Y hemos intervenido un equipo integrado por profesores que han efectuado sus estudios doctorales y de especialización no solo en la Universidad de Granada, sino en las de Bolonia, Gante y Chicago, publicistas en materia aseguradora y de análisis matemático del Derecho, bajo la dirección de quien ha tenido la oportunidad de acumular experiencias derivadas del desempeño de la Dirección General de Seguros en el Ministerio de Hacienda, de participar en Consejos de Administración de aseguradoras públicas y privadas y, junto a ello, del directo conocimiento de la realidad jurídica que le han permitido sus más de treinta y seis años de intenso ejercicio libre de la Abogacía, con destacada participación en sus cargos corporativos. El trabajo parte del sistema registral español que, como es bien sabido, presenta características propias respecto de los vigentes en la Unión Europea y cuya eficacia y flexibilidad ha conducido a que sea recomendado por el Banco Mundial desde 1996 y más recientemente por alguna Comisión de Naciones Unidas para su implantación en otros paises y entre ellos a los de Europa Oriental. Entre los sistemas registrales de la Unión Europea continental son de destacar como diferentes tres: El sistema registral germánico, vigente en Alemania, Austria y en determinadas zonas de Francia (Alsacia y Lorena) y de Italia (Alto Adigio y Véneto) que se caracteriza por la naturaleza constitutiva de la inscripción, que ofrece plena garantía al adquirente del derecho. El sistema registral latino, vigente en el resto de Francia e Italia y en Portugal, Bélgica, Holanda y Luxemburgo, que se caracteriza por ser obligatoria la inscripción, con sanción al notario que no lo hiciera, pero sin que la inscripción ofrezca plena garantía al adquirente del derecho. Y el sistema registral español, que se caracteriza porque la inscripción ni es constitutiva ni obligatoria (salvo para las hipotecas), pero brinda plena protección al adquirente inscrito a través del juego de principios y normas establecidos en el ordenamiento jurídico y muy especialmente del art. 34 de la Ley Hipotecaria 1. 1 Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946 (BOE núm. 58, de 27 de febrero de 1946). Sobre los orígenes de nuestro derecho inmobiliario registral, vid. PARDO NÚÑEZ, Entre la purga y la fe pública: génesis del sistema hipotecario español, RCDI, 614 (1993), págs. 111 y ss.

4 4 Pero junto a los referidos sistemas registrales a veces se plantea la conveniencia de utilizar el sistema de aseguramiento de títulos difundido ampliamente en EEUU. Y la comparación superficial de la transferencia de derechos sobre bienes inmuebles en España y en EEUU resulta paradigmática de la garantía que comporta la garantía de los derechos reales mediante el sistema de registro y mediante el sistema de aseguramiento de títulos, siendo en el primer caso el acto central la calificación efectuada por un Registrador de la Propiedad previamente a la inscripción y en el otro la contratación de un seguro de los títulos de transmisión (title insurance). Sin embargo, las diferencias entre las disposiciones de ambos ordenamientos jurídicos al respecto van mucho más allá de esa inicial apariencia, en cuanto que la intervención de diferentes sujetos en ambos sistemas de garantía es consecuencia de la distinta y opuesta solución que ambos ordenamientos ofrecen para los conflictos sobre la titularidad de los derechos sobre bienes inmuebles y su circulación. En una primera parte de este trabajo se trata de situar en su raíz la respuesta que se da en cada uno de los dos ordenamientos jurídicos a aquellos casos en que dos personas reclaman para sí la titularidad de un derecho sobre un bien inmueble, fundando su pretensión, en un caso en lo que consta en los asientos del Registro, y en el otro en la realidad de la cadena negocial. Este punto de partida teórico no es arbitrario. Es necesario partir de la diferente asignación de los riesgos, efectuada por la ley española y la estadounidense, sobre los sujetos que intervienen en un conflicto de derechos, para explicar la función del resto de personas y organizaciones que conforman el sistema registral de cada país. La comparación que nos proponemos arranca del hecho llamativo de que la respuesta española y la estadounidense no son sólo diferentes, sino contrarias: el perdedor y el vencedor de la disputa por un derecho inmobiliario discutido permutan sus puestos, según estén sometidos a un ordenamiento jurídico o al otro. No sorprende que las figuras y estructuras jurídicas que han germinado en cada uno de estos substratos legales tengan tampoco en común. Su naturaleza y función es, en gran parte, la respuesta a las diferencias en los incentivos que el derecho pone sobre quienes participan en el mercado inmobiliario, como consecuencia de la diferente asignación inicial de los riesgos. Medir la eficiencia de las soluciones jurídicas que aquí consideramos implica analizar los efectos sobre el bienestar social tanto de la atribución de derechos inmobiliarios que establecen, como de la organización de que se valen. Pero, que una determinada organización sea una consecuencia de una cierta regla jurídica, no hace a aquella ancilar respecto a la eficiencia del conjunto del sistema jurídico. Al objeto de medir la eficiencia de las soluciones legales, el análisis económico del derecho viene utilizando una útil distinción entre costes primarios, secundarios y terciarios. En el caso que nos ocupa, costes primarios son los derivados del número de conflictos por la titularidad de un derecho, costes secundarios, aquellos que los conflictos causan a la sociedad una vez que se producen y, por último, costes terciarios son los necesarios para administrar el sistema inmobiliario registral, por ejemplo, los

5 5 generados por la participación de los Registradores de la Propiedad, en el caso español, o de los title insurers en el caso estadounidense 2. Evaluar la eficiencia de una regla jurídica requiere considerar conjuntamente los tres costes y sus interrelaciones, sin que pueda decirse a priori que la minimización de cualquiera de ellos tenga una relevancia particular para averiguar la solución óptima. En esta investigación, nos servimos de las herramientas de análisis elaboradas por el pensamiento neoinstitucional 3 partiendo de la interrelación entre teoría sobre organizaciones, economía y derecho. En particular, adoptamos la noción de eficiencia neoinstitucional, como referencia para evaluar la contribución al bienestar social de los elementos del sistema jurídico relacionados con los conflictos registrales. Como es conocido, esta aproximación a la realidad parte de la premisa básica de que las instituciones son factores determinantes de la estructura económica y, por ello, de los mejores o peores resultados que obtiene una sociedad 4. Por instituciones, en este sentido, han de entenderse las normas jurídicas y las organizaciones creadas para hacer efectivo su cumplimiento. Así, la eficiencia de un determinado complejo institucional depende de su capacidad para reducir los costes de transacción principalmente los de información permitiendo a las personas maximizar su utilidad mediante acuerdos voluntarios 5. En un sistema jurídico como el norteamericano, en donde, de un lado el mecanismo en sí de constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios es lento e inseguro 6 y de otro lado no existe un control jurídico previo cómo sucede con la 2 El presente trabajo se adhiere sólo en parte a esta distinción convencional de los tres tipos de costes cuya paternidad corresponde a CALABRESI (vid. El Coste de los Accidentes, Barcelona, 1984, págs. 44 y ss.) pues la compleja interrelación de notarios, registradores y compañías de seguros, en la prevención del conflicto impide una escisión nítida de costes primarios y terciarios (vid. nota 46). 3 Vid. WILLIAMSON Reflections on the New Institutional Economics, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 141 (1985), págs. 190 y ss. 4 Una síntesis del significado del pensamiento neoinstitucional en la historia del análisis económico del derecho puede verse en MERCURO y MEDEMA, Economics and the Law. From Posner to Post- Modernism, Princeton, 1997, págs. 130 y ss. 5 Sobre la noción de eficiencia, específicamente en relación con el mercado inmobiliario, vid. PARDO NUÑEZ, Seguridad del Tráfico Inmobiliario y Circulación de Capital, RCDI, 623 (1994), pág En EEUU, la transmisión de un inmueble pasa por distintas etapas; por un lado son fundamentales la elaboración del acuerdo causal de transmisión y la formalización del mismo y, por otro lado, el eventual registro de la transmisión. En el acuerdo causal tiene vital importancia la determinación de la comerciabilidad del título, entendida ésta como la posibilidad de que el transferente posea un título que es objeto actual y futuro del tráfico, pues carece de defectos sustanciales que impiden que despliegue sus efectos jurídicos, en definitiva, que el título es adecuado a los fines de la transmisión. Para apreciar esta comerciabilidad es necesaria la investigación del título, y es ahí donde este seguro encuentra su fundamento, pues cubre, precisamente, la ineficacia de la misma. En la transmisión es de especial importancia el acto unilateral de transferencia -que se identifica con la elaboración del deed como documento en el que se plasma el derecho real o la transmisión del mismo- y su entrega o delivery al adquirente. Para un análisis de este proceso y las modalidades documentales (deeds), vid. VAZQUEZ BOTE, «El denominado seguro de títulos. Ventajas e inconvenientes de su adopción en el Derecho español», RDN, 92 (1976), págs. 335 y ss.

6 6 intervención calificadora de la legalidad, primero del notario y luego del registrador 7, es lógico que sea necesario articular mecanismos que permitan ex post la satisfacción de los intereses que se ven afectados por la propia inoperancia del sistema. Estos mecanismos tratan de indemnizar los daños que puedan sufrir los adquirentes de un derecho de carácter real sobre un inmueble, cuando carentes de la protección que supone el sistema registral español, se ven desposeídos de su propiedad o modificados algunos de los derechos que han adquirido. Como es sabido, esta función indemnizatoria coincide con el objeto de un tipo contractual concreto: el contrato de seguro que, en atención al riesgo cubierto, ha configurado lo que en la práctica se conoce, con un nombre un tanto equívoco, como seguro de títulos de propiedad (title insurance) 8. Como se ha señalado, la seguridad jurídica se manifiesta en distintos ámbitos que son expresión de la vertiente estática y dinámica de la misma, ya que afecta no sólo a la seguridad en la adquisición y disfrute de un derecho, sino también a la seguridad respecto a su transmisión, su contenido y la obtención del mismo por un tercero 9. De este modo, el pleno disfrute de un derecho incluye su valor de cambio, esto es, que sea transmisible sin dificultades, de modo que, como ha señalado PAZ ARES, la seguridad jurídica se identifica también con la confianza de que el aprovechamiento de este valor económico de cambio no se encuentre amenazado por una suerte de riesgos sustanciales 10. Por ello, para obtenerla es necesario que el Estado dicte leyes o que articule mecanismos que protejan los intereses de los consumidores, pues, de otro modo, éstos se verán obligados a buscar un sistema propio para la satisfacción de sus intereses. Una manifestación de esta necesaria búsqueda de mecanismos de seguridad privada lo encontramos en el seguro de títulos norteamericano, que es precisamente la respuesta de los particulares ante el tratamiento jurídico con el que se regula el mecanismo de transmisión de derechos inmobiliarios en EEUU. Se trata, al menos, de trocar la seguridad jurídica -la que deberían aportar las leyes- por una seguridad económica subsidiaria bajo forma de indemnización 11, es decir, sustituir la prevención de un daño 7 Ya que el documento no es objeto de calificación y existe en el mercado un tráfico de títulos viciados, dada la ineficacia de los archivos inmobiliarios (Land registry), Vid. VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág También denominado seguro de evicción, Vid. MEZQUITA DE CACHO, «La función notarial y la seguridad jurídica», en La seguridad jurídica y el notariado, Madrid, 1986, pág PEINADO GRACIA, «Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos», RDM, 237 (2000), págs y ss., quien realiza un interesante estudio, desde el enfoque del análisis económico del derecho, de los costes de transacción y la seguridad jurídica de los documentos públicos y privados en la contratación. 10 PAZ ARES, «Seguridad jurídica y seguridad del tráfico», RDM, 1985, núm , págs. 7 y ss.; y El sistema notarial, una aproximación económica, Madrid, En igual sentido, PARDO NUÑEZ, RCDI, 614 (1993), op.cit., págs. 116 y ss. 11 Idea introducida por VALLET DE GOYTISOLO, en su estudio «La función del notariado y la seguridad jurídica», RDN, 1976, y desarrollada posteriormente en «La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes», RDN, 1980, pág. 219 y ss. y en RIN, núm. 79, 1983, págs. 33 y ss.,

7 7 por su previsión indemnizatoria, algo que es ciertamente criticable, por cuanto supone renunciar a priori a la seguridad jurídica en sentido estricto. En el ordenamiento español, como veremos, con la inscripción en un Registro de la Propiedad de base real, previa un doble control o calificación, de contenido y alcance diversos, realizada por juristas preparados, en los que concurren la condición de funcionarios que desarrollan una actividad liberal retribuida por arancel, se reducen los riesgos de conflictos entre adquirentes de bienes inmuebles y se protege a quienes primero acceden al Registro. Para ello resulta clave la interacción entre el sistema notarial y el registral: El notario, al dar fe de lo que ven y oyen o perciben por los sentidos en términos del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de , lo que requiere la inmediatez a las partes, realiza un primer control o calificación sobre la identidad, capacidad, legitimación, consentimiento y legalidad del negocio que desean celebrar, pero lo hacen desde la perspectiva de los intervinientes y en un régimen de competencia, tanto por la posibilidad de elección de notario como por la diversidad del costo de su intervención, que siempre merma la independencia en cuanto comporta el riesgo de distorsiones a favor de los clientes habituales y a la posibilidad de buscar el fedatario menos exigente en esa labor de control o calificación. El registrador, fundamentalmente desde la perspectiva de los terceros, realiza una segunda y definitiva calificación -sin perjuicio de los recursos pertinentes que alcanza a la legalidad de los documentos que se le presentan y determina la inscripción registral con los efectos del art. 34 de la LH, todo ello con la garantía de independencia que implica carecer de relaciones de clientela, por actuar en un régimen de monopolio funcional y geográfico y con un arancel imperativo, así como con la objetividad dimanante de que el art. 18 de la LH, así como la constante jurisprudencia que lo aplica, solo les permita en su labor calificadora atender al contenido de las escrituras públicas para quien esta seguridad puede derivar de una garantía real (típica, atípica o fiduciaria), de un contrato de fianza u obligación correal o de un contrato de seguro. Vid. el desarrollo de esta idea en PEINADO GRACIA, RDM, 237, (2000), op. cit., págs y ss. Para un análisis del significado de la seguridad económica subsidiraria y su relación con la seguridad jurídica en sentido estricto, vid. ROMERO, FONT, OTERO, VALLET DE GOYTISOLO, «Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título», RDN, 99 (1978), págs. 164 y ss.; MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, Madrid, 1989, pág. 266; GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario registral e hipotecario, Madrid, 1988, págs. 52 y ss.; CUENCA ANAYA, «El notario y los fines del Derecho», en La seguridad jurídica y el notariado, op. cit., págs. 13 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «Proyecciones de la seguridad jurídica», RCDI, 563 (198); «La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico», RCDI, 599 (1990), págs. 13 y ss.; CALATAYUD SIERRA, «Algunas consideraciones sobre el sistema de seguridad jurídica español», La notaria de Barcelona, 1993, núm. 11, págs. 97 y ss.; BOLAS ALFONSO «La documentación pública como factor de certeza y protección de los derechos subjetivos en el tráfico mercantil» en La seguridad jurídica y el tráfico mercantil (Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP), coord. por BOLAS ALFONSO, Madrid, 1993, págs. 42 y ss.; TENA ARREGUI, «Costes de transacción y fe pública notarial», RDN, 9 (1994), págs. 442 y ss.; PARDO NUÑEZ, RCDI, 623 (1994), op.cit., págs y ss.; RUEDA PEREZ, «La función notarial en la economía de mercado», RDN, 25 (1998), págs. 97 y ss.; y GARRIDO CHAMORRO, La función notarial. Sus costes y sus beneficios, Madrid, 2000 págs. 37 y ss. y 101 y ss.

8 8 que se les presenten y a los asientos de los libros registrales. Ese monopolio funcional y territorial y ese sistema de retribución resultan fundamentales para la seguridad jurídica que brinda este segundo y más estricto control de legalidad, que cierra el sistema de doble control o calificación español, en una interacción entre gatekeepers que para PAZ ARES 12 proporciona una solución óptima que uno sólo no podría alcanzar. La implantación de un sistema de seguros, sea legalmente obligatorio o acabe siéndolo por la vía de hecho, supone aceptar que el riesgo es inevitable, que las medidas de prevención resultan siempre insuficientes y que ha de protegerse a las eventuales víctimas de los daños. Puede decirse que se acepta la idea de quienes en la Antigüedad veían en el daño un castigo de los dioses, frente al que aun no cabe otra rebelión que atomizar sus consecuencias económicas a través de los principios mutuales que laten bajo la técnica aseguradora y su ley de los grandes números. Y es que, con carácter general, todo seguro legal o prácticamente obligatorio supone, en términos jurídicos y económicos, una socialización de los riesgos. El daño que debería intentar evitarse con una ordenación jurídica adecuada, acaba siendo aceptado y, en lugar de hacer recaer sus consecuencias económicas sobre el causante de ese daño, se treata dea diluirlas mediante el seguro que las colectiviza y las hace incidir sobre todos los asegurados a través del cálculo estadístico-actuarial de la siniestralidad que determina la prima, incluso aunque se tienda a personalizarlas para ajustarlas a la siniestralidad de cada tomador (mediante sistemas bonus/malus, de bonificación o penalización, o de tarificación individualizada). Por otra parte, a través del seguro y de la facultad de las aseguradoras de denegar la cobertura o hacerla económicamente inviable, se produce una tranferencia a dichas aseguradoras del control sobre el mercado inmobiliario y la comerciabilidad de los títulos. Esta situación se ha hecho patente en EEUU con el seguro de títulos, que ha suplantado la autentica prevención de la seguridad jurídica de naturaleza cautelar en las transmisiones y constitución de derechos reales inmobiliarios 13. Pero es más, esta pretendida seguridad económica queda muy devaluada bajo este sistema, pues en puridad no se debe identificar simplemente con un mecanismo de indemnización, pues en realidad con la seguridad económica lo que se trata es de garantizar que las partes obtengan las finalidades últimas que preveían, y razonablemente podían esperar, al contratar Vid. PAZ-ARES,. El Sistema Notarial. Una aproximación económica, op.cit., pág MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, op. cit., págs. 269 y ss.; y GARCIA GARCIA, «La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario», RCDI, 625 (1994), págs y ss. 14 GARRIDO CHAMORRO, La función notarial, sus costes y sus beneficios, op.cit., pág. 9. Por ello ha sido calificada también como una falsa seguridad o una insegura seguridad, vid. CHICO Y ORTIZ, RCDI, 599 (1990), op. cit., pág. 25

9 9 Esto explica que allí sea práctica habitual que cada transmisión de una propiedad vaya acompañada de la contratación de un seguro por parte del adquirente 15, que tiene por objeto cubrir los daños que pueda sufrir como consecuencia de una restricción de sus derechos por lesión de su título de adquisición (owner s policy). Esa habitualidad de hecho se transforma prácticamente en una imposición cuando el adquirente financia su adquisición a través de un préstamo hipotecario, puesto que la entidad financiera suele condicionar la operación a la suscripción de este seguro (loan policy, o mortgage policy). En este seguro, como veremos, la prestación del asegurador no se limita a indemnizar al asegurado si sobreviene el siniestro, pues la propia asunción del riesgo por el asegurador, tras un análisis del mismo, es un indicio de la calidad del título del transferente. Y esto es así hasta el punto que en EEUU muchas transacciones quedan condicionadas a la contratación del seguro, pero no como condición de la financiación del adquirente, sino como presupuesto de la validez del título y su comerciabilidad 16. Dada la complejidad de las entidades financieras y la vinculación entre bancos y compañías de seguros 17, es fácil comprender como actualmente el seguro de títulos constituye en EEUU un importante negocio, con intensa competencia entre las aseguradoras que, por otra parte, están ven sometidas a un fuerte proceso de concentración 18. Estas circunstancias han movido a algunas aseguradoras norteamericanas a abrir nuevos mercados para estos seguros en otros países, directamente o mediante la apertura de sucursales (en Europa incluso desde éstas haciendo uso de la libre prestación de servicios) y con la participación de los grandes brokers o corredurías internacionales. Y de este modo, se han efectuado prospecciones e incluso presentaciones mediáticas en paises como España -vide infra-, pese a que, como veremos, no se les puede augurar gran éxito ante las características preventivas del 15 Salvo quizá, en menor grado, en el Estado de Lousisiana, en donde aún se deja sentir su apego al derecho de tradición latina tras su pertenencia a Francia. Vid., al respecto, «Apuntes sobre la historia y desarrollo del notariado en el estado de Luisiana», Revista Internacional del Notariado, núm. 20, págs. 341 y ss.; SCHAUMBURGER «Agresividad del sistema documental norteamericano en los piases de notariado latino», RIN, núm. 79, págs. 65 y ss.; y MIRANDA, «Estudio comparativo de la transmisión y constitución de derechos reales en Estados Unidos frente a sistemas que imponen la intervención de notariado de tipo latino», RDN, 99 (1976), págs. 94 y ss. 16 En este sentido el seguro de títulos se asemeja al de crédito en sentido estricto, en el que la clasificación previa y la asunción de riesgo por el asegurador condiciona la propia concesión del crédito. Esto supone un defecto del mercado, en tanto la actividad aseguradora puede suponer un freno del mismo, pues sólo los clientes que entran en el juego de la clasificación van ha ser prestatarios potenciales y, por lo tanto, clientes del asegurado. 17 Para un análisis de las relaciones bancassurance, Vid. NYCE y BOYER, «An analysis of the title insurance industry», Journal of Insurance Regulation, Kansas, vol. 17 (1998), págs. 213 y ss.; BRITT, «Tough times for title insurance?, America s Community Banker, Washinton, voll 4 (1995), págs. 35 y ss.; y JAMES, «A call for increased scrutiny», Real Estate Finance, Boston, vol 8 (1992), págs. 44 y ss. 18 A principios de los años 80 existían en EEUU alrededor de 200 aseguradores de títulos compitiendo a nivel nacional en 1990 este número se redujo a la mitad y su número continúa decreciendo. (Vid. NYCE y BOYER, Journal of Insurance Regulation, 17 (1998), op. cit. págs. 233 y ss.

10 10 sistema notarial y registral, que reducen fuertemente el campo del riesgo que cabría asegurar. No obstante y pese al escaso interés del consumidor en asumir el coste adicional de estos seguros, que ciertamente supera el que genera el sistema registral, el deseo de potenciar este sector asegurador y las estrechas relaciones entre grupos aseguradoresbancarios, pueden conducir a que el banco financiador imponga a sus clientes la contratación de estos seguros de títulos. De ahí que resulte de interés incorporar un estudio de los seguros de títulos de propiedad (title insurance), partiendo de su origen y desarrollo, así como su práctica en EEUU, para encuadrarlos en la teoría general del contrato de seguros, analizar el riesgo y la prestación del asegurador y apreciar su naturaleza, para concluir con el examen de su difícil viabilidad en España.

11 11 PRIMERA PARTE ESTUDIO COMPARATIVO DE LA EFICIENCIA DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL FRENTE AL SEGURO DE TÍTULOS NORTEAMERICANO. I.- Introducción. En esta primera parte del presente trabajo describimos las alternativas jurídicas al problema de las reclamaciones incompatibles sobre la titularidad de derechos sobre bienes inmuebles, y analizamos los resultados que cada una produce respecto al objetivo de maximizar el bienestar colectivo 19. Organizamos su contenido de la manera siguiente. En el epígrafe I, describimos el problema general de la información en la transmisión de inmuebles para explicar el origen económico de los registros de la propiedad inmobiliaria. En el epígrafe II, exponemos las soluciones con las que el ordenamiento español y el estadounidense responden a los conflictos por los derechos registrados, incidiendo en la diferente asignación del riesgo de pérdida entre una y otra, como factor que explica la contratación del seguro de títulos. En el epígrafe III, comparamos la contribución al interés común o bienestar social de cada una de estas normas, tanto desde la perspectiva del remedio que proporcionan a los daños derivados del conflicto, como de su relativa utilidad para impedir que el conflicto se produzca. Y en el último epígrafe introducimos en el análisis la implicación de las principales organizaciones de cada sistema registral registros de la propiedad y notarías, de un lado, y compañías de seguros, de otro en la eficiencia general del mercado inmobiliario. 19 Eludimos, así, los peligros de la comparación de la realidad con un modelo idealizado que no puede verificarse en la realidad (es la llamada falacia del nirvana descrita por DEMSETZ, vid. Information and Efficiency: Another Viewpoint, Journal of Law and Economics, 12 (1969), págs. 11 y ss.).

12 12 II.- La información en la transmisión de la propiedad inmobiliaria. 1. Los Registros públicos y la certeza en la transmisión de derechos sobre inmuebles. La transmisión de un derecho y, en particular, el de propiedad requiere su previa titularidad por quien lo transmite. Esta condición inicial no representaría ningún problema si las personas conociesen en todo momento la situación jurídica de cualquier bien inserto en el tráfico; pero vivimos en un mundo en el que la información es limitada y costosa, por lo general. Por ello, existe una incertidumbre en los intercambios de derechos que el derecho privado contribuye a mitigar a través de mecanismos informativos. Cualquiera que sea el tipo de derecho transmitido, las normas jurídicas persiguen que quienes proyectan adquirirlo puedan reconocer con facilidad la legitimidad del titulo de aquellos que pretenden transferirlo. A tal fin, se valen de dos clases de mecanismos al menos en la literatura económica sobre transmisión de la propiedad 20 los basados en la posesión y los de registro de derechos, cada uno de los cuales resulta adecuado para informar sobre la titularidad de diferentes tipos de bienes. La posesión es un instrumento útil para demostrar la propiedad de los bienes muebles, de ahí que la entrega de la cosa se configure como un requisito esencial de los negocios que la tienen por objeto. El ordenamiento protege el título del adquirente que, además de haber llegado a un acuerdo de transmisión, haya obtenido la posesión del bien mediante su entrega por el titular previo. Por la vía de asociar posesión y transmisión se logra obtener, de un modo simple, información sobre el estado jurídico anterior de una cosa, y, al mismo tiempo, producirla para subsecuentes transmisiones. Pero la posesión tiene importantes límites como instrumento de información sobre derechos 21. En particular, la posesión no es un instrumento adecuado para establecer la titularidad de un bien cuando se hace necesario remontarse a momentos lejanos en el tiempo, o en aquellos casos en que han tenido lugar sucesivas transmisiones sobre aquel, o si el derecho adquirido no implica la posesión de la cosa sobre la que recae. Los registros de información permiten expresar con mayor precisión la situación jurídica de un bien material o inmaterial, suministrando una información alternativa a la proporcionada por la posesión. Aunque la superioridad de la información registral puede predicarse respecto de cualquier derecho, el que, en efecto, rija su transmisión depende de que los beneficios superen los costes de su implementación. Precisamente, 20 Vid. BAIRD y JACKSON, Information, Uncertainty, and the Transfer of Property, Journal of Legal Studies, 13 (1984), págs. 302 y ss. Aunque esta abstracción la realizan a partir de las reglas establecidas en el common law para la transmisión de derechos, su lógica es extensible a los derechos continentales, y, en general, a cualquier sistema de derecho privado. 21 Vid. BAIRD y JACKSON, Journal of Legal Studies, 13 (1984), págs. 299 y ss.

13 13 la transmisión de derechos sobre inmuebles, que nos ocupa en este trabajo, constituye el ejemplo más nítido de ventaja neta del sistema de registro. Las especiales características negociales de los derechos inmobiliarios y de las cosas sobre las que recaen hacen que los costes en que se incurre para conseguir la inscripción de los derechos inmobiliarios se compensen sobradamente con los beneficios de la inscripción. Por lo que a los negocios sobre inmuebles se refiere, ha de notarse que se realizan por un valor económico relativamente considerable, de modo que evitar o reducir el riesgo de la posible pérdida del derecho adquirido compensa, en la mayoría de los casos, los costes de registro 22. Respecto a los inmuebles en sí, por su larga vida útil 23, debe considerarse la sucesión en el tiempo de múltiples titulares, y la frecuencia con la que sobre ella recaen simultáneamente los derechos de diferentes personas, lo que determina mayor probabilidad de que surjan conflictos de titularidad. La historia de los negocios para la transmisión de inmuebles es fiel a esta lógica, desde las civilizaciones más antiguas se han asumido los costes de una publicidad registral de estos bienes, a cambio de los beneficios derivados de la certeza en su titularidad. Cuenta LACRUZ como en la Grecia antigua los actos traslativos y constitutivos de derechos reales sobre inmuebles eran grabados sobre placas de mármol que se exponían públicamente. En algunos casos, en especial los relacionados con la constitución de garantías reales, su creación se inscribía en piedras o tablas de madera, denominadas horoi, que eran colocadas en la propia finca sobre la que se creaba la hipoteca 24. Todavía más estilizado es el procedimiento empleado en el Egipto de la época ptolemaica, donde consta que los documentos acreditativos de la transmisión de fundos, redactados por funcionarios, eran inscritos en oficinas públicas o Tamiai haciendo prueba de la nueva titularidad. Por encima de las dudas que puede suscitar el valor jurídico que tuvieron tales mecanismos 25, su función económica es análoga a la que cumplen actualmente los modernos registros de la propiedad. Ayer como hoy, con la inscripción de la titularidad 22 Para las operaciones de menor cuantía económica el coste puede ser demasiado elevado, dado que hasta el mecanismo registral más simple implica gastos que no admiten su reducción para adecuarse a lo que las partes están dispuestas a invertir en seguridad jurídica. Visto de otro modo, si se reduce la inversión por debajo de ese mínimo, la escasa calidad del registro le haría perder su valor informativo adicional respecto a la posesión. 23 Por ejemplo, en la mayoría de los casos la vida útil del suelo es indefinida, sin perjuicio de que a lo largo del tiempo su valor patrimonial pueda aumentar o reducirse considerablemente, y de que, en algún caso, ciertos fenómenos naturales puedan hacerlo desaparecer. 24 Vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, Zaragoza, 1957, págs. 22 y ss. 25 Mientras se duda de si en el sistema griego de los horoi era requisito constitutivo de la hipoteca o meramente servía como prueba de la misma, la incertidumbre sobre el valor del egipcio procede de su finalidad primordialmente fiscal (vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op. cit., pág. 23).

14 14 de un derecho se reduce la incertidumbre sobre la legitimidad del transmisor, en comparación con los negocios en los que aquella se acredita tan sólo con la posesión El problema del conflicto de derechos. La publicidad de la información contenida en los Registros contribuye a hacer más seguras las transmisiones de bienes inmuebles, reduciendo la probabilidad de que se lleven a cabo negocios sin un conocimiento exacto de la situación de la finca objeto del derecho transmitido. Sin embargo, no existe ningún sistema registral que consiga reflejar plena y fielmente, en todos los casos y en todos los momentos, la realidad jurídica de las fincas inmatriculadas en él. El problema de que dos personas puedan adquirir derechos incompatibles sobre un mismo bien inmueble puede plantearse cualquiera que sea el sistema de Registro empleado 27. Puesto que en el mundo real no existe ningún mecanismo que asegure una información perfecta en quienes adquieren derechos sobre inmuebles, cualquier ordenamiento jurídico ha de prever soluciones a los conflictos entre quienes reclamen para sí su titularidad. Pero escoger la solución adecuada a este problema no es fácil. Cuando el Registro no refleja fielmente la cadena de sucesivos titulares de un bien hasta el último transmisor, existe la posibilidad de que dos personas reclamen para sí los derechos sobre el mismo: aquélla que haya adquirido de quien en el Registro resulte legitimado para transmitir, y aquélla otra cuya pretensión jurídica se funda en un título que no aparezca en la información registral pero que pueda ser considerado preferente. Ante esta controversia, se plantea el dilema señalado por BAIRD y KRONMAN 28 : o se opta por conferir el derecho al titular-registrado o al titular no registrado, pero no hay modo de satisfacer plenamente a ambos Tanto el Registro griego como el egipcio nos parecen fórmulas estilizadas de inscripción de la propiedad. Creemos que, en el tránsito desde la legitimación por la posesión hasta Registros tan evolucionados, hubieron de existir otras modalidades de prueba registral menos complejas y costosas. Aunque, el asunto merece, probablemente, una indagación más penetrante de la que en estas páginas podemos dedicarle, no podemos dejar de apuntar a soluciones intermedias presentes en el derecho romano y en el germánico. Así, la intervención de los testigos en la mancipatio romana no era más que un mecanismo de registro colectivo de la nueva titularidad. En esta misma lógica, resulta curiosa la costumbre germánica de incluir entre los testigos de los negocios de transmisión a algunos niños, que garantizaban una pervivencia más prolongada de la nueva titularidad. Los testigos, así empleados, son también registro, en la noción laxa que de él hemos empleado en este apartado, como mecanismo colectivo de producción de información con vocación de permanencia, aquellos actuarían como registros vivientes, utilizando la afortunada expresión de LACRUZ BERDEJO (Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., pág. 23). 27 Incluso en Registros constitutivos como el alemán, aunque nunca tutelen al no inscrito. 28 Vid. BAIRD y JACKSON, Journal of Legal Studies, 13 (1984), págs. 299 y ss. 29 Es cierto que teóricamente también es concebible una regla jurídica que dé satisfacción parcial a ambos, concediendo a cada uno parte del derecho discutido.

15 15 En la disyuntiva entre proteger a quien confía en el Registro o al titular no registrado de un bien inmueble, el derecho norteamericano 30. y el español han optado por soluciones opuestas. En EEUU y a tenor del sistema registral más extendido, cuando existe un error en la cadena de títulos inscrita, no se otorga el derecho al último adquirente registrado, mientras que en España, en la misma situación, el ordenamiento jurídica concede al adquirente registrado una completa protección jurídica de su interés. III. La protección registral del adquirente inmobiliario en el ordenamiento español y el norteamericano. 1. Acotación previa: la dualidad de sistemas de Registro vigentes en EEUU. Aunque, tanto el sistema jurídico español como el norteamericano se valen de Registros oficiales para lograr la deseada publicidad de los derechos sobre bienes inmuebles, las características que estas instituciones presentan, difieren notablemente entre sí. Por lo que ahora nos interesa, las diferencias se centran en el valor jurídico que se atribuye a la información registrada o, lo que es lo mismo, a la protección legal de los derechos de quien confía en el contenido del Registro. Antes de examinar estas diferencias, debe prevenirse, que al referirnos al sistema estadounidense incurrimos, deliberadamente, en una inexactitud formal y material. Formal, pues cada uno de los Estados de la Unión posee un derecho inmobiliario autónomo, con fuentes normativas propias. Material, porque no se ha implantado en aquel país un único modelo registral, sino que se pueden distinguir dos tipos de organización de la publicidad inmobiliaria: el de mera compilación documental (recording statutes) y el de registro de títulos (title registration), también conocido como sistema Torrens 31. En este trabajo, comparamos nuestro sistema registral con el primero de los dos modelos referidos el de mera compilación documental que posee una mucho mayor importancia práctica, pues su vigencia se extiende al territorio de todos los Estados, mientras la aplicación del sistema Torrens queda restringida a ciertos Condados y, únicamente, como una opción. Pero, aunque no lo utilicemos directamente como uno de los términos de la comparación a realizar, el sistema Torrens no queda fuera de este estudio. El empleo del método comparado pone de relieve que la solución Torrens es similar a la española, pues, en la disyuntiva entre proteger al titular no registral o al último adquirente registrado de un derecho inmobiliario, opta por esto último. Por ello, gran parte de las 30 Al hablar de sistema estadounidense incurrimos deliberadamente en unas simplificación que se salvará en el apartado II.1 que sigue. 31 Sobre la implantación del sistema Torrens en EEUU, vid. JOHNSTONE, Title Insurance, The Yale Law Journal, 66 (1957), págs. 513 y ss.; y JANCZYK, An Economic Analysis of the Land Title Systems for Transferring Real Property, Journal of Legal Studies 6 (1977), págs. 213 y ss.

16 16 conclusiones de la confrontación jurídica que proponemos, son aplicables al sistema Torrens, en cuanto la asignación de riesgos que configura presenta analogías con la derivada de nuestra sistema hipotecario. 2. La protección jurídica del adquirente inmobiliario: la imputación del riesgo en caso de conflicto de derechos. Como ya hemos expuesto, lo que separa el sistema registral español del estadounidense, es la diferente posición otorgada al adquirente inmobiliario que registra su nueva propiedad y, como consecuencia de ella, a la atribución del riesgo de pérdida del dominio en caso de conflicto entre inscripciones. Así, en el caso español el derecho protege a quien aparezca como titular según el tenor de los asientos registrales, mientras que en el sistema norteamericano, la inscripción de la propiedad no garantiza plenamente la misma, porque el derecho del titular inscrito cede ante quien posea un título anterior, aún cuando el mismo no resultase del examen del contenido del Registro. Conviene repasar los rasgos jurídico positivos de esta disimilitud. Como es sabido, el artículo 34 de la LH española protege al titular registral de un inmueble adquirido de buena fe y a título oneroso, quien conserva la titularidad del derecho inscrito, frente a quien, aún habiéndolo adquirido con justo título, no aparece como su titular en los asientos del Registro de la Propiedad. En el sistema de compilación (recording) que predomina en EEUU, la inscripción del derecho no protege por completo a quien aparece como titular en ella, aun cuando se actúe de buena fe y se haya adquirido onerosamente. El propietario registrado de una finca no posee una certeza absoluta de su posición, porque aun después de inscribir su derecho, continúa padeciendo el riesgo de perderlo en favor de quien posea un título anterior al suyo. El único presupuesto para incitar la protección del artículo 34 LH es que no conste en los asientos del Registro ningún derecho que pueda ser incompatible con el inscrito 32. De ahí que, una vez examinado el contenido del Registro, quien pretende adquirir pueda confiar en la posición jurídica que se infiere de sus asientos. Diversamente, el sistema norteamericano no ofrece motivos para la confianza del adquirente registral: su posición jurídica no mejora por el hecho de que de los documentos registrados no pudiera inferirse la existencia de un derecho coincidente en todo o en parte con el que pretende obtener. 32 La doctrina se interrogaba sobre si tal derecho podía derivar de cualquier asiento, o si únicamente podía nacer de la última inscripción, es decir, si el adquirente de un derecho inmobiliario que pretendiera registrarlo, había de examinar toda la hoja registral o bastaba con el último asiento y parece dominar como solución correcta la primera: quien adquiere corre el riesgo de un posible error del Registrador en la transcripción del último asiento, de ahí que deba examinar el contenido completo de la hoja registral para asegurar su posición.

17 17 Debe subrayarse, que esta disimilitud de soluciones sólo se predica respecto de los supuestos de inexactitud registral esto es, los contemplados por el art. 34 LH, aquellos en los que el problema es si ha de mantenerse en su adquisición a la persona que se guía por el contenido del Registro, aún cuando el título que de él se infiera sea inexacto 33. En cambio, existe una identidad sustancial en el tratamiento de meros conflictos entre títulos inscritos y no inscritos. En ambos sistemas se persigue la protección de los terceros frente a transmisiones secretas 34, por ello, en el caso de que dos o más personas adquieran un mismo derecho inmobiliario de quien en el Registro aparezca como su último titular, tanto el artículo 32 de la LH 35, como la mayor parte de las Recording Acts, optan por tutelar a quien primero inscribió el derecho Es aquel efecto jurídico para el que CHICO Y ORTIZ ha reservado la denominación de principio de fe pública registral, por contraposición al mero principio de inoponibilidad de lo no inscrito. (Estudios sobre Derecho Hipotecario, Madrid, 2000, Tomo I, págs. 232). Esta tesis se inserta en la corriente interpretativa dualista de la relación entre las normas de los artículos 32 y 34 LH, según la cual, tales preceptos responden a intereses distintos: mientras el artículo 32 LH sanciona la negligencia de quien no acudió al Registro, el artículo 34 LH protege al tercero que creyó en la apariencia registral (vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., págs. 232 y ss., quien explica genéricamente esta dualidad al conectar el art. 32 LH con lo denomina sistema latino de protección del adquirente, y el art. 34 LH, con el sistema germánico ). La explicación dual nació frente a la orientación monista tradicional, que concebía ambos artículos como expresiones complementarias del principio de fe pública registral. 34 Vid. PUIG BRUTAU, El Seguro a favor del adquirente de bienes inmuebles en los Estados Unidos, RDN, (1976), pág. 252, citando la legislación de la colonia de Plymouth de 1627 como la primera en imponer que las compraventas de inmuebles se inscribiesen en libros registro. 35 Mientras este precepto establece el principio general de la falta de eficacia del derecho no inscrito frente al inscrito, el artículo 1.473, 2ª CC lo especifica para el caso de la doble venta de un bien inmueble. 36 Es necesario precisar esta afirmación sobre la identidad de la normativa española y la norteamericana, porque aunque coincidan los rasgos generales de su solución al problema del conflicto entre títulos, existen diferencias cuando se ven implicados los requisitos de buena fe y adquisición onerosa. Esta posible falta de identidad en el tratamiento del conflicto, entre el título inscrito y el no inscrito, obedece a la variedad de respuestas ofrecidas en cada Recording System al problema de la buena fe y en la ausencia de una solución definitiva en nuestra doctrina a la pertinencia de aquella y de la onerosidad de la adquisición. Mientras la onerosidad de la adquisición es requerida en la mayoría de los Estados, en relación con el problema de la buena fe, se han distinguido tres modalidades distintas de Recording Acts: (i) Leyes de prioridad registral pura (Pure race stautes): En los pocos Estados en que todavía rige este sistema, se otorga el derecho al adquirente que primero inscriba, con independencia de que este conociera o no que sobre el mismo inmueble se pactó un negocio con anterioridad al suyo; (ii) Leyes de prioridad y conocimiento (Race-notice statutes): Este tipo de leyes, protege al segundo comprador sólo cuando cumple los dos requisitos siguientes, registra su derecho antes que el primer comprador y lo adquiere sin tener conocimiento del primer negocio; (iii) Leyes de conocimiento puro (Pure notice statutes): Establecen que en caso de doble venta, el segundo adquirente obtiene el derecho siempre que en el momento de la adquisición no tenga conocimiento de que el transmisor ha realizado anteriormente otro negocio incompatible con el suyo. En tal caso, el primer comprador no recibiría la propiedad del inmueble, ni siquiera cuando inscribiese su derecho con anterioridad al segundo comprador. Esta última solución es radicalmente distinta a la establecida en nuestro ordenamiento, pues sólo otorga valor a la buena fe del adquirente, prescindiendo de la prioridad en la inscripción de que arranca el art. 32 LH. Por ello, sólo las dos primeras modalidades de Recording Acts pueden coincidir enteramente con el contenido del art. 32 LH. Ahora bien, sólo puede existir la coincidencia si se aceptan las tesis de quienes defienden la necesidad de que también entre nosotros concurra el requisito de adquisición onerosa, que el artículo 32 LH no menciona. Si, en coherencia con tal postura, se admite igualmente la necesidad de que el tercero tutelado por el artículo 32 LH actúe de buena fe,

18 18 Así, la diferencia nuclear entre las normas inmobiliarias españolas y las estadounidenses está en la asignación del riesgo de discordancia entre la realidad jurídica de un inmueble y la información sobre él registrada. Si el artículo 34 de la LH española lo impone sobre aquel cuyo derecho no aparece en el Registro y libera del mismo al titular registral del derecho, es este último quien, contrariamente, ha de soportarlo cuando rige el recording system norteamericano. 3. Posición jurídica, riesgo y demanda de seguro. La ausencia de protección registral plena de la propiedad inmobiliaria explica la expansión del seguro de títulos en EEUU. Puesto que el adquirente de un inmueble nunca puede estar seguro de la validez de la posición que adquiere, utiliza un contrato de seguro para cubrir el riesgo de la pérdida patrimonial que provocaría la aparición de alguien con un derecho preferente al suyo. Se comprende así la ausencia de encaje de la figura, de ese modo concebida, en el mercado de seguros español. Quien adquiere un derecho sobre un inmueble en España obtiene una protección plena por la mera inscripción de su adquisición. No hay razón para pactar un contrato de seguro que proteja la posición registrada de la reclamación de quien ostente un derecho preferente, sencillamente porque éste no existe. Como consecuencia de la privilegiada protección otorgada por el art. 34 LH, los titulares registrados de un derecho inmobiliario no soportan el riesgo típicamente asegurado en un seguro de títulos pactado en aquellas jurisdicciones norteamericanas que siguen el sistema de registro compilativo (recording system). Debe repararse en la diferente naturaleza de la protección que obtiene quien pacta un seguro de títulos frente a quien recibe la tutela del art. 34 LH, pues sólo este segundo se beneficia de la seguridad jurídica, entendida esta como la protección del derecho en sí mismo considerado. El seguro de títulos es un mecanismo de compensación económica, que no asegura la titularidad del derecho controvertido, sino que tan sólo ofrece una indemnización por el valor del derecho perdido 37. Así pues, desde un punto de vista estricto, este remedio subsidiario no sitúa a quien lo contrata en una posición igual a la de quien conserva el derecho y sólo desde perspectivas simplificadoras cabe aceptar la equivalencia de ambas soluciones. entonces encontramos que nuestra solución y la establecida en los Race-notice Statutes son sustancialmente iguales (sobre la exigencia de los requisitos de onerosidad y buena fe en el art. 34 LH.. Vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., págs. 260 y 262, quien proporciona una relación de los autores que defienden una y otra postura: quienes reclaman la necesidad de que concurran los referidos requisitos pueden, en general, ser adscritos a la aproximación monista, mientras que quienes prescinden de ellos lo hacen a la dualista [vid. supra, nota 33], con la notable excepción de LACRUZ BERDEJO. Aunque la cuestión no esté cerrada, ha de notarse que la STS de parece negar la necesidad de onerosidad en la adquisición protegida). 37 Sobre la distinción entre seguridad jurídica y económica utilizada, vid. ROMERO, FONT, OTERO y VALLET de GOYTISOLO, RDN, 99, (1978), op.cit., pág. 164; y CHICO Y ORTIZ, La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico en Ponencias y Comunicaciones Presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1993, Tomo II, pág. 47).

19 19 IV.- Remedio y prevención del conflicto de títulos. 1. Los costes de transacción como límite a la eficiencia del mercado inmobiliario. El conflicto entre el titular registral y el titular negocial es un ejemplo de lo que la doctrina estadounidense ha bautizado como el problema del entitlement. La cuestión se plantea cuando los intereses de dos o más personas entran en conflicto y el ordenamiento jurídico debe optar por favorecer a una de ellas 38. Lo curioso del conflicto en examen es que se resuelve de manera opuesta en los dos regímenes legales que comparamos, pues, uno entitula al titular registral, mientras el otro opta por el legitimado extraregistralmente. Identificada la naturaleza del conflicto, la pregunta que inmediatamente surge es la de cuál de los dos ordenamientos lo resuelve de la manera socialmente más beneficiosa o más acorde al bien común en la terminología clásica, porque una y otra asignación del derecho de propiedad y del riesgo de perderlo no tienen por qué contribuir de igual modo al bienestar colectivo. El bienestar conjunto de quienes se ven implicados en un conflicto no suele ser indiferente respecto a quien se le atribuye el derecho y a quien el riesgo. Para seguir nuestra argumentación a partir de este punto, es preciso recordar el sustrato teórico sobre el que se asienta esta parte del trabajo: la teoría sobre el origen de los derechos de propiedad y los acuerdos reales o hipotéticos entre agentes económicos, que conforman la base del análisis económico del derecho privado. Por COASE 39 sabemos que si no existieran los costes de transacción el sistema jurídico sólo necesitaría definir y hacer efectivos los derechos de propiedad para que se alcanzase aquella ubicación general de los recursos, que hace máximo el bienestar social. Los individuos, por sí solos, lograrían tal asignación perfecta a través de sus acuerdos en mercados de competencia perfecta, con independencia de cuál fuera la asignación inicial de sus respectivas posiciones jurídicas. En un modelo en el que se prescinde de costes de transacción, el derecho privado óptimo se limita a definir y aplicar los derechos de propiedad. Pero, en el mundo real, los costes de transacción condicionan las relaciones económicas y sólo a partir de su existencia podemos comprender las normas que regulan el conflicto entre los pretendidos titulares de un derecho inmobiliario 40. De 38 Vid. CALABRESI y MELAMED, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the Cathedral, Harvard Law Review, 6 (1985), pág Vid. COASE, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3 (1970), págs. 1 y 2. El autor concibió su trabajo como una respuesta a la tradición pigouana que afronta las externalidades desde un punto de vista unilateral, ignorando la naturaleza recíproca del problema. 40 Como señala EPSTEIN, si el teorema de COASE asume costes de transacción cero, no es porque encontremos esta situación frecuentemente en la vida real, sino porque ofrece el contrapunto adecuado

20 20 hecho, en el mercado inmobiliario hay una significativa incidencia de los costes de transacción 41, por lo que el logro de un mayor o menor bienestar social guarda una relación directa con la asignación inicial de posiciones jurídicas. Una vez fuera del modelo de COASE, explicar cuál es la función de las normas jurídico privadas equivale a preguntarse por el modo en que trasladan los recursos a sus asignaciones más valiosas, evitando los costes de transacción que dificultan a los agentes económicos alcanzar por sí solos tal resultado 42. En este planteamiento teórico, el papel de las normas sobre conflictos inmobiliarios es el de suplantar la solución que el mercado hubiera adoptado, de no existir los costes de transacción que limitan el acuerdo entre las partes. A partir de esta premisa prescriptiva, la comparación de la bondad de la solución del artículo 34 de la LH y de las Recording Statutes puede expresarse como la medición de cuál de ambas asignaciones de derechos y riesgos hubieran alcanzado por sí solos los implicados en el conflicto, si no les separasen sustanciales costes de transacción, porque si los individuos pudieran negociar sin interferencias sus posiciones jurídicas, éstas se transferirían hasta alcanzar el óptimo social paretiano. Para trasladar esta lógica al caso que nos ocupa, es útil distinguir dos momentos en los que los pretendidos titulares del derecho podrían plantearse adoptar un acuerdo: antes y después de que el conflicto se haya producido. Conviene bifurcar el análisis de cual sea la solución más eficiente en estos dos momentos jurídicos, porque, en cada uno de ellos es distinto tanto el contenido de los acuerdos que establecerían los implicados en el conflicto, como los costes de transacción que los limitarían. Por lo que al contenido del acuerdo se refiere, si las partes hubieran podido negociar antes de que la colisión tuviera lugar, su acuerdo iría dirigido a prevenir que el conflicto entre ellos llegase a ocurrir nunca 43. Pero, una vez que el conflicto ya se ha producido, la finalidad preventiva del acuerdo desaparece. Lo que se pacte en este segundo momento estará relacionado con la minimización de las pérdidas ocasionadas por la falta de coincidencia entre las cadenas registrales y negociales, que ahora se hace pública. para entender los efectos del derecho en un mundo dónde los costes de transacción cuentan (vid. EPSTEIN, Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase, Journal of Law and Economics, 36 (1993), pág. 555). 41 Principalmente, costes de información. 42 COASE utiliza el concepto costes de transacción para designar cualesquiera impedimentos que impidan a los individuos negociar entre sí. Así, si se desea llevar a cabo un negocio en los mercados del mundo real, es preciso realizar operaciones tales como descubrir la persona con la que uno desea negociar, informarla de nuestras intenciones, negociar un acuerdo, asegurar después que se cumpla, etc. Puesto que la realización de estas actividades implica costes, el propio COASE precisa estableciendo así el verdadero valor de su modelo que a menudo impedirán que se lleven a cabo las operaciones de reajuste de derechos que determinan el uso más valiosos de los recursos. De hecho, los individuos sólo intercambiarán voluntariamente sus posiciones jurídicas cuando los beneficios derivados de este negocio superen los costes de transacción necesarios para llevarlo a cabo (vid. COASE, Journal of Law and Economics, 3 (1970), op.cit.,págs. 15 y 16). 43 Las partes llegarán a acuerdos de este tipo siempre que los costes de prevención sean sensiblemente inferiores a la pérdida esperada como consecuencia del conflicto.