MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER: LA NECESIDAD DE SU ELIMINACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

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1 MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER: LA NECESIDAD DE SU ELIMINACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Nombre: Paula Carolina Rodriguez Salas RUN: Dirección: Km 15 camino a Bulnes, parcela 11 Cuidad: Concepción Teléfono: Mail: Universidad de Concepción Cuarto Año de Derecho 1

2 Índice: Página 1.- Introducción Titular de las medidas para mejor resolver Cómo afecta a las partes? Oportunidad para decretarlas Las Medidas para mejor Resolver como medios de prueba Ejemplos Las Medidas para Mejor Resolver y el Debido Proceso Las Medidas para Mejor Resolver en un nuevo código de procedimiento civil Conclusiones.. 19 Bibliografía 21 2

3 Introducción: Las medidas para mejor resolver, también conocidas como medidas para mejor proveer o autos para mejor proveer, pueden definirse como: aquellas diligencias probatorias establecidas en la ley y que puede decretar de oficio por el tribunal, luego de dictada la resolución de citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa decisión de éste. 1 Éstas son tratadas en nuestro Código de Procedimiento Civil en su artículo 159, dentro del libro I, siendo por lo tanto una regla común a todo procedimiento, las cuales se desarrolla a partir del sistema procesal inquisitivo, lo cual ya se manifestaba en la Partida Tercera, Ley XI, y en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1881, el cual fue el antecedente en vista de nuestro legislador de la época en la dictación del Código de Procedimiento Civil en 1902, lo cual en lo sustancial se mantiene hasta hoy. Las medidas para mejor resolver miradas desde el punto de vista doctrinario no han tenido una amplia aceptación o aprobación, no sólo por estimar que se rompe un principio fundamental como lo es la heterocomposición, donde un tercero tiene la facultad de imponer la solución a un conflicto que se manifiesta en un litigio, iniciado por las partes, y este tercero tiene que ser imparcial, impartial e independiente, viéndose así afectado la noción del debido proceso, ya que es el juez, en el fondo el que viene o entra a suplir una deficiencia probatoria en que 1 Rodriguez Papic, Ignacio: Procedimiento civil, El juicio ordinario de mayor cuantía, Editorial Jurídica de Chile, Santiago Chile, 2004, pág

4 incurrió o pudieran llegar a incurrir las partes. Y así en este afán por lograr la justicia y verdad real en todos los casos (un mito respecto del cuál la mayoría de la doctrina procesal latinoamericana aún no logra desprenderse) lleva a que el juez asuma unas tareas que ni le corresponden ni son convenientes que las asuma. 2 Su fundamento por otra parte, al consagrarse en términos amplios, radica en considerar que no existen procesos totalmente privados, sino por el contrario en todo proceso va envuelto un interés social, el cual le concierne al Estado velar por el mismo. Estas medidas tienden a satisfacer no tanto el interés de las partes sino el interés del órgano jurisdiccional, del juez llamado a fallar el asunto, ya que es él, el que esta en duda frente a algún medio probatorio, y así lograr una decisión acabada, todo ello, amparadas en una "difusa meta justiciera" lo cual se denomina el "decisionismo judicial". 3 Estas resumidas ideas, la procedencia de las medidas para mejor resolver en el actual sistema procesal civil, cuales son, en que términos se consagran, su constitucionalidad y relación con el debido proceso, y la posibilidad de suprimirlas en un nuevo Código de Procedimiento Civil serán los temas que se desarrollaran a lo largo de este trabajo. 2 ALOMO VELEZ, Diego I. El debido proceso de la garantía constitucional. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.1 [citado 23 Julio 2007], p Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s &lng=es&nrm=iso >. 3 PALOMO VELEZ, Diego I. El debido proceso de la garantía constitucional. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.1 [citado 23 Julio 2007], p Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s &lng=es&nrm=iso >. 4

5 Titular de las medidas para mejor resolver: Como ya señalamos el sujeto de las medidas para mejor resolver es el tribunal, sin importar su jerarquía, si es un procedimiento contencioso o voluntario, si es unipersonal o colegiado, o incluso en que instancia nos encontramos, al ser una disposición común a todo proceso, teniendo por lo tanto un carácter general. Su correspondencia exclusiva del tribunal es una de las más nítidas aplicaciones dentro del procedimiento civil del principio inquisitivo. Este principio implica que la labor de construcción y comprobación de los hechos trascendentes, no sólo corresponde a las partes sino también al juez, y este aporte afecta a todos los sujetos de la relación procesal. Tanto es así que las medidas para mejor resolver son inapelables por las partes, salvo, como señala en inciso final del artículo 159, que sea dictada por un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término especial de prueba; así como tampoco las partes pueden solicitar estas si no hicieron valer alguna prueba dentro del plazo legal, ni les asiste el derecho de sugerirles al tribunal la practica de éstas. Cómo afecta a las partes? En el desarrollo del proceso pueden ocurrir las siguientes situaciones: 5

6 Si el juez no tiene dudas o bien si tiene convicción probatoria de los fundamentos de la acción, en rigor procesal, pretensión, debe dar lugar a la demanda en cumplimiento de su deber constitucional. En este caso, es innecesario decretar medidas para mejor resolver. Si tiene dudas o falta de convicción probatoria de los fundamentos de la acción, en cumplimiento de ese mismo deber, debe rechazar la demanda. Por último es que decrete medidas para mejor resolver y si las decreta puede nacer el serio problema. Donde el resultado de la medida favorezca a alguna de las partes. Aquí habrá un manifiesto cambio en el resultado del juicio: de rechazarse la demanda por falta de convicción probatoria se pasa a dar lugar a la acción. En rigor, se va a acoger demanda por adquirir convicción probatoria, y dará lugar a ella en razón, precisamente, de esta nueva prueba rendida por esta vía. Antes se iba a rechazar la demanda y ahora se completa la prueba y se da lugar a la demanda, o en el caso contrario aceptar la excepción, para el caso del demandado. De esta forma se puede favorecer al demandante o puede favorecer al demandado dependiendo ello tan solo de quién haya tenido el peso de la prueba, es decir del onus probandi y no probó, esto es, quién no cumplió con su respectiva carga. 4 Por su lado, se señala que al único beneficiado de estas medidas para mejor resolver será el demandante, ya que al demandado nunca tendrá interés en que se dicte estas medidas para mejor resolver. En efecto, el máximo interés del demandado y que se traduce en su pretensión procesal esencial, es que la demanda 4 Botto Oakley, Hugo, Charla realizada el día martes 18 de octubre de 2005, en la Universidad Andrés Bello.http://www.unab.cl/fcj/temp/hugo_botto.htm 6

7 sea rechazada y para que la demanda no sea acogida no es necesario que se decrete, por parte del juez, ningún medio de prueba de oficio. 5 Con éstos se rompe la regla general del principio de pasividad del juez, la cual se consagra en el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 10 señalando que los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, y las facultades para proceder de oficio, constituye la excepción dentro de nuestro sistema procesal civil,. Oportunidad para decretarlas: La oportunidad que tiene el tribunal para dictar las medidas, se encuentra señalada en la propia ley, la cual es categórica al señalar sólo dentro del plazo para dictar sentencia esto es, dentro del plazo de 60 días después de citadas a las partes para oír sentencia. Así el legislador, con el fin de impedir que el tribunal determine medidas para mejor resolver más allá del referido plazo, y a las partes se le retarde la dictación de una sentencia, con la ley , publicada en el Diario Oficial el 20 de Diciembre de 1989, se modificó el inciso 1 del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil estableciendo que las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Pero además tienen también un plazo para cumplirse, ya que una vez decretadas, deben cumplirse en el plazo de veinte días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete, y si la medida para mejor resolver no se lleva a cabo dentro de dicho plazo, el mismo artículo 159 en el inciso 2 parte final 5 Botto, Oakley, Hugo: Inconstitucionalidad de las Medidas para Mejor Resolver, Editorial Fallos del Mes, Chile, 2001, pág. 76 7

8 señala su sanción, al prescribir que para ese efecto las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite Las Medidas para mejor Resolver como medios de prueba Las medidas para mejor resolver están enunciadas taxativamente, en el artículo 159 en seis numerandos, que en términos generales si observamos son prácticamente los mismos medios probatorios que se consagran tanto el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, como en el artículo 1698 del Código Civil, con sus respectivos alcances y con la excepción de las presunciones, ya que estas son meros razonamientos lógicos que realiza el juez, partiendo de un hecho conocido para inferir uno desconocido. Luego, no es un medio de prueba que el juez pueda decretar como tal, e incluso en doctrina se discute si son o no medios probatorios. Estos medios de prueba pasan por la agregación de cualquier documento que el juez estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes; por la absolución de posiciones sobre hechos sustanciales no probados; por la inspección personal del tribunal sobre el objeto de la cuestión debatida; por el informe de peritos, sin restricción alguna; por la prueba testifical respecto de aquellos que hayan declarado en juicio y a fin de que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios y por la agregación de otro procesos relacionados con el pleito, permitiendo a su vez el inciso cuarto de esta disposición legal abrir un nuevo término especial de prueba cuando a consecuencia de la práctica de alguna de estas medidas sea necesario esclarecer hechos nuevos. 6 6 Botto, Oakley, Hugo: Inconstitucionalidad de las Medidas para Mejor Resolver, Editorial Fallos del Mes, Chile, 2001, pág. 73 8

9 Su objetivo no es más que decretar la producción o realización de una o más pruebas, y para esto el procedimiento al cual se someterá, es aquel que señala las reglas generales acerca del medio de prueba que se trate, a menos que este modificado por alguna normativa del artículo 159, tenido así la misma fuerza probatoria que tendría si hubiese sido realizada por alguna de las partes y esta medida pasará a formar parte del mérito del proceso de acuerdo al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, ya que esta medida se integra al proceso y por consiguiente el juez esta en condiciones de valorarla siguiendo la regulación existente en el Código de Procedimiento Civil. Ejemplos: Aquí debemos hacer un alcance Son todos estos medios igual de violadores al debido proceso? Es decir, podemos rechazar todos en su totalidad, o suprimir sólo aquellos que sean realizados por el juez en el caso que venga a suplir una prueba que debió ser proporcionada por una de las partes y que por su negligencia no realizó. Pareciera que en algunos casos en que el legislador limitó más esta prueba como es el caso de la prueba testimonial. Puesto que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no hubieren declarado con anterioridad al proceso. Además, con la referencia a los testigos que hubieran comparecido, la diligencia sólo puede tener como objeto que aclaren sus dichos obscuros o contradictorios en lo que atañe a lo declarado por ellos con anterioridad en el proceso, pero no hacerlos deponer acerca de hechos nuevos respecto a aquellos sobre los cuales hubieren depuesto. 9

10 Por lo tanto si uno lo ve desde el punto de vista práctico, pareciera que no hay nada de malo en aclarar los puntos dudosos de un testigo, el juez sólo quedaría en mejores condiciones de fallar un asunto controvertido, por un medio que las partes ya proporcionaron, que la contraparte tuvo su oportunidad para tachar, y que estuvo presente al momento de rendirse, no se ve una desigualdad jurídica entre las partes de manifiesto, y de hecho pareciera que la imparcialidad aquí no se ve comprometida. Pero en otros hay una clara y manifiesta violación al debido proceso a la imparcialidad del juez como lo sería en el caso de la confesión judicial. La confesión judicial como medio de prueba está regulada en los artículos 385 al 402 del Código de Procedimiento Civil. Lessona la define como la declaración judicial o extrajudicial (espontánea o provocada por interrogatorio de la parte o del juez directamente) mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y es susceptible de efectos jurídicos 7. Es así como la confesión ocupa entre los medios de prueba un lugar preferente y ha sido considerada en todos los tiempos como la prueba más completa, suficiente por sí sola para dar por acreditados los hechos confesados por las partes. Para que se produzca la confesión, como medida para mejor resolver debe de darse los siguientes requisitos copulativos, por una parte debe recaer sobre hechos que sean de influencia en la cuestión, lo cual es apreciado prudencialmente 7 Rodriguez Papic, Ignacio: Procedimiento civil, El juicio ordinario de mayor cuantía, Editorial Jurídica de Chile, Santiago Chile, 2004, pág

11 por el tribunal, y por otro lado debe recaer sobre hechos que no resultaren probados en el procedimiento. Entonces aquí hay una clara parcialidad del juez Cómo no va a ser atentatorio del debido proceso que el juez decrete sin más esta confesión? En este caso el juez deja su labor de supra parte y pasa a ser uno más dentro del litigio, deja de lado a su impartialidad, solicitando que una parte confiese un hecho que necesariamente le perjudicará. En el este caso hay una clara violación de nuestra constitución política y de las garantías del proceso. Ya que el juez va a provocar de propia iniciativa la confesión, y no la contraparte. El juez pasará a convertirse en acusador o defensor, fuera del cargo o descargo, supliendo la omisión de las partes y perdiendo su imparcialidad desde el momento en que estaría exteriorizando un prejuicio o toma de posición favorable al éxito de la acción. 8 Es decir aquí el juez, toma una función que no le es propia la cual es probar un hecho o una obligación. Así también ocurriría, aunque no tan palpable como el caso anterior en el caso del artículos 159 inciso 4 lo cual consagra, determinar hechos nuevos y abrir un término especial de prueba, cuando en la práctica de alguna de las medidas para mejor resolver aparezca de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, el cual será de un plazo no superior a ocho, días limitándose a los puntos que el mismo tribunal designe. Ya que el tribunal ya tuvo su oportunidad para determinar los hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes de acuerdo a los escritos de la demanda y de la contestación de la demanda, sobre estos hechos las partes invocaron sus pruebas correspondientes y 8 Palomo Vélez, Diego: Sobre el papel del juez civil en materias de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver A propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la reforma procesal penal, Gaceta Jurídica. - Chile No. 300(jun. 2005) p.8 11

12 sobre estos esperan una decisión del tribunal. Por lo tanto parece improcedente que ahora el juez se de cuenta que hay nuevos hechos del cual el no se percató, y que además se deben probar. Debemos señalar que en este caso las partes aparentemente estarían en igualdad jurídica ya que ambas gozarían de este término probatorio y que el hecho que beneficia a una puede ser desvirtuado por la otra. Pero parece que sería más correcto que en caso de surgir nuevos hechos estos sean invocados por las partes en vista que ellas tienen los antecedentes necesarios, haciéndolos valer a través de su respectivo incidente, o en una apelación, por una falta de pronunciamiento de la sentencia apelada, en caso que no se haya pronunciado el tribunal de primera instancia, y no por el juez que debería a ésta altura estar en estado de dictar sentencia, aquí pareciera que no hay una real garantía a las partes sobre la fijeza de los hechos, además la norma señala que si de manifiesto aparezca la necesidad de esclarecer nuevos puntos, si era tal su manifestación porque sólo en esta etapa aparecen? Pareciera ser que al abrir este término probatorio especial, sólo se lograría acreditar un hecho que una parte negligente no señaló en sus escritos correspondiente y que por eso sólo a ésta altura el juez se percata de ello, por ser él, el que reemplaza a la parte tanto al invocar un medio probatorio, como al señalar los hechos, debido a que la parte no señaló la exposición clara de los hechos ni fundamentos de derecho en que se apoya, como lo señala tanto el artículo 254 como el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Por tales motivos aquí también habría una violación al debido proceso. 12

13 Pero no sólo en primera instancia ocurre esto, ya que como mencionamos las medidas para mejor resolver no son exclusivamente de los tribunales inferiores, también pueden decretarse en segunda instancia, lo cual se consagra en el artículo 207 dentro de las normas que regula la apelación. Aquí se señala con una abierta y doble contradicción respecto de estas facultades probatorias por parte del tribunal de alzada. 9 Como regla general las apelaciones salvo determinadas excepciones no se admite prueba alguna, lo cual se prescribe el artículo 207, pero a continuación de esta enunciación en su inciso segundo abre la puerta a las medidas para mejor resolver las cuales al fin y al cabo son medios de prueba, e incluso amplía éstas en cuanto a la prueba testifical, la cual en párrafos anteriores la habíamos nombrado como una de las más restringidas. Aquí sucede todo lo contrario, ya que se permite la recepción de la prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, y además esta norma señala siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia Por lo tanto por una parte la norma parece ser amplia porque permite la prueba testimonial sobre hechos no rendidos en primera instancia, pero por otra parte restringida a que no se haya podido rendir en primera instancia, y si no se ha podido rendir en primera instancia no serían estos hechos nuevos. Hay que considerar que este artículos 207 alude a una medida para mejor resolver no contemplada en el artículo 159, ya que la prueba testifical a que se 9 Botto Oakley, Hugo: inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver Editorial Fallos del Mes, Chile, 2001, pág

14 refiere es una nueva prueba, toda vez que uno de sus requisitos es que no se haya rendido en primera instancia. 10 Se trata de una disposición poco clara, que por tal puede llevar a criterios en que un tribunal de Alzada pierda su imparcialidad, ya que su aplicación puede llevar a abusos jurídicos, y que en definitiva afecten la sentencia en uno u otro sentido. En este sentido podemos afirmar que el reproche de estas medidas no es igual para todas ellas, ni tampoco los términos en que se consagran, ya que algunas están amparadas en términos muy amplios, tanto que otras están más delimitadas y con un marco más establecido. La jurisprudencia ha sido, entonces, la que con mayor decisión y desatendiéndose del tenor literal de la norma, ha establecido mayores restricciones de procedencia a fin de suavizar los efectos propios de estas medidas y que afectan el principio de la imparcialidad absoluta del sentenciador, mal que mal la misma norma parte prescribiendo que podrán decretar siendo una facultad de estos, y no una medida imperativa. Las Medidas para mejor resolver y el Debido Proceso: Hemos señalados en varios de los párrafos anteriores cómo estas medidas afectan el debido proceso, cómo incluso ciertos autores hablan de la inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver Pero en qué se basan tales afirmaciones? Partamos de la noción del debido proceso, el cual se considera uno de los mayores logros jurídicos modernos, consagrado en nuestra Constitución Política. 10 Oberg Yañez, Héctor, Manso Villalón, Macarena: Recursos Procesales Civiles, Editorial Lexis Nexos, Chile, 2006, pág

15 Dos son las exigencias que nos hace nuestra Constitución: El procedimiento y la investigación deben ser racionales y justos. Así lo dice el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República. Entonces, para que una institución procesal esté dentro del debido proceso y, por tanto, cumpla con los dos requisitos señalados de racionalidad y justicia, tienen que cumplirse con los principios procesales del debido proceso. 11 Aquí se descarta la existencia de alguna compatibilidad entre la garantía constitucional del debido proceso y la figura del juez inquisidor, con amplísimos poderes en el ámbito de la averiguación de la verdad real o histórica. 12 Por tales motivos se critican, se rechazan estas medidas para mejor resolver, porque frente a ellas no hay igualdad jurídica entre las partes, las armas no se ven igualadas, ya que una de las partes tendrá una arma más fuerte que la otra, al juez, éste ser que pretendía ser imparcial, impartial e independiente se compromete, se involucra, y decide antes de fallar, su conducción antes netamente técnica se pierde, prejuzgando, como señala el autor Palomo Vélez por persistir en privilegiar más la justicia subjetiva de la meta por sobre la legitimidad objetiva del método de procesamiento, lo cual derivará siempre en arbitrariedad. 13 Por lo tanto ésta debe ser la dirección que debe tomar nuestro sistema procesal civil, este debe ser nuestro objetivo, modernizarnos como ya ocurrió con el proceso penal. 11 Botto Oakley, Hugo, harla realizada el día martes 18 de octubre de 2005, en la Universidad Andrés Bello.http://www.unab.cl/fcj/temp/hugo_botto.htm 12 PALOMO VELEZ, Diego I. El debido proceso de la garantía constitucional. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.1 [citado 23 Julio 2007], p Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s &lng=es&nrm=iso >. 13 En definitiva este autor (Palomo Vélez, Diego) aludiendo al profeso argentino Alvarado Velloso, postula la necesidad, refrendada por la más alta jerarquía del nivel normativo, de buscar la justicia en el método y no en la meta, por ser lo único verdaderamente accesible a los hombres. 15

16 Son las partes quienes en definitiva deben realizar la proposición de los medios de prueba, nuestro Código de Procedimiento Civil el cual se encuentra claramente desfasado, e incapaz de estar a la altura de los tiempos actuales, debe tener en miras esta institución, para así saber cual será el rol que le daremos a nuestros jueces, ya que hoy en día clamamos por un juez imparcial, exigimos el debido proceso, para luego virar la cara en otra dirección como ha ocurrido con los Tribunales de Familia. Debemos tener en claro, como señala el profesor Alvarado Velloso que el garantismo procesal postula una idea de proceso concebido no como un medio de opresión sino que de garantía de la libertad en un plano constitucional. Las Medidas para Mejor Resolver en un nuevo código de procedimiento civil En aras a los principios ya señalados esta institución, de la cual hemos expuesto, debiera ser a nuestro parecer un vestigio de tiempos antiguos y no considerarse en un nuevo Código de Procedimiento Civil. Históricamente debemos resaltar que en la sesión de fecha 13 de marzo de 2007, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se recibió a la Directiva y miembros del Instituto Chileno de Derecho Procesal, acordándose modificar al Código de Procedimiento Civil, proponiendo una serie de modificaciones. Y en esa misma ocasión se acuerda, por la unanimidad de los presentes, Honorables Senadores señora Soledad Alvear Valenzuela y señores Carlos Bianchi Chelech, Alberto Espina Otero, José Antonio Gómez Urrutia y Pedro Muñoz Aburto, transformar la propuesta del Instituto en una moción parlamentaria. Nos parece que ya era hora. 16

17 Esta comisión debe tener antes que nada el principio del debido proceso presente como punto de partida de toda transformación procedimental y a partir de él, desarrollar las instituciones que permitan garantizar este, tal como le ordena el constituyente al legislador en el artículo 19 n 3 inc 5. No se trata de hacer cambios a las medidas para mejor resolver, superficiales, como en definitiva la misma comisión resolvió. A saber sólo en los siguientes aspectos: i) En relación con el informe de peritos, se hace necesario coordinar la actual disposición con la prevista en el nuevo artículo 420 que propone el proyecto, por el cual se fija un plazo de 30 días a los peritos para evacuar su encargo, a menos que el Tribunal por decisión fundada, otorgue un plazo adicional hasta por igual número de días, en caso que la complejidad del asunto así lo aconsejare. De esta forma se hace referencia con motivo de esta diligencia al artículo 420, haciéndose excepción a la norma que compele al cumplimiento de las medidas decretadas dentro de 20 días, bajo sanción de tenerse por no decretadas; ii) Se amplía de 8 a 10 el término probatorio especial que se puede abrir con motivo del surgimiento de hechos nuevos por efectos de la práctica de las medidas para mejor resolver, ello en forma consecuente con la ampliación del probatorio en materia incidental 14. Ya que de ser así esta modificación no entraría al fondo del asunto, y simplemente sería una adecuación de las medidas para mejor resolver, en su parte sustantiva, y por ende seguiría atentado contra el debido proceso y contra nuestra constitución. Como sostiene Alvarado Velloso no es que no queramos justicia, no es que no queramos verdad, al no permitir el juez una real convicción de los hechos, ir en 14 doctrina, jurisprudencia, derecho 17

18 contra de esto sería igual de atentatorio contra el debido proceso como lo son las medidas para mejor resolver. Sostiene que la desigualdad debe ser paliada, pero puntualiza y subraya no por el juez, encargado final de asegurar la igualdad jurídica de las partes. La desigualdad real podrá ser paliada mediante otras vías, por ejemplo, por la designación de defensores ad hoc, por asesores en el litigio que procedan "promiscuamente" con los representantes de lo menores y de los trabajadores, o por otros funcionarios (los que se puedan imaginar, puntualiza el autor) que se dediquen con exclusividad a ello. Empero nunca por el juzgador, pues si así lo hace desnivela la igualdad jurídica para lograr una supuesta y nunca alcanzable igualdad real. Logra sólo desequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y hacer ilegítima su sentencia PALOMO VELEZ, Diego I. El debido proceso de la garantía constitucional. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.1 [citado 23 Julio 2007], p Disponible en la World Wide Web: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s &lng=es&nrm=iso >. 18

19 Conclusiones: 1.- Las medidas para mejor resolver, es una institución vigente, y utilizada por nuestros tribunales de justicia, auque no por todos, al ser facultativas y exclusivas de ellos, siendo estos mismos los que han limitado o ampliado el alcance de estas. 2.- La función del juez no debe ser nunca la de probar, a él no le corresponde esta función pues de hacerlo existiría una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar u el de buscar los elementos de acusación o defensa de las partes. 16 Atentando de esta forma con las nociones de debido proceso, de igualdad entre las partes, la imparcialidad y la impartialidad. 3.- Así el rol que debe desempeñar el juez es de garantizar el adecuado desarrollo a las partes de los medios probatorios, que ellas le promocionan. Pero una vez proporcionas por las partes no es ilícito, ni inconstitucional a nuestro parecer que el juez pueda indagar sobre ellas, siempre que los limites de estas indagaciones estén preestablecidos en la ley, como ocurriría con la prueba testifical en primera instancia. Todo mirado desde el punto de vista de debido proceso y de un procedimiento dispositivo. 16 Palomo Vélez, Diego: Sobre el papel del juez civil en materias de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver A propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la reforma procesal penal, Gaceta Jurídica. - Chile No. 300 (jun. 2005) p.7 19

20 4.- En aras a tener un nuevo código de procedimiento civil, no debemos mantener las medidas para mejor resolver, como nuevos medios de pruebas, aportados por el juez, ya que no gozan estas de la constitucionalidad debida, y tan querida en nuestro sistema. 5.- Debemos dejar de lado el sistema inquisitivo, violatorio del debido proceso y sus instituciones, para así logar un proceso dispositivo, moderno y eficaz, con principios claros y fundamentales, para competir en un juego justo y con una estricta distribución de roles. 6.- Nuestro anhelo, siguiendo el anteproyecto del nuevo código de procedimiento civil, es suprimirlas derechamente, lo cual esperamos que considere nuestro congreso al aprobar este proyecto. 7.- Para finalizar, nuestra postura es derechamente que no se consideren estas medidas para mejor resolver, en un nuevo código de procedimiento civil. 20

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