REPUBLICA DE CHILE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Transcripción

1 Santiago, diecisiete de marzo de dos mil once. A fojas 513: a sus antecedentes. A fojas 515: téngase presente. Se resuelven derechamente los recursos de reposición interpuestos por el Fiscal Nacional Económico a fojas 283, por Lan Airlines S.A. a fojas 305 y por TAM Linhas Aéreas S.A. Agencia en Chile a fojas 443: VISTOS, 1) A fojas 283 y siguientes, con fecha 3 de febrero de 2011, el Fiscal Nacional Económico deduce recurso de reposición en contra de la resolución de fojas 138, dictada con fecha 28 de enero de 2011, en virtud de la cual este Tribunal ordena dar inicio al procedimiento contemplado en el artículo 31 del Decreto Ley N 211, respecto de la consulta formulada por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, en adelante también CONADECUS, sobre la operación de fusión entre LAN Airlines S.A., en adelante también LAN, y TAM Linhas Aéreas S.A., en adelante también TAM, atendidas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: (i) CONADECUS carece de legitimación activa para iniciar el proceso de consulta contemplado en el artículo 18 N 2 del D.L. 211 respecto de operaciones de concentración que particulares pretendan celebrar; (ii) la legitimación activa ha sido establecida por el legislador a favor de quienes intervienen en una determinada operación de concentración y del Fiscal Nacional Económico; (iii) la ley ha investido al Fiscal Nacional Económico de la representación del interés general de la colectividad en el orden económico, no pudiendo los particulares arrogarse dicha facultad en sede de libre competencia, sin perjuicio de hacer valer sus derechos en la forma y ámbito que la ley establece; (iv) en el caso de estimarse que CONADECUS tiene interés legítimo, éste debe ser acreditado conforme a derecho; y, (v) corresponde analizar las consecuencias de admitir a tramitación un procedimiento no contencioso iniciado por un tercero distinto a la Fiscalía y a las partes que pretenden celebrar el acto o contrato; 2) A fojas 305 y siguientes, con fecha 3 de febrero de 2011, don Cristián Toro Cañas, en representación de LAN Airlines S.A., deduce recurso de reposición en contra de la resolución citada en el numeral precedente, señalando que atendidas las razones de hecho y de derecho que expone, la mencionada resolución es

2 contraria a derecho, en la medida que: (a) admite a tramitación una consulta intentada por una asociación de consumidores que carece de capacidad para accionar en un procedimiento no contencioso ante este Tribunal; (b) permite consultar operaciones de concentración a terceros que no poseen legitimación activa, en la medida en que falta en éstos el interés legítimo que de modo perentorio exige la ley; (c) interpreta el artículo 18 N 2 del Decreto Ley N 211 de modo que atenta contra la historia fidedigna de su establecimiento, contra su real sentido y alcance, teniendo por efecto desarticular el sistema de control preventivo de operaciones de concentración aprobado por el legislador; (d) genera un daño profundo a la institucionalidad de libre competencia pues: (i) rompe el equilibrio entre libertad económica y control preventivo de operaciones de concentración, causando de facto el tránsito hacia una estructura de consultas obligatorias, sin umbral de significancia; (ii) desconoce la potestad del Fiscal Nacional Económico de celebrar acuerdos extrajudiciales al resolver que consultas presentadas por terceros privarían de valor a los referidos acuerdos; y, (iii) desconoce el rol que se otorga en forma exclusiva y excluyente al Fiscal Nacional Económico como representante garantía constitucional del artículo 19 N 21 de la Constitución Política de la República, en cuanto rechaza, fundada en la existencia de la consulta, el acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica y LAN; 3) A fojas 443 y siguientes, con fecha 7 de marzo de 2011, don Juan Cristóbal Gumucio Schönthaler, en representación de TAM Linhas Aéreas S.A. Agencia en Chile, deduce recurso de reposición en contra de la resolución citada en el numeral primero, solicitando se tengan por reiterados los argumentos vertidos por LAN en su presentación de fojas 305 y siguientes, destacando además que: (i) ni la Ley ni los propios estatutos de CONADECUS facultan a dicho organismo para formular consultas en procedimientos no contenciosos; (ii) CONADECUS no se encuentra en ninguna de las hipótesis del artículo 18 N 2 del D.L. N 211, de modo que carece de legitimación activa para iniciar el presente procedimiento; (iii) en ningún caso la consulta puede implicar un control preventivo de terceros que no tienen un interés efectivo en la respectiva convención; (iv) la Fiscalía Nacional Económica tiene el monopolio legal para resguardar el interés público en materia de libre competencia; y (v) la resolución impugnada se opone a la Ley y al D.L. 211, otorgándole a la consulta un alcance que excede el sentido que le ha conferido la ley. En apoyo de sus alegaciones, LAN acompañó dos informes en derecho, agregados a fojas 355 y 384, respectivamente;

3 4) Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica acompañó a fojas 399 y siguientes, sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 10 de marzo de 2005, en autos rol de ingreso N ; 5) Que, a fojas 483, Conadecus presentó una serie de consideraciones en relación a los argumentos vertidos por LAN y TAM en los recursos de reposición, acompañando además documentos en apoyo de sus dichos. Dichos argumentos fueron refutados por LAN en su presentación de fojas 515 y siguientes. Y CONSIDERANDO: Primero: Que el artículo 18º Nº 2 del D.L. N 211 prescribe que es atribución y deber de este Tribunal [c]onocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos ; Segundo: Que el tenor literal del artículo citado establece de manera inequívoca que está legitimado activamente para realizar una consulta quien tenga interés legítimo tanto en el asunto no contencioso de que se trate como en la decisión que finalmente se adopte en su respecto, y que este Tribunal no sólo tiene la atribución si no que también el deber de conocer de tal asunto para el ejercicio de la potestad contenida en dicho artículo; Tercero: Que, en la especie, quien ha formulado la consulta es CONADECUS, una Asociación de Consumidores que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 5º de la Ley N sobre Protec ción de los Derechos de los Consumidores-, tiene como objetivo proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, con independencia de todo interés económico, comercial o político; Cuarto: Que, por su parte, el artículo 8º letra e) de la ley referida en la consideración precedente, entrega a las organizaciones constituidas conforme a dicho cuerpo normativo, como es el caso de la consultante de autos, la función de [r]epresentar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan. Este texto, así redactado después de la modificación introducida el año 2004 por la Ley Nº , vino a

4 ampliar el ámbito de acción de tales organizaciones, el que, previo a dicha reforma, sólo alcanzaba a la representación de consumidores individualmente considerados. Asimismo, esta norma, al no efectuar distinción alguna en cuanto al tipo o naturaleza de las acciones o recursos que pueden ejercer estas organizaciones, ni en cuanto a la sede ante la cual pueden interponerlos, lo que hace es otorgarles una representación amplia que, incluso, excede los límites formales de la Ley N , como ocurre en la con sulta de autos, en la que CONADECUS, actuando en representación del interés de consumidores, presenta ante este Tribunal una operación de concentración cuyo potencial anticompetitivo de estimarse que existe- puede afectar o alcanzar a quienes, como consumidores, conforman la demanda por los servicios de transporte aéreo que prestarán conjuntamente LAN y TAM de aprobarse su fusión; Quinto: Que CONADECUS ha justificado la presentación de su consulta en la existencia de un estado de incertidumbre respecto de los efectos esperables para la competencia y, necesaria y consecuencialmente, respecto de los derechos de los consumidores que representa-, que podría ocasionar la operación de concentración de las compañías de transporte aéreo LAN y TAM, por lo que solicita que este Tribunal ejerza la potestad preventiva que consagra el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley N 211, sin preten der una declaración en un sentido específico y determinado respecto del asunto consultado. Dicho de otro modo, lo que la consultante ha representado es una situación concreta de falta de certeza respecto del futuro funcionamiento competitivo del mercado de transporte aéreo, cuestión que solicita sea despejada por este Tribunal. Ello con el objeto que, eventualmente y de ser ello necesario y conducente, se adopten las medidas de mitigación de los riesgos que la misma pudiese ocasionar para el correcto funcionamiento competitivo en tales mercados y, de este modo, proteger derivativamente los derechos de los destinatarios finales de los servicios de transporte en las rutas que se verán directa o indirectamente afectadas por la operación en cuestión. En razón de lo anterior, solicita a este Tribunal que ejerza, con un objetivo preventivo, la potestad contemplada en el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley N 211; Sexto: Que, entonces, en opinión de este Tribunal, CONADECUS y los consumidores de los servicios que prestan LAN y TAM -cuyo interés, tal como ya se ha dicho, puede representar ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas por expresa disposición legal- son legítimos interesados en la consulta de autos, toda vez que la operación proyectada que es objeto de la

5 misma les atañe y es apta para producir en ellos incertidumbre jurídica, desde que sus efectos potenciales pueden tener un impacto directo en su círculo de derechos e intereses jurídicos concretos. Cabe señalar que tales derechos e intereses, que para la consultante deben ser protegidos de los potenciales riesgos de la operación, están claramente expuestos en su presentación; Séptimo: Que disipar la incertidumbre de la que se ha venido hablando y proteger preventivamente determinados derechos, de ser necesario, es precisamente el resultado útil o beneficio jurídico que CONADECUS persigue con su consulta en esta sede; Octavo: Que en consecuencia, el interés legítimo de CONADECUS para formular la consulta de autos no sólo se fundamenta en una faz subjetiva, al actuar dicha organización en representación de consumidores que son titulares de derechos individuales o colectivos que pueden verse afectados por la operación consultada, sino también en una objetiva, por la circunstancia de que los intereses individuales o colectivos de sus representados pueden también resultar afectados por la resolución que este Tribunal adopte respecto de tal operación. Esto último, por lo demás, y desde una óptica sistemática, se corresponde plenamente con otra disposición legal en nuestro ordenamiento, que versa sobre el interés en procedimientos para el ejercicio de potestades de la misma naturaleza jurídica que la contenida en el artículo 18 N 2 del Decreto Le y N 211, cual es el caso del artículo 21 de la Ley Nº ; Noveno: Que, por otra parte, este Tribunal ha considerado especialmente la circunstancia de que el texto del artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley N 211, que estaba vigente con anterioridad a la re forma introducida por la Ley Nº , de 2009, establecía que sólo estaban legalmente habilitados para consultar en esta sede asuntos sobre hechos actos o contratos proyectados quienes pretendieran celebrarlos o ejecutarlos, mientras que el texto actualmente en vigor optó, en cambio, por establecer que están legitimados para consultar quienes tienen interés legítimo, sin hacer distinción, otorgando también al Fiscal Nacional Económico la facultad para hacerlo, en caso de que lo estime necesario; Décimo: Que todo lo anterior no implica, como alegan las recurrentes, atribuir a CONADECUS la representación del interés general de la colectividad en el orden económico, ni desconocer la atribución del Fiscal Nacional Económico - contenida en el artículo 39 letra b del D.L. Nº 211- para actuar como parte, representando tal interés general ante este Tribunal y los tribunales de justicia

6 (excepto cuando se trate de investigaciones criminales y causas de esa naturaleza). Admitir a tramitación la consulta formulada por CONADECUS sólo implica reconocer que dicha asociación está habilitada para representar legalmente los intereses difusos de un grupo diferenciado o diferenciable del conjunto de la comunidad, esto es, de los consumidores de los servicios que prestan las compañías involucradas en la operación consultada -o a lo menos de los consumidores que son miembros de CONADECUS, si se quiere adoptar una interpretación más restrictiva-, todo ello conforme lo dispone el artículo 8º letra e) de la Ley N , ya citado. Lo anterior no es n i excluyente ni contradictorio con la facultad que la ley entrega al Fiscal Nacional Económico para representar el interés general de la colectividad en el orden económico en esta sede. Sostener lo contrario no sólo implicaría desatender el tenor literal del Artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, sino que además llevaría contra legem- a impedir que ciudadanos legítimamente interesados en los efectos de una operación de concentración en el mercado puedan impetrar la intervención preventiva de este Tribunal para obtener certeza y para salvaguardar sus derechos, por medio de la preservación de la competencia en los mercados concernidos, en los casos en que proceda; Undécimo: Que, en otro orden de cosas y atendido lo expuesto en uno de los informes en derecho acompañados por una de las recurrentes, referido a que la consulta de autos pudiese originar un litigio, en lugar de contribuir a prevenirlo, cabe tener presente que el asunto sometido a conocimiento de este Tribunal, de acuerdo con lo afirmado por las empresas LAN y TAM en autos, se trata de una operación de concentración sólo proyectada, que no se ha perfeccionado y que no está produciendo efecto alguno actualmente. Consistente con lo anterior, la consultante ha solicitado un examen prospectivo y preventivo de los efectos esperables de la concentración planeada en los mercados concernidos y, eventualmente, la adopción de medidas que mitiguen los riesgos para la competencia que ésta pudiese originar. No ha invocado, ni directa ni indirectamente y tampoco puede inferirse de su situación frente a la operación consultada- una pretensión sancionatoria. En otras palabras, CONADECUS no ha interpuesto, ni explícita ni implícitamente, una acción en la que haya imputado a las empresas que pretenden concentrar sus operaciones, la transgresión del artículo 3 del Decreto Ley N 211, con el fin de q ue este Tribunal imponga, de ser procedente, alguna se las sanciones del artículo 26 del mismo cuerpo legal; Duodécimo: Que, relacionado con lo anterior, a juicio de este Tribunal no

7 puede darse en esta sede, a la expresión asuntos de carácter no contencioso empleada por el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley N 211, una interpretación similar a la que es propia del ámbito civil como parecieran pretender las recurrentes- a fin de asimilarla al concepto de jurisdicción voluntaria y, de ese modo, restringir al máximo posible el número de interesados legítimos en consultar la operación de autos. Ello no sería consistente con la propia norma citada, que expresamente consagra la facultad del Fiscal Nacional Económico de consultar sobre los efectos para la competencia de un hecho, acto o contrato determinado que se propongan celebrar ciertos agentes económicos, ni con la facultad que otorga dicha norma a este Tribunal para mitigar esos riesgos, imponiendo determinadas condiciones, ni con el cambio de criterio del legislador que se evidencia en el texto actualmente vigente del artículo 18 2) del Decreto Ley Nº 211, al haberse omitido la referencia directa a las partes involucradas en la operación, tal como ya se ha razonado. La expresión asuntos de carácter no contencioso está referida, entonces, sólo a aquellos que pueden ser consultados a este Tribunal con fines preventivos, siempre que sea esperable razonablemente que, en el caso de que sean sólo proyectos y lleguen a materializarse, puedan tener la aptitud -o potencialidad- para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. La posibilidad de actuar preventivamente sobre estos asuntos está dada precisamente porque no entrañan la imputación de infracciones específicas al artículo 3º del Decreto Ley N 211, ni el ejercicio de una acción que contenga una pretensión sancionatoria que exija la determinación de la culpabilidad de quienes realizaron dicha conducta infractora y que, por ende, requiera de un procedimiento contradictorio; Decimotercero: Que la ley previó que estos asuntos que denomina no contenciosos sean sustanciados mediante un procedimiento público, transparente y participativo, que permita a este Tribunal allegar la mayor cantidad posible de antecedentes y opiniones informadas, tanto de los agentes de mercado que los aporten activamente por tener intereses legítimos involucrados intereses que, en una proporción significativa de los casos serán, a no dudarlo, distintos e incluso contradictorios unos con los otros-, como de otros agentes económicos o autoridades públicas relacionadas con la materia y que los aporten a solicitud de este Tribunal, y de ese modo posibilitarle la apreciación integral de las circunstancias fácticas, económicas y jurídicas necesarias para adoptar una decisión respecto de los efectos que la operación consultada, de realizarse, puede producir en la competencia. De este modo, se asegura que el ejercicio de la potestad preventiva que consagra el artículo 18 N 2 del Decreto Ley N 211 sea ejercida con fundamento y legitimidad por parte de este Tribunal, con el objeto de

8 compatibilizar intereses diversos con el interés general en materia de libre competencia; Decimocuarto: Que, adicionalmente a todo lo razonado, cabe tener presente que una interpretación lógica y sistemática, que haga posible la unidad conceptual y de criterio en el contenido jurídico que ha de asignarse en este caso a la expresión interés legítimo, utilizada dos veces a propósito del procedimiento no contencioso en el Decreto Ley Nº 211 esto es, en el artículo 18 Nº 2 y en el artículo 31 Nº 1- no permite a este Tribunal restringir su sentido al punto de reconocer tal interés en la consulta exclusivamente a LAN y TAM. Hacer tal cosa, como pretenden las recurrentes, no sólo significaría limitar al extremo posible el ejercicio del derecho a consultar a este Tribunal sobre los efectos de la operación de concentración de dichas empresas, al impedir sin distinción alguna a toda otra persona el acceso a tal derecho, si no que implicaría, por la vía de desconocer a CONADECUS y a los consumidores cuyo interés difuso representa, la calidad de legítimos interesados en la operación, el derecho a aportar antecedentes en una consulta que hipotéticamente pudiese plantearse a futuro respecto de la misma, sea por iniciativa del Fiscal Nacional Económico o por voluntad de las compañías que planean concentrarse. Ello, a juicio de este Tribunal, no sólo es una interpretación discordante con la naturaleza del bien jurídico tutelado por el Decreto Ley Nº 211, cuya preservación es de interés público, si no que privaría innecesaria e injustificadamente a CONADECUS -y a los consumidores cuyos intereses representa- del acceso a la protección preventiva -por la vía de resguardar la competencia- de sus derechos por parte de este Tribunal; Decimoquinto: Que, entonces, el sentido objetivo de las expresiones contenidas en el artículo 18 Nº2 del Decreto Ley Nº 211, debe buscarse en su propio tenor literal y concordarse armónicamente con otras normas de la misma ley, a la luz del espíritu, naturaleza jurídica, fundamentos y fines de la legislación de defensa de la competencia, y no extraerse sin más de las opiniones de algunos legisladores u otras personas que participaron en la discusión del proyecto que originó la Ley Nº , para realizar distinciones no previstas en el texto legal. Lo anterior, sin perjuicio de que es importante llamar la atención sobre la existencia de opiniones que permiten argumentar en sentido contrario a lo sostenido por las recurrentes respecto al sentido que quiso dar el legislador al concepto de interés legítimo para efectos del procedimiento de consulta. Tales opiniones están recogidas en las actas del Congreso Nacional en las que consta la historia del establecimiento de la Ley Nº Algunas de esas opiniones han

9 sido citadas por la consultante en su presentación de fojas 483 y siguientes; Decimosexto: Que, por todo lo expuesto en las consideraciones anteriores, CONADECUS cuenta con interés legítimo para consultar la operación de concentración entre LAN y TAM, y los motivos de su solicitud son plausibles y aceptables, por lo que no se hará lugar a las reposiciones deducidas en contra de la resolución que dio inicio al procedimiento de autos; Decimoséptimo: Que, por último, es importante señalar que la admisión a tramitación de la consulta de autos no contradice la jurisprudencia anterior de este Tribunal citada en las presentaciones de los recurrentes. Ello, en atención a que tales consultas, en general, no fueron admitidas por considerar esta judicatura que entrañaban la imputación de infracciones concretas y una consecuente pretensión sancionatoria y, por tanto, debían ser conocidas para el eventual ejercicio de la potestad jurisdiccional consagrada en el artículo 18 Nº 1 del Decreto Ley Nº 211 y sustanciadas de conformidad a lo dispuesto por los artículos 20º a 29º del mismo cuerpo legal, sin pronunciarse sobre el interés legítimo de los solicitantes en el hecho, acto o contrato respectivo. Por otra parte, en uno de los casos citados recurrentemente en las presentaciones que se resuelven y en los informes acompañados por la FNE y LAN (Sentencia Nº 98-08), lo que hizo este Tribunal fue establecer la inexistencia de legitimimación activa para accionar en un procedimiento contencioso determinado, presupuesto este último que es distinto al que motiva la reposición que aquí se resuelve. Adicionalmente, cabe tener presente que la jurisprudencia citada por las recurrentes, al igual que las disposiciones de los Auto Acordados 5/2004 y 12/2009, deben ser contextualizadas en la legislación vigente a la época de su dictación, esto es, el texto del artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley N 211 p revio a la reforma introducida por la ley Nº , de 2009, ya analizada; Y teniendo presente además lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, y 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, SE RESUELVE: RECHAZAR, sin costas, los recursos de reposición interpuestos por el Fiscal Nacional Económico a fojas 283, por Lan Airlines S.A. a fojas 305 y por TAM Linhas Aéreas S.A. Agencia en Chile a fojas 443. Acordada con el voto en contra de los Ministros Sr. Menchaca y Sr. Peña, quienes estuvieron por acoger los recursos de reposición, por las consideraciones que a

10 continuación se indican: REPUBLICA DE CHILE 1. Que, a juicio de estos disidentes, lo que está en discusión no es la posibilidad que un tercero, como Conadecus, pueda ocurrir ante este Tribunal solicitándole un pronunciamiento sobre un hecho, acto o convención que estime que tiende a infringir la libre competencia, sino la posibilidad que lo haga por la vía de un procedimiento no contencioso y no interponiendo una demanda, lo que podría hacer; 2. Que, en efecto, todos los procesos que se siguen en sede de libre competencia, sean contenciosos o no, tienen por objeto poner ciertos "hechos, actos o convenciones" en conocimiento del Tribunal, para que éste determine en definitiva si son o no contrarios a la libre competencia. Ello se desprende de las disposiciones del artículo 3 en relación con el artículo 18 números 1 y 2 del D.L De lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 referido, que señala que son atribuciones de este Tribunal Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, se desprende que tal es el objeto de los asuntos de carácter no contencioso regidos por el artículo 31 y siguientes de dicho cuerpo legal. Por ello, a juicio de estos disidentes, lo que distingue el interés de alguien para demandar, en unos casos, o para consultar, en otros, es precisamente la naturaleza contenciosa o no contenciosa del asunto. Si un agente económico consulta un hecho propio para saber si puede o no hacerlo, no hay por naturaleza contienda (precisamente por ello a los asuntos de carácter no contencioso se les denomina también de jurisdicción voluntaria ). Si es un tercero el que consulta, respecto de un hecho presente o futuro de otro, ese otro deberá defenderse de esa imputación de ilegalidad, y tiene el derecho a hacerlo, por lo que evidentemente se produce una contienda entre partes e importa un conflicto, razón por la que debe entenderse que el asunto tiene una naturaleza contenciosa pues, según dispone expresamente el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil, son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes. Lo anterior, con independencia de la manera en que esté redactado el petitorio de la consulta, pues siempre el Tribunal, en definitiva, deberá resolver acerca de la legalidad o ilegalidad de un hecho, acto o convención y, en caso de estimarlo ilegal, adoptar medidas que afectan a un tercero distinto del consultante;

11 3. Que, por esta razón, la vía procesal que tendría Conadecus para denunciar que otro agente económico ha realizado cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir esos efectos, es la de demandar de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 19 y siguientes del D.L. N 211. De lo contrario, estaría planteando una pretensión de naturaleza contenciosa por la vía de un procedimiento voluntario o no contencioso, sin dar a su contraparte -a quien imputa un hecho ilícito o al menos la duda de que pueda ser ilícito- la posibilidad de un racional y justo procedimiento, lo que, además de atentar contra dicha garantía constitucional, produciría problemas prácticos en la eventualidad que pudiesen existir procedimientos paralelos y sentencias contradictorias sobre un mismo hecho y, además, no permitiría a este Tribunal defender la libre competencia con todas las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere en un procedimiento contencioso, entre las que se cuentan las de decretar medidas cautelares, ordenar el término o modificación de actos o contratos, la disolución o modificación de personas jurídicas y la aplicación de multas, entre otras; 4. Que una interpretación como la de la decisión de mayoría contradice lo dispuesto en el Auto Acordado Nº 5, actualmente vigente y que se dictó precisamente para regular cuándo procede la utilización del procedimiento contencioso y cuándo la del procedimiento no contencioso -como en él se indica- y que, asimismo, a juicio de estos disidentes, contradeciría la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Tribunal, que invariablemente ha rechazado las consultas efectuadas por terceros distintos a los directamente interesados en la operación consultada precisamente por considerar que, en esos casos, la naturaleza del asunto es contenciosa; 5. Que, en efecto, en resolución de fecha 4 de julio de 2006, dictada en autos Rol NC Nº , ante la consulta de Praxair Chile Limitada sobre una operación de concentración de terceros, este Tribunal dijo: Primero: Que el artículo 31º del DL 211 contempla un procedimiento especial, cuyo objeto es la declaración de certeza del órgano jurisdiccional competente, a requerimiento de agentes económicos o de la Fiscalía Nacional Económica, respecto de la legalidad de la actividad económica de los primeros Cuarto: Que, a juicio de este Tribunal la promoción de consultas sin que exista la debida legitimación procesal, no se ajusta a la ley, y consta claramente que no es el Fiscal quien consulta, ni tampoco quienes se proponen ejecutar o celebrar el acto

12 Quinto: Que en consecuencia corresponde precisar si es posible entender que un competidor como Praxair tiene el interés legítimo que el D.L. 211 exige para que se pueda conocer en esta sede su consulta; Sexto: Que, como ya se señaló en los considerandos primero y segundo, la jurisdicción no contenciosa que contemplan los artículos 18 números 2 y 3 y 31 y 32 del D.L. 211 se caracteriza, esencialmente, porque no se promueve contienda alguna entre partes y porque el conocimiento de la causa por parte de este Tribunal se forma mediante la presentación de antecedentes e informaciones sumarias aportados por los intervinientes. Este procedimiento tiene por objeto obtener un pronunciamiento orientado a otorgar o denegar a la parte consultante que interviene como parte interesada en la operación la certeza jurídica que establece el artículo 32 del citado Decreto. Continúa indicando que la consultante no tiene tal interés legítimo precisamente por ser un tercero que no tiene la intención de consultar para obtener para sí tal declaración de certeza jurídica, sino obtener la declaración de ilegalidad de un acto de un tercero, lo que es propio de un procedimiento contencioso. Por su parte, las siguientes resoluciones declararon también inadmisibles consultas de terceros atendida su naturaleza contenciosa y el hecho que es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes la que determina su carácter contencioso o no contencioso, sin que existan sentencias que hayan resuelto lo contrario, declarando admisible alguna consulta de terceros: i) resolución de fecha 20 de julio de 2006, autos Rol NC Nº , señala que, atendido que las alegaciones efectuadas en la presentación de la Asociación Gremial de Industrias Proveedoras son de naturaleza contenciosa, no se dará inicio al procedimiento ; ii) resolución de fecha 31 de mayo de 2007, autos Rol NC Nº , declaró que dada la naturaleza contenciosa de la consulta de marras, resulta evidente que dar inicio al procedimiento incoado por la consultante podría llevar a un prejuzgamiento por parte de este Tribunal.. Lo anterior con el agravante que el procedimiento de consulta, por sus propias características, no ofrece a las partes las mismas garantías procesales que contempla un procedimiento contencioso ; iii) resolución de fecha 14 de agosto de 2008, autos Rol NC Nº , resolvió que el asunto sometido a su conocimiento es de carácter contencioso y no puede ser conocido y resuelto en virtud del procedimiento no contencioso previsto en el mencionado artículo 18 Nº 2, toda vez que se trata de resolver una cláusula contractual, cuya eliminación o modificación obligaría a personas distintas de los consultantes y; iv) por último, la resolución de fecha 15 de junio de 2010, dictada en autos

13 Rol NC Nº , posterior a la reforma legal contenida en la Ley Nº de 2009, declaró también la inadmisibilidad de una consulta por las mismas razones, por cuanto la decisión que en dicha consulta se pudiere adoptar, necesariamente afectaría directamente a un tercero, distinto de la consultante, por lo que tendría una naturaleza contenciosa; 6. Que resta analizar si la modificación introducida al D.L. N 211 por la referida Ley Nº debería hacer cambiar el criterio antes indicado. Al respecto, debe señalarse que el artículo 18 Nº 2, antes de ser modificado por la misma, expresaba que este Tribunal está facultado para conocer a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos y el texto actual de dicha norma indica: Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse. Como puede observarse, la nueva redacción de la norma es evidentemente poco clara y puede llevar a confusión respecto a la posibilidad de que terceros puedan consultar, pues se eliminó la prohibición expresa que existía para hacerlo respecto de los actos futuros, lo que ha permitido la existencia de las dos interpretaciones de la misma, contenidas en esta resolución. Sin embargo, a juicio de estos disidentes, si se aplican correctamente las normas sobre hermenéutica legal, utilizando los elementos gramatical, lógico y sistemático de interpretación, y asimismo la historia fidedigna del establecimiento de la referida ley, puede desprenderse que el único objeto de la reforma fue agregar la posibilidad de que el Fiscal Nacional Económico pueda consultar hechos actos o contratos por celebrarse. Es totalmente claro que se dejó a los hechos, actos o contratos por celebrarse con exactamente el mismo tratamiento que los hechos existentes, que no fue modificado con la reforma legal. En efecto, respecto de estos últimos hechos siempre la norma dijo que podía consultar quien tenga interés legítimo y el Fiscal Nacional Económico, a quien la propia ley le otorga legitimación activa, y precisamente en relación con dichos hechos, actos o contratos existentes se ha dictado prácticamente toda la jurisprudencia indicada precedentemente, la que siempre ha resuelto, interpretando una norma que era y es idéntica a la

14 que hoy se refiere a los hechos, actos a contratos futuros, con muy sólidos fundamentos -que estos disidentes comparten-, que no podrían iniciar consultas terceros distintos a los que han ejecutado el hecho, acto o contrato consultado, o el Fiscal Nacional Económico, por no tener tales terceros interés para promover una acción de carácter no contencioso, aunque puedan tenerlo para interponer una demanda o incluso para actuar como intervinientes en una consulta efectuada por los legítimos interesados en iniciarla; 7. Que, adicionalmente a los problemas jurídicos antes mencionados, de seguirse la interpretación de la decisión de mayoría, existe el riesgo de que, frente a unos mismos hechos, un tercero pueda interponer una demanda y otro distinto iniciar una consulta, lo que obligaría a buscar una solución a los problemas que se producirían si se inician juicios paralelos y con distintas garantías procesales para el acusado. También podría darse el caso que el Tribunal, al resolver una consulta presentada por un tercero, declare que el hecho, acto o convención consultado infringe la libre competencia y que ese mismo u otro tercero inicie luego un procedimiento contencioso sobre los mismos hechos, para obtener su sanción. Estos son precisamente los problemas que pretendían evitar tanto el Auto Acordado Nº 5 como la jurisprudencia de este Tribunal, antes citados; 8. Que respecto de lo anterior debe tenerse presente que, en caso de permitirse la consulta de un tercero, no podría entenderse suspendida implícitamente la operación consultada como ocurre si quien consulta es quien pretende efectuar el hecho, acto o contrato objeto de la misma pues, como bien discurre el Auto Acordado Nº 5, respecto de consultas de hechos futuros, el procedimiento no contencioso tiene precisamente por objeto obtener de este Tribunal un pronunciamiento orientado a otorgar o denegar a la parte consultante la certeza jurídica que establece el artículo 19 del DL 211 [actual artículo 32], pues es consustancial a la naturaleza de la consulta esperar a dicho pronunciamiento. Evidentemente esto sólo puede decirse si el que consulta es el mismo que quiere ejecutar o celebrar el acto consultado. En tales circunstancias, si se efectúa el hecho, acto o contrato consultado por un tercero distinto de quien pretende ejecutarlo o celebrarlo, este Tribunal -en ese

15 procedimiento no contencioso- no podrá aplicarle ninguna de las sanciones establecidas en el artículo 26 del D.L. N 211, ent re las cuales está la posibilidad de ordenar la desinversión, pues son sanciones propias de un procedimiento contencioso; 9. Que en consecuencia, además de ser ajustado a derecho, sería más eficiente para la defensa de la libre competencia exigir a un tercero la interposición de una demanda para que pueda impugnar un hecho actual o futuro- que afecte la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos pues, en ese caso, este Tribunal tendría todas las facultades preventivas, correctivas y sancionatorias que le confiere nuestro ordenamiento jurídico, si estima que infringe la libre competencia, y también para sancionar a quien quiso efectuarla sin consultar previamente a este Tribunal, y además se evitarían todos los problemas y riesgos antes indicados; 10. Que, por último, una interpretación como la del voto de mayoría afecta también la certeza jurídica, pues haría necesario un análisis caso a caso que dificultaría a los agentes económicos saber, con criterios claros y objetivos como los indicados precedentemente, cuándo pueden ocurrir a este Tribunal con una consulta y cuándo con una demanda. Por el contrario, de seguirse la interpretación expuesta por estos disidentes, se reduce el riesgo de que se ejerzan acciones que luego puedan ser declaradas inadmisibles y también de que se ejerzan acciones con fines espurios. Notifíquese por el estado diario. Rol NC Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Julio Peña Torres y Sr. Javier Velozo Alcaide. Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.