INSTITUCIONALIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA Y MERCADOS DE LOS RSD

Transcripción

1 INSTITUCIONALIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA Y MERCADOS DE LOS RSD JAIME BARAHONA Subfiscal Nacional XIMENA CASTILLO Abogada FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA LA SERENA, 29 de marzo de 2012

2 TEMARIO I. Sistema de Defensa de la Libre Competencia en Chile Ley de Defensa de la Libre de la Competencia D.L. N 211 Fiscalía Nacional Económica (FNE) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) II. Sistema de la Libre Competencia y Mercado de los Residuos Sólidos Domiciliarios Instrucciones de Carácter General N 1/2006 del H. TDLC Jurisprudencia Criterios de revisión de la Fiscalía Nacional Económica

3 Sistema de Defensa de la Libre Competencia Ley de defensa de la Competencia Objetivo: Promover y defender la libre competencia en los mercados. Ámbito del ilícito anticompetitivo: cualquier hecho, acto o convención que impida restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir estos efectos ( art. 3). Ley General: No hay excepciones a industrias específicas, ni al sujeto de aplicación.

4 Sistema de Defensa de la Libre Competencia Fiscalía Nacional Económica (FNE) Órgano independiente, bajo supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía. Funciones de la FNE Órgano investigador: Responsable de investigar hechos que potencialmente infringen el DL 211 Órgano acusador: Actúa como parte representando el interés general de la colectividad en el orden económico Perito técnico u órgano experto: Elabora informes a solicitud del TDLC en casos en que no es parte Órgano fiscalizador: Asegura el cumplimiento de decisiones del TDLC o las Comisiones que lo precedieron Promotor de la competencia en los mercados (Advocacy)

5 Fiscalía Nacional Económica (FNE) ROLES Investigador Perito Técnico FNE Acusador Promotor Fiscalizador

6 Sistema de Defensa de la Libre Competencia Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Parte del Poder Judicial, es un tribunal especial e independiente sujeto a la supervigilancia de la Corte Suprema de Justicia. Es de composición mixta (3 abogados y 2 economistas). Atribuciones del TDLC: - Resolver procesos contenciosos. Actuando sobre la base de requerimientos de la FNE o demanda de partes respecto a situaciones que pudieren infringir el DL 211 (Art.18.1) - Resolver procesos no contenciosos. Consultas en materias propias de competencia (por ejemplo, fusiones) (Art.18.2) - Fijar Instrucciones generales en el ámbito de la competencia (Art.18.3) - Proponer al Ejecutivo la derogación o modificación de leyes o reglamentos contrarios a la libre competencia. Del mismo modo, puede proponer al ejecutivo la dictación de leyes para fomentar la competencia cuando sea necesario (Art.18.4)

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9 Sistema de Defensa de la Libre Competencia Qué es la libre competencia? La Ley no ha precisado un concepto de libre competencia. En términos generales se puede decir que la libre competencia es el derecho que tiene cualquier persona o empresa de participar en una actividad económica como oferente o demandante, con libertad de decidir cuándo entrar y salir del mercado, sin que ningún agente económico pueda imponer -individual o colectivamente- condiciones en las relaciones de intercambio. Esta circunstancia permite y asegura que sea el mercado, a través del libre juego de la oferta y la demanda, quien asigne los recursos del modo más eficiente, logrando así el bienestar último de los consumidores.

10 Sistema de Defensa de la Libre Competencia Qué conductas contempla el DL N 211? Abuso de Posición Dominante (Conductas Unilaterales): Precios abusivos, discriminación arbitraria de precios, precios predatorios, denegación de ventas, imposición de barreras de entrada, etc. Acuerdos entre competidores (Colusión): Colusión o acuerdo de precios, reparto de mercados o de cuotas de producción, boicot, otras prácticas concertadas. Competencia Desleal: En los casos en que sea ejercida por un actor con posición de dominio en el mercado afectado ( alcanzar, mantener o incrementar ) Otros focos: Operaciones de Concentración Empresarial/Fusiones, tomas de control, alianzas, cualquier forma de concentración, etc.

11 MERCADO DE LOS RESIDUOS SOLIDOS DOMICILIARIOS

12 Mercado de los Residuos Sólidos Domiciliarios Instrucciones de Carácter General N 1/2006 TDLC Antecedentes: En octubre de 2005, la FNE solicitó al TDLC la dictación de Instrucciones de Carácter General en consideración a las numerosas consultas y denuncias efectuadas por los municipios y empresas a los organismos de defensa de la libre competencia. El objeto era, a través de las mismas, otorgar certeza jurídica a los actores que intervienen en este mercado promoviendo la libre competencia en el mismo. Se dictaron el día 8 de junio de 2006, entrando en vigencia desde su publicación en el D.Of., el día 22 de junio de

13 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Finalidades Una de sus finalidades es la promoción de la libre competencia y la explicitación de criterios y parámetros de conducta que tienden a prevenir infracciones a las normas contenidas en el D.L. N 211, en un mercado en que ello tiene una importancia especial, toda vez que dadas sus características y estructura, existen riesgos de actuaciones anticompetitivas. Las Municipalidades deben considerarlas como una guía para para orientar su actuación, en materia de licitaciones para la contratación de los servicios de recolección, transporte y disposición final de RSD.

14 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Finalidades (continuación) Las Bases deben garantizar condiciones objetivas, generales y uniformes de competencia. Las licitaciones deben considerarse como una oportunidad para el ingreso de nuevos actores a los mercados generados por las distintas fases del proceso. El proceso licitatorio debe cumplir principios tendientes a garantizar, ex-ante, la libre competencia, en concordancia con los principios de transparencia en los procesos en que se involucran los organismos municipales.

15 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Ámbito de aplicación: I.- Agentes económicos que participen en el mercado de servicios de recolección, transporte y disposición final de RSD (Municipalidades, empresas) II.- Prestadores de Servicios, en las etapas intermedias o finales del manejo de RSD (Estaciones de Transferencia, vertederos, rellenos sanitarios) Aplicables a todo el territorio nacional.

16 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Servicios licitados: Señalados, a modo enunciativo, en el considerando 5 : Recolección y transporte de RSD Provisión y reposición de contenedores Saneamiento de microbasurales producidos por RSD Disposición de RSD Retiro de escombros y ramas y su disposición final Barrido limpieza de calles Limpieza de ferias libres

17 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Ámbito de aplicación de las Instrucciones Sent. 92/2009 (Requerimiento FNE en contra de la I. Municipalidad de Antofagasta) Las normas de protección de la libre competencia son de orden público y, por ende, aplicables a todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, en cuanto éstas concurran al mercado. Los municipios han sido facultados por ley para proveer a los habitantes de su comuna los servicios de recolección, transporte y disposición final de RSD.

18 Instrucciones de Carácter General N 1/2006 Ámbito de aplicación de las Instrucciones (continuación) Cuando el servicio es provisto por una empresa privada, los municipios contratan con ella pagando un precio, tal como lo haría cualquier otro demandante del mismo y, por consiguiente, la forma como la municipalidad realice esta actividad económica, tendrá efectos en el mercado en que incide, especialmente por medio del diseño del sistema de licitación que permitirá a un solo operador privado el adjudicatario-hacerse de un mercado por un periodo determinado como único operador del mismo.

19 INSTRUCCIONES N 1/2006 I.- Instrucciones a las Municipalidades respecto de las Bases de Licitación de RSD y criterios implementados por la FNE Criterios que deben cumplir las Bases: Cautelar la debida transparencia y garantía de libre acceso, estableciendo condiciones generales, uniformes y objetivas. Definir explícitamente los distintos servicios que se liciten. Siempre que sea posible y no existan fundamentos que lo desaconsejen, deben efectuarse licitaciones separadas para los distintos servicios que se licitan.

20 INSTRUCCIONES N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) Publicación con una anticipación mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para la recepción de las ofertas, en al menos dos diarios. La FNE ha estimado necesario que, a fin de disminuir la incertidumbre, las Bases deben contemplar un cronograma detallado con todos los hitos relevantes del proceso de licitación, como son, la fecha de publicación del llamado a licitación, de presentación de las ofertas, de adjudicación, de suscripción del contrato y de inicio de los servicios.

21 Instrucciones N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) La FNE considera que las Bases deben contemplar un plazo de duración del contrato suscrito con el adjudicatario, inferior a cinco años. Asimismo, las Bases no podrán establecer la posibilidad de prórroga del contrato por un plazo superior a seis meses (circunstancias especiales apreciables objetivamente).

22 Instrucciones N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) De acuerdo al TDLC las bases deben contemplar Integración de la Comisión Evaluadora. Pautas de evaluación para la calificación de los oferentes y sus propuestas. Fijar un estándar mínimo de calidad exigible a todas las propuestas y establecer como criterio principal de adjudicación el precio ofrecido. (parámetros distintos al precio deberán justificarse fundadamente, estableciéndose a su respecto criterios objetivos de evaluación).

23 Instrucciones N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) Exigencias desmedidas: no podrán imponer a los interesados en participar exigencias que otorguen ventajas artificiales que reduzcan injustificadamente el número de potenciales participantes. La FNE ha estimado que la exigencia de Experiencia debe ser tal que no constituya una barrera a la entrada al mercado para nuevas empresas ( experiencia relevante Sent. 77/2008 TDLC). La exigencia de experiencia se satisface con la experiencia acreditada por los socios o profesionales de las empresas participantes. Las Bases no deben exigir a los participantes acreditar la propiedad de los vehículos y maquinarias necesarias para prestar el servicio licitado. Las garantías de Fiel Cumplimiento del Contrato exigidas por las Bases al adjudicatario no deben superar el valor de tres mensualidades.

24 Instrucciones N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) Las instrucciones señalan que no se puede incluir cláusulas o disposiciones sobre renuncia anticipada de acciones ante el TDLC. De acuerdo a la FNE, las bases no pueden contener disposiciones discrecionales (aceptar la propuesta total o parcialmente, aumentar o disminuir partidas ofertadas que se estimare más conveniente para los intereses municipales, aunque no sea la más baja en costos; o las rechazará todas sin expresión de causa )

25 Instrucciones N 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) De acuerdo a la FNE, las Bases no pueden contemplar cláusulas que permitan la modificación del contenido esencial de las mismas por la vía de aclaraciones, enmendaduras, adiciones o supresiones. Por otro lado, las Bases no deben contemplar cláusulas que permitan al Municipio convenir modificaciones al contrato de adjudicación, que no se encuentren amparadas en circunstancias objetivas y verificables. Por ejemplo, aumento del número de viviendas que deben ser atendidas.

26 Instrucciones 1/2006 Criterios que deben cumplir las Bases (continuación) Las instrucciones establecen que las bases de las licitaciones públicas deberán ser remitidas a la FNE, a lo menos con 15 días corridos de anticipación a la fecha en que se publique el respectivo llamado.

27 Instrucciones N 1/2006 II.- Instrucciones a prestadores de servicios, etapas intermedias o finales Las empresas que presten estos servicios deberán otorgar igualdad de condiciones a todos los usuarios y clientes, sean o no sus competidores, absteniéndose de realizar cualquier discriminación arbitraria; Dichas empresas deberán publicar, en un diario de circulación nacional y en forma destacada, las tarifas de los servicios que presten en las instalaciones que posean o controlen.

28 Instrucciones N 1/2006 II.- Instrucciones a prestadores de servicios, etapas intermedias o finales (continuación) Deberán publicarse los criterios objetivos por los cuales puedan existir diferencias de precios, tales como descuentos por plazo, pronto pago, volumen y otros criterios. Las modificaciones a dichas tarifas deberán publicarse con una anticipación mínima de diez días hábiles a su respectiva entrada en vigor, manteniéndose vigentes las tarifas anteriores hasta que ello no ocurra.

29 Jurisprudencia RSD Sentencia N 77/2008 del TDLC, dictada en el Requerimiento de la FNE en contra de la I. Municipalidad de Curicó, confirmada por la Excma. C.S. El TDLC acogió parcialmente el requerimiento presentado por la FNE y declaró que la Municipalidad infringió el art. 3 del DL 211, mediante el establecimiento de cláusulas que tendieron a restringir la competencia.

30 Jurisprudencia RSD (continuación) Doctrina: Actuar discrecional de la autoridad, considerando Sexagésimo primero. Que en opinión de esta Tribunal, lo reprobable de la cláusula transcrita anteriormente no es la facultad que otorga la Municipalidad de rechazar ofertas que no se ajusten a las Bases, cuestión que no merece reparo alguno y respecto de la cual es inoficioso detenerse, sino la facultad que otorga a la Municipalidad la frase final de la cláusula, toda vez que le permite desentenderse de criterios objetivos de evaluación de propuestas y aceptar cualquier oferta que estime conveniente a los intereses municipales. Sexagésimo segundo. Que, en efecto a juicio del Tribunal, una estipulación como esa eleva el riesgo de un comportamiento oportunista o arbitrario por parte del licitador, lo cual, por si sólo, incrementa el riesgo del negocio y, por lo tanto, el costo esperado de participación por parte de eventuales interesados en competir en el proceso de licitación, generándose de esta forma desincentivos artificiales de participación que reducen la probabilidad de lograr una competencia ex ante vigorosa y eficiente en dicho proceso.

31 Jurisprudencia RSD (continuación) Doctrina: Experiencia, considerando Quincuagésimo quinto. Que atendido que la recolección, transporte y disposición de residuos no es un rubro particularmente sofisticado desde el punto de vista de la tecnológico, este Tribunal considera que la exigencia que debiera hacerse en un proceso de licitación como el que motiva esta causa, debiera referirse más bien a experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de los servicios que se licitan propiamente tales. Ello por cuanto lo que necesita saber una compañía para desempeñarse satisfactoriamente en esta industria es realizar un manejo adecuado desde el punto de vista logístico de una red de vehículos y personas para la recolección y transporte, experiencia que puede obtenerse en otras industrias que presten servicios con tal característica o adquirirse en el mercado.

32 Jurisprudencia RSD (Continuación) Doctrina: Remisión de bases y anexos, considerando Sexagésimo primero. estos sentenciadores consideran conveniente que la totalidad de las comunicaciones que envíen los municipios a la FNE, en el marco del examen de versiones preliminares de bases de licitación y del intercambio de opiniones realizados en este contexto, sea remitido al Sr. Fiscal el texto íntegro de las mismas hasta su versión final inclusive. Doctrina: Plazos de las diferentes etapas, parte Resolutiva del fallo, recomendación la revisión de las bases de licitación, así como el intercambio de información y opiniones al que haya lugar entre ambos (FNE y Municipio) con ocasión de ese proceso, se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes, que permitan realizar lo correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados, dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen respectivamente.

33 JURISPRUDENCIA RSD (continuación) Sentencia 92/2009 del TDLC, dictada en Requerimiento de la FNE en contra de la I. Municipalidad de Antofagasta Doctrina: se aplican al ámbito municipal, considerando Séptimo: Qué al respecto, debe reiterarse lo señalado por este Tribunal en la Sentencia 77 y lo resuelto por la Excma. C.S. en la misma causa. La citada jurisprudencia establece, que para determinar si un organismo público es sujeto de las disposiciones sobre defensa de la libre competencia contenidas en el Decreto Ley N 211, ha de ponerse énfasis en las funciones o actividades que éste realiza y no atender a las características orgánicas formales del mismo. Lo anterior aparece de manifiesto en el inc. Segundo del art. 1 del cuerpo legal citado, al hacer referencia a la libre competencia en las actividades económicas. Coincidente con el sentido recién indicado es que, en otras disposiciones de la aludida legislación, se utiliza la expresión agentes económicos para identificar a aquellos sujetos susceptibles de cometer infracciones.

34 JURISPRUDENCIA RSD (Continuación) Sentencia 92/2009 del TDLC, dictada en Requerimiento de la FNE en contra de la I. Municipalidad de Antofagasta (continuación) Octavo Que en el caso de autos, resulta evidente que el requerimiento e la FNE tiene por objeto que este Tribunal ejerza su jurisdicción especial para eventualmente corregir, prohibir o reprimir presuntos atentados a la libre competencia en un conjunto de actividades económicas realizadas por el Municipio consistentes en la licitación, adjudicación y contratación de servicios en el mercado.

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