CAPÍTULO 7 NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

Transcripción

1 CAPÍTULO 7 NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL SUMARIO Aspectos generales. 1. Formas de protección de la libertad sindical. 2. Evolución de la protección jurídica de la Libertad Sindical. 3. La incorporación de la Libertad Sindical y los medios de protección de la misma al derecho internacional da lugar a la creación de una doctrina uniforme. 4. Transformación en la concepción de los Derechos Humanos relacionados con la Libertad Sindical y su protección. 5 Creación de medios de protección de la Libertad Sindical a nivel supranacional. 6. El Bloque de Constitucionalidad. 7. Las transformaciones actuales en el Derecho de los Derechos Humanos. 8. Formas de protección penal. 9. Formas de protección mediante sanción civil. 9. Problemas que plantea el régimen de protección (Responsablidad objetiva e inversión de la carga de la prueba). 10. El fuero sindical). ii) Derecho Positivo uruguayo. 11. Actos de discriminación antisindical en la ley a) La ley nacional define la protección adecuada (nulidad). b) Modalidades de la discriminación. c) Referencia expresa a la discriminación en el acceso al empleo. d) La libertad sindical negativa. 12. Características de las acciones u omisiones antisindicales que la ley declara nulas. 13. El carácter objetivo del acto o la conducta antisindical. 14. Nulidad de las acciones u omisiones discriminatorias. 15. Ámbito subjetivo de la protección. 16. Procedimientos judiciales Aspectos comunes. a) Legitimación activa. b) Contenido de la sentencia. c) Otros aspectos comunes a ambos procedimientos Proceso general Proceso de tutela especial. 17. La carga de la prueba. 18. Prevención de los actos u omisiones discriminatorias: aplicación de la normativa sobre protección de datos personales. 19. La protección contra los actos de injerencia en nuestro derecho positivo.

2 7. Características de las acciones u omisiones antisindicales que la ley declara nulas. 8. El carácter objetivo del acto o la conducta antisindical. 9. Nulidad de las acciones u omisiones discriminatorias. 10. Ámbito subjetivo de la protección. 11. Procedimientos judiciales. 12. Actos discriminatorios y actos de injerencia. 13. Personas que pueden ser objeto de actos de discriminación antisindical. 14 Doble titularidad del derecho a la protección contra los actos discriminatorios. 15. Actos de discriminación antisindical. 16 Sujetar el empleo a la no afiliación sindical. 17 Perjudicar a un trabajador a causa de su afiliación o su acción sindical. 18 Despedir a un trabajador a causa de su afiliación o su acción sindical. 19 El despido por motivos económicos. 20 Actos de injerencia. 21 Oras formas de lesión a la libertad sindical, las prácticas desleales. 22 Lesiones a la libertad sindical no originadas en los empleadores. 23 Procedimiento sancionatorio. 24 Posibilidad de retirar la personería jurídica o revocar los actos de concesión como consecuencia de la realización de actos antisindicales o actos de injerencia. 25 Acciones individuales y colectivas. 26 La acción Judicial de reinstalación. 27. La acción de indemnización por daños y perjuicios. 28. Garantías de la libertad sindical en el plano internacional. Bibliografía. Derecho positivo: Constitución de la República arts. 54 y 57; CIT 87 de O.I.T.; CIT 98 de O.I.T. (ambos ratificados por ley ); CIT 141 de O.I.T.; CIT 151 de O.I.T. (ambos ratificados por ley ); CIT 153 de O.I.T. (ratificado por ley ) R 143 de O.I.T. Decreto 93/968 y Decreto 200/997 (Tofup). Aspectos generales 1. FORMAS DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL A diferencia de las normas sobre promoción, que pueden no existir, las normas sobre protección de la libertad sindical, constituyen un elemento imprescindible para la existencia real de un régimen de

3 libertad y de democracia política. Como ha señalado Verdier «la libertad sindical es una libertad pública, cuya garantía debe ser parte de los mecanismos jurídicos que aseguran el mecanismo de la democracia» 1. Los actos lesivos a la libertad sindical pueden originarse en el Estado, los empleadores, los trabajadores, las organizaciones sindicales de empleadores, y las organizaciones sindicales de trabajadores. Pueden orientarse contra los individuos que realizan actividad sindical o contra las propias organizaciones sindicales. Como ya señalamos al referirnos a las normas de protección, los actos lesivos a la libertad sindical pueden ocurrir aún cuando no exista organización sindical. Es más: los ataques a la libertad sindical suelen ser más intensos cuando se están realizando las acciones tendientes a crear la organización sindical, o cuando trabajadores no organizados realizan acciones sindicales como la huelga. Las normas de protección deberían tener por objetivo impedir la ocurrencia de actos lesivos a la libertad sindical, o remover cualquier impedimento ilícito a la organización de sindicatos o a la acción sindical. Esas normas preventivas deberán complementarse necesariamente, con normas y procedimientos que se orienten a sancionar el acto lesivo, determinar su nulidad y recomponer las relaciones jurídicas alteradas por la violación a la libertad sindical. El régimen jurídico de protección de la libertad sindical, suele manifestarse en el derecho comparado en diferentes aspectos, casi siempre complementarios entre sí. Aparecen así mecanismos de protección en el orden interno y en el orden internacional. A su vez, en el orden nacional cabría distinguir las formas de protección basadas en el ejercicio de la autotutela, las basadas en normas autónomas, y las formas de protección organizadas por el Estado. Entre estas últimas a su vez, cabría distinguir las protecciones penales, las de orden civil y las propiamente laborales. 2. EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA LIBERTAD 1 Verdier, J. M. «Syndicats et Droit Syndical» Tome 5 de Droit du Travail publié sous la direction de G. H. Camerlynck Paris 1987 p. 213.

4 SINDICAL 2. La aparición de medios jurídicos de defensa de la acción y de la organización sindical son en general un proceso tardío, que en la clásica distinción en un período de represión, período de tolerancia legal, y período del reconocimiento jurídico de la libertad sindical ocurre cuando la tercera etapa estaba ya bastante avanzada y extendida. El proceso de transformación no fue lineal ni homogéneo de una etapa a la otra, en los diferentes ordenamientos nacionales antes de incorporarse al ordenamiento supranacional 3. Las diferencias derivan no solo de la distinta evolución social, económica y cultura, de de las diferencias derivadas de los grandes sistemas jurídicos en especial el romano germánico y el common low-, sino también del diferente fundamento que en unas u otras sociedades se otorga a los institutos de protección de la libertad sindical. Esas diferencias comienzan a ser superadas a XX cuando se generaliza 2 Osvaldo Mantero de San Vicente, Protección y promoción de la libertad sindical, FCU, Montevideo, 1era ed págs. 51 y ss. 3 La constitución Mexicana aprobada por la Asamblea Legislativa de Querétaro de 12 de enero de 1917, marca el comienzo a nivel universal de la incorporación del derecho sindical al elenco de los derechos reconocidos por las constituciones nacionales. Ese texto contiene ya claras referencias a institutos de protección jurídica de la libertad sindical. Reza el art. 123 XXII. El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. Igualmente tendrá esta obligación cuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte del patrono o por recibir de él malos tratamientos provengan de dependientes o familiares que obre con el consentimiento o tolerancia de él. Comienza a esbozarse allí una corriente legislativa orientada a crear institutos de protección jurídica de la libertad sindical, en relación con el contrato de trabajo, y a limitar con miras a esa protección, poderes jurídicos generalmente reconocidos al empleador. El 11 de agosto de 1919 se aprueba en la ciudad alemana de Weimar, una nueva constitución que también incorpora formas de protección de la acción sindical. Establece el art La libertad de coalición para la defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo y de producción queda garantizada para todas las profesiones. Todo convenio que tienda a impedirla o limitarla es nulo La incorporación de la libertad sindical y el reconocimiento de un régimen especial de protección de la misma en las constituciones nacionales, se transforma a partir de la sanción de la Constitución de Weimar, en parte ineludible de las cláusulas sociales que paulatinamente se extienden, en los años siguientes a gran número de constituciones nacionales. En 1919 con la creación de OIT, el reconocimiento de la supralegalidad de la libertad sindical en los ordenamientos jurídicos internacionales, se complementa con su incorporación al ordenamiento internacional.

5 la libertad sindical como derecho humano fundamental. La creación de normas de protección a nivel internacional, facilitará en ese período, a la asimilación de institutos de protección de la libertad sindical originariamente creados en ordenamientos jurídicos diferentes. Más recientemente hacia fines del siglo XX comienza a desarrollarse una nueva concepción de los derechos humanos y una paulatina asimilación del Derecho del Trabajo al Derecho de los Derechos Humanos, a la luz de la que nace una nueva doctrina de la libertad sindical y la consiguiente creación de medios de protección jurídica de la misma a nivel universal y nacional. 3. LA INCORPORACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL Y LOS MEDIOS DE PROTECCÓN DE LA MISMA AL DERECHO INTERNACIONAL DA LUGAR A LA CREACIÓN DE UNA DOCTRINA UNIFORME. Casi contemporáneamente con el fin de la segunda guerra mundial y la caída del fascismo en Europa comienza a imponerse a nivel universal, el reconocimiento de la libertad sindical como un derecho humano fundamental colocado por encima de la soberanía de los Estados. La primera manifestación en este sentido se ve en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en Bogotá de marzo a mayo de 1948, seguida por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre del mismo año y numerosos pactos y declaraciones posteriores. La aprobación en 1948 y 1949 de los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 87 y 98 de OIT 4 estableció las características fundamentales de la libertad sindical y creó un régimen mínimo de normas protectoras de la misma, que no contradice, sino que continúa el proceso de constitucionalización del derecho social iniciado en la primera posguerra e interrumpido por la reacción fascista 5. El CIT 87 establece, en normas claramente autoejecutables, el alcance de la libertad sindical. Conforme al mismo la titularidad del derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a esas organizaciones, alcanza a todos los trabajadores sin ninguna distinción y sin autorización previa. Las organizaciones de 4 La acción normativa de OIT se complemente con los CIT 11, 84, 110, 135, 141 y 151 y con las recomendaciones 143, 149, 159,. 5 Al iniciarse el siglo XXI, el CIT 87 había sido ratificado por 122 países y el 98 por 137. No obstante debe señalarse que ni los EEUU, ni China ni Brasil han ratificado el CIT 87.

6 trabajadores y empleadores son autónomas del Estado y solo a ellas corresponde redactar sus estatutos y reglamentos 6. Por su parte el CIT 98 alude a dos formas de garantía de la libertad sindical: las orientadas a proteger a los trabajadores individuales contra todo actor de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con el empleo y; y las orientadas a proteger a las organizaciones de trabajadores y de empleadores contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras. Entre las primeras se establece expresamente la prohibición de despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo, así como a sujetar el empleo a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato. 4. TRANSFORMACIÓN EN LA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS RELACIONADAS CON LA LIBERTAD SINDICAL Y SU PROTECCIÓN. Contemporáneamente con ese proceso de admisión a nivel universal de los principios de la libertad sindical, se produce, también a nivel universal, una profunda transformación en la concepción de los derechos humanos que no es ajena a la doctrina elaborada por el derecho del trabajo. Se opera esta transformación en dos sentidos trascendentes para la libertad sindical: el de que los derechos fundamentales no son ya solamente derechos de las personas o de los individuos, sino que don también derechos de los grupos sociales; y de el de que los derechos fundamentales no son ya solamente libertades, es decir ámbitos en que el Estado debe abstenerse, sino también derechos subjetivos en los que el Estado asume la calidad de sujeto obligado. La nueva concepción no niega la anterior, sino que la complementa o se agrega a ella. Los derechos humanos, entre ellos la libertad sindical, son a la vez libertades y derechos subjetivos exigibles al Estado. La libertad sindical, es a la vez un derecho de las personas y un derecho de los 6 Dispone además expresamente el CIT 87 que las autoridades públicas de los estados que lo ratifiquen, deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar el derecho a constituir sindicatos o a entorpecer el ejercicio de la libertad sindical, así como a que su legislación nacional no menoscabe, ni sea aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el convenio

7 grupos humanos. Así el reconocimiento de la libertad a los grupos humanos, supone necesariamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de estos grupos. 5. CREACIÓN DE MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL A NIVEL SUPRANACIONAL. La incorporación de la libertad sindical al elenco de los derechos humanos fundamentales, hace que la misma sea exigible por todas las personas, tanto ante los órganos internacionales como ante los órganos jurisdiccionales de los Estados. Los Estados nacionales asumen la obligación que es parte de su obligación de ser-, de proteger el ejercicio de dichos derechos. Es en el Estado nacional, donde se ubica la primera línea de defensa de los derechos humanos, pero al defender y consagrar esos derechos en su orden interno, el estado nacional ha de reconocer y respetar las características esenciales de estos derechos: su indisponibilidad por el legislados y el constituyente y su exigibilidad aún en ausencia de un texto normativo que lo regule, precisamente. Aún en su ordenamiento interno el Estado ha de considerar de mayor jerarquía e inderogables por las normas nacionales a las originadas en fuentes de derecho internacional que integran el jus cogens. El derecho internacional crea a su vez órganos y cortes internacionales para la protección de los derechos humanos, cuya materia se extiende naturalmente a las lesiones de la libertad sindical EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 7. LAS TRANSFORMACIONES ACTUALES EN EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS 8. FORMAS DE PROTECCIÓN PENAL En muchos ordenamientos, la lesión a la libertad sindical, 7 También el Comité de Libertad Sindical de OIT cumple un importante papel en materia de libertad sindical a nivel universal.

8 constituye un delito perseguible y sancionable de oficio 8. Así por ejemplo, el derecho francés configura el delito «d entreve», sancionado con pena de prisión o multa al empleador o a su representante 9. Asimismo, en el derecho español «una vez probada la existencia de la violación de la libertad sindical, corresponde la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal a efectos de depuración de eventuales conductas delictivas» 10. Es corriente también que la sanción penal se imponga en vía administrativa, e incluso que se creen organismos cuasi jurisdiccionales para juzgar sobre ellas. Dada la importancia del bien jurídico tutelado, las sanciones penales deben ser suficientemente enérgicas como para ser disuasivas. Pero ellas deben ser necesariamente complementadas con procedimientos que anulen los actos violatorios y repongan la situación anterior a la violación. 9. FORMAS DE PROTECCIÓN MEDIANTE SANCIÓN CIVIL Existan o no acciones penales, la protección debe ser complementada con el ejercicio de acciones civiles. Las acciones indemnizatorias, resultan notoriamente inoperantes e inadecuadas. Por tratarse de la protección de una libertad fundamental y no de un interés individual, la sanción civil no debe consistir en daños y perjuicios, sino en la nulidad de los actos y decisiones contrarias. El derecho debe lograr necesariamente reconstruir la situación violada por el acto lesivo a la libertad sindical. Dicha restitución debe incluir el reintegro del asalariado a su empleo, cuando la decisión tomada había concluido en su exclusión de la empresa PROBLEMAS QUE PLANTEA EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN (RESPONSABILIDAD OBJETIVA E INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA) En muchos casos el régimen de protección de la libertad sindical, 8 Pankert, A. «Freedom of Association» en Blanpain, R (Editor) «Comparative Labour Law and Industrial Relations» Deventer 1982 p Javillier, J.C. «Droit du Travail» Paris 1988 p Palomeque, M.C. «Derecho Sindical Español» Madrid 1991 p Conforme. Verdier ob. cit. p. 213.

9 debe orientarse a limitar el ejercicio de derechos normalmente reconocidos al empleador. Es corriente, por ejemplo, que se reconozca al empleador el derecho a seleccionar su personal. Sin embargo, cuando basa su selección en un criterio antisindical, nos encontramos lisa y llanamente, ante una lesión a la libertad sindical que debe ser anulada. Algunas legislaciones optan por anular los actos objetivamente antisindicales. No corresponde en esos casos probar la intención del empleador, sino tan solo la ocurrencia objetiva de un hecho lesivo a la libertad sindical. En esto se diferencia, este criterio anulatorio de los hechos antisindicales, del criterio del derecho penal orientado más a sancionar al delincuente que a restituir las cosas a la situación anterior a la comisión del delito. Las legislaciones que no crean un régimen objetivo de anulación de los actos antisindicales, recurren generalmente a la inversión de la carga de la prueba o a la creación de presunciones legales. Las soluciones de este tipo pueden ser diversas. En algunos casos se impone la inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador alegue que determinado acto constituye una lesión a su libertad sindical. En otros casos la ley establece la presunción, absoluta o relativa, de que un acto cumplido en determinadas circunstancias, constituye un acto antisindical. Son corrientes en este sentido las legislaciones que prohíben despedir mientras se realizan negociaciones colectivas, o mientras se está ejerciendo el derecho de huelga. 10. EL FUERO SINDICAL 12 La dificultad de probar el ánimo lesivo o persecutorio de determinados actos del empleador, se suele superar en el derecho comparado, mediante la creación de un fuero especial a favor de determinados trabajadores 13. El fuero sindical crea una protección especial al trabajador, que por asumir funciones de dirigencia sindical, por participar en la creación de una organización sindical o de por participar en actos concretos de ejercicio de la libertad, queda expuesto a represalias del empleador 12 Según Nápoli, la expresión fuero sindical fue utilizada por primera vez en forma legal en el derecho argentino Vid. Nápoli, Rodolfo A. Manual de Derecho Sindical, Bs. As. Abeledo Perrot, Ver nota 2 del capítulo 6.

10 tales como el despido o la discriminación en sus condiciones de trabajo. Los trabajadores amparados por el fuero, no pueden ser despedidos ni desmejorados en forma alguna en su situación laboral, sin que previamente el empleador haya probado, ante un órgano imparcial, que tal medida tiene un fundamento no discriminatorio. La circunstancia de que el fuero sindical proteja objetivamente a determinados trabajadores hace que el mismo tenga gran eficacia, porque no se requiere la prueba de que el despido o acto discriminatorio se llevó a cabo con intención de impedir el ejercicio de la libertad sindical. Como se advierte, el régimen de fuero sindical es apto para lograr una protección efectiva del dirigente o del representante sindical. Es inconveniente en cambio, en cuanto no ampara en los mismos términos al simple militante o aún al simple trabajador que realiza actos sindicales. El inconveniente, es a nuestro juicio importante porque los regímenes de fuero a favor de dirigentes o representantes, distorsionan la acción sindical y son proclives a la creación de sindicatos manejados por la dirigencia y no por la acción de las bases. Las soluciones mixtas son tal vez las más acertadas. Un mismo régimen puede establecer la inversión de la carga de la prueba o presunciones de carácter general, complementado con régimen de fuero para aquellos trabajadores que cumplan tareas sindicales específicas. El régimen de fuero requiere la determinación de quienes son los trabajadores amparados por él, la del comienzo y finalización de dicho amparo, la de las circunstancias que determinan el levantamiento del fuero, así como la creación de un órgano imparcial, o paritario que determine si corresponde el levantamiento del fuero. 11. DERECHO POSITIVO URUGUAYO ACTOS DE DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL EN LA LEY N El art. 1 de la Ley declara la nulidad de cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo. Establecido este principio general, en el inciso 2 del mismo artículo

11 declara absolutamente nula, en especial, cualquier acción u omisión que tenga por objeto: A) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato. B) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. La enumeración de acciones u omisiones relacionadas no agota el elenco de las acciones u omisiones prohibidas, como resulta del texto legal, sino que también están comprendidas en la prohibición todas aquellas que tienden a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo. La fuente material de la citada disposición se encuentra en el Convenio Internacional de Trabajo n 98. No obstante, existen algunas diferencias entre el texto legal y el art. 1 del Convenio n 98. a) La ley nacional define la protección adecuada (nulidad) El art. 1.1 del Convenio n 98 establece que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. El legislador nacional ha entendido, de conformidad con la doctrina nacional, que la protección adecuada contra la discriminación consiste en la nulidad de las acciones u omisiones discriminatorias, sin perjuicio de las sanciones administrativas (mencionadas en el art. 5 de la Ley) y penales eventualmente aplicables, y del derecho a obtener el resarcimiento del daño (art. 3 lit. F de la Ley). La tesis de la nulidad de las acciones u omisiones que vulneran un derecho humano laboral, se corresponde con la evolución del Derecho del trabajo, que la moderna teoría de los derechos humanos operó sobre nuestra rama jurídica. Nos remitimos a lo ya expuesto en la parte general de este Capítulo. b) Modalidades de la discriminación

12 El Convenio n 98 hace referencia a los actos de discriminación, mientras la Ley nacional se refiere a cualquier discriminación, sea acción u omisión. Se trata de una modificación relevante, más favorable a la protección de la libertad sindical. c) Referencia expresa a la discriminación en el acceso al empleo La ley nacional incorporó expresamente la mención de que la discriminación antisindical puede ocurrir tanto en relación con el empleo, como en relación con el acceso al mismo. Esa modificación recoge la opinión de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que han declarado reiteradamente que del texto del C. 98 se desprende que la protección contra la discriminación antisindical debe darse tanto en el momento de ser contratados los trabajadores, como mientras ejerzan su empleo 14 y recoge además los antecedentes de la legislación uruguaya en la que ya se había utilizado igual criterio en cuanto a la discriminación laboral por razón de sexo 15. La protección en el acceso al empleo ya había sido reconocida expresamente en el art. 9 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que la Ley también toma como fuente. Las dificultades probatorias hacen temer, sin embargo, que la mención legal al acceso al empleo, por sí sola, sea insuficiente para impedir esas prácticas. d) La libertad sindical negativa Al sancionarse el C. 98, en la Conferencia General de la OIT de 1949, hubo una fuerte resistencia de las delegaciones de algunos países, donde existía la práctica de las cláusulas de exclusión sindical, a incluir a texto expreso la libertad sindical negativa, o sea la libertad de los 14 OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 5ª edic., Ginebra, 2006, párrafos 781 a Ley artículo 2.

13 trabajadores de no afiliarse a una organización sindical, y por lo tanto la protección contra actos de discriminación en el empleo por ejercer esa libertad. El C. 98 no alude a la posibilidad de que el trabajador pueda ser discriminado por no afiliarse a un sindicato 16. En el derecho nacional, el Decreto 93/968 incorporó expresamente la libertad sindical negativa, es decir el derecho de cada trabajador de no afiliarse a un sindicato. El art. 7 de dicho Decreto dispone: queda terminante prohibido: sujetar el empleo de un trabajador o el mantenimiento en el cargo a la condición de que se afilie o no se afilie a un sindicato u organización de trabajadores determinado, o a la de dejar de ser miembro de los mismos. Igual solución se recoge en la Declaración Sociolaboral del Mercosur, cuyo art. 9, literal a), establece que se deberá garantizar la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafiliación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo. La opinión generalizada en la doctrina laboral uruguaya es que en nuestro país siempre rigió la libertad sindical negativa y, por lo tanto, que un acto o una conducta orientadas a perjudicar a un trabajador por no afiliarse a un sindicato, constituye una discriminación antisindical 17. En la ley , el legislador nacional incluyó el texto del C. 98 sin la referencia que el decreto y la Declaración Sociolaboral hacen a la prohibición de los actos u omisiones que vulneran la libertad sindical negativa. Creemos que la incorporación a la ley nacional del texto del C. 98 sin la referencia a la libertad sindical negativa incorporada por el Decreto 93/68 y por la Declaración Sociolaboral del Mercosur, se debió a una inadvertencia del legislador, que a su vez, reafirma la eficacia jurídica de dicha Declaración, por lo que en nada se modificó el derecho vigente antes de la Ley La Conferencia de la OIT que aprobó el C. 98, aprobó también una declaración conforme a la cual la admisión o no de las cláusulas de exclusión sindical debe ser resuelta por la legislación interna de cada país miembro. 17 Nos remitimos a las consideraciones formuladas en el Capítulo 5.

14 12. CARÁCTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES U OMISIONES ANTISINDICALES QUE LA LEY DECLARA NULAS. La denominación acto antisindical que implicaba a la de acto jurídico, deberá ser sustituida por la de acciones u omisiones o por la de conductas, comportamientos o actitudes antisindicales algunas de cuyas características enunciamos a continuación: a. Las conductas antisindicales tienden a menoscabar la libertad sindical. El menoscabo puede darse tanto en los aspectos individuales o colectivos de la libertad sindical. En uno u otro caso alcanza con que la conducta tienda a menoscabar la libertad sindical aunque ese menoscabo no ocurra actual o inmediatamente. b. La conducta antisindical puede manifestarse en un acto, hecho u omisión concreto, o mediante una conducta o forma de actuar. Así por ejemplo: la jurisprudencia norteamericana ha admitido que fotografiar pacíficamente manifestaciones sindicales no es por sí sola una vigilancia ilegal; pero que esa actitud puede ser juzgada como antisindical a la luz de determinadas circunstancias. También entendió la jurisprudencia administrativa norteamericana que, en determinadas circunstancias, expresiones como: si se forma el sindicato voy a tener que cerrar pueden configurar conductas antisindicales porque tienden a provocar en los trabajadores el temor a ejercer su derecho. En otras, el mero cierre o traslado de la empresa ante la creación del sindicato, configura una conducta antisindical 18. c. La calificación de antisindical debe entenderse en el marco del mundo real de las relaciones de trabajo en el que existen desigualdades y poderes que se dan entre quienes ejercen el poder de dirección y quienes están sometidos a él y a la subordinación económica. d. Las conductas antisindicales no son necesariamente actos ilícitos en su materialidad, pueden serlo por su finalidad y efectos. Por ejemplo: en términos generales el empleador tiene derecho a seleccionar y 18 Ver Mantero, O., El cierre de empresa o la amenaza de cierre de empresa como acto antisindical en rev. Derecho Laboral, n 201, enero-mayo 2001.

15 reclutar sus trabajadores. Pero esa actividad lícita, se transforma en una conducta antisindical, cuando la selección se realiza de modo que impida el acceso al trabajo de personas que tienen o han tenido actividad sindical intensa. El empleador tiene así mismo, el derecho a indicar el lugar y puesto de trabajo de cada empleado. Sin embargo, esa determinación puede constituir un acto antisindical si un trabajador que actúa como delegado sindical es destinado a un puesto de trabajo ubicado a varios kilómetros de distancia de su lugar de trabajo habitual, donde no tiene oportunidad de relacionarse con sus compañeros y con la dirigencia sindical. e. No es necesario, para que se configure una conducta antisindical, que se cause un daño económico. Suele ocurrir que la conducta antisindical cause a uno o varios trabajadores un daño económico, como la pérdida del empleo, la disminución del salario, etc. Ese daño, al igual que el daño moral, puede y debe ser resarcido, pero no es de la esencia de la conducta antisindical. El acto antisindical debe ser anulado aunque no cause daño. f. El agente de la conducta antisindical no es necesariamente un empleador o una organización de empleadores. Suelen serlo también otras personas, especialmente el Estado, funcionarios públicos o sujetos colectivos del Derecho del trabajo. g. Las conductas o comportamientos antisindicales no son susceptibles de enumeración, de definición, o de tipificación. 13. EL CARÁCTER OBJETIVO DEL ACTO O LA OCNDUCTA ANTISINDICAL. La Ley N sustituyó el fundamento y el régimen legal de protección a la libertad sindical. No se trata ya de un régimen de responsabilidad civil, orientado a indemnizar el daño causado por el acto ilícito, sino de un régimen de nulidad declarada por la ley, en virtud del cual debe restituirse la situación anterior al acto, hecho o conducta anulado, y de ser necesario, cuando se trata de una omisión, crear una nueva situación jurídica que elimina los efectos de la conducta antisindical.

16 Como consecuencia, no se requiere la existencia de la culpa, uno de los supuestos de la responsabilidad civil (que también puede ser objetiva). Es irrelevante, en el régimen de la Ley , que la conducta antisindical sea culpable, ni que exista daño, otro de los elementos de la responsabilidad civil. La intención del autor del acto o de la conducta será relevante si se trata de imponerle la obligación de indemnizar el daño causado, o si se trata de sancionarlo por el ilícito en que ha incurrido. En cambio, si de lo que se trata es de impedir que un acto contrario a los derechos fundamentales tenga efectos jurídicos, la intención de quien lo comete es irrelevante. El acto o hecho y sus consecuencias son anulados, no como sanción a quien los cometió, sino como garantía del cumplimiento de los derechos fundamentales. En el caso de los actos antisindicales, especialmente en el caso paradigmático del despido antisindical, la calificación de la intencionalidad del actor en cuanto a la voluntad de lesionar la libertad sindical, ha sido uno de los temas más discutidos. En el régimen de la nueva ley no interesa la intención de quien incurrió en el acto o la conducta antisindical, sino perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante sobre la relevancia de la causa razonable del despido o acto perjudicial. La ley prevé la posibilidad de que, en forma complementaria, se demande la indemnización de daños y perjuicios, en cuyo caso sí serían exigibles los elementos que configuran la responsabilidad civil (art. 8 lit. F). El derecho a percibir los salarios caídos hasta la efectiva reinstalación, previsto en la ley, no tiene carácter indemnizatorio. Su pago no constituye una indemnización de daños, sino que es la consecuencia lógica de la restitución de la situación anterior al acto o hecho declarado nulo. Tampoco las conminaciones pecuniarias a que hacen referencia el art. 3 de la ley y el art. 374 del Código General del Proceso tienen naturaleza indemnizatoria. La propia ley señala que serán independientes del derecho a obtener el resarcimiento del daño.

17 14. NULIDAD DE LAS ACCIONES U OMISI0NES DISCRIMINATORIAS. Aunque el título del art. 1 de la Ley se refiere a la nulidad de los actos discriminatorios, el texto del artículo alude a cualquier discriminación, con mención expresa a ciertas acciones u omisiones. La conducta ilícita, y por ende nula, puede ser positiva (activa) o puede ser omisiva. Casos de omisión discriminatoria pueden ser la postergación en los ascensos, la no asignación de tareas o responsabilidades, la falta de comunicación, etc. La declaración de nulidad está contenida en la propia Ley y su objetivo es impedir que un acto lesivo de la libertad tenga efectos reconocidos o aceptados por el derecho. El legislador uruguayo optó por declarar la nulidad por ley y no por sentencia. La ley expresa claramente que la declaración de nulidad absoluta que se formula, se hace en virtud de normas anteriores que forman parte de la Constitución. En ese sentido, el propio texto legal señala que la declaración de nulidad tiene su fundamento en el art. 57 de la Constitución de la República, en el art. 1 del Convenio Internacional de Trabajo n 98, y en el artículo 9 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, es decir, en normas, declaraciones y principios anteriores y ya vigentes en nuestro país. Debe subrayarse que el legislador utilizó los mismos giros verbales que había utilizado el constituyente de 1934 para consagrar a nivel constitucional el derecho de huelga que ya existía con anterioridad, recogiendo tácitamente las expresiones de los constituyentes y de la doctrina. En virtud de la declaración legal, la nulidad existe desde el momento mismo de cumplido el acto, hecho u omisión, sin necesidad de declaración de especie alguna. Los procedimientos judiciales no tienen por finalidad anular el acto, que se produce ope legis, sino como lo señala el artículo 2.1 lograr la pretensión de reinstalación o de reposición del trabajador despedido o discriminado. La distinción no es ociosa: el juez no puede entrar a la consideración de si el acto discriminatorio produce o no la nulidad, ya que dicha nulidad está declarada por la ley desde el momento mismo en que se produjo. Algunas disposiciones de la Ley parecen referirse a las acciones más que a las omisiones. Así, el art. 3 lit. A, prevé que, en todo caso que se

18 constate la violación a las garantías del art. 1, la sentencia dispondrá la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado. El supuesto de esta disposición es que existe un acto del empleador que causó un perjuicio, y se debe volver a la situación anterior al acto lesivo, eliminando sus consecuencias, solución concordante con la teoría general de las nulidades. No trata la Ley sobre el contenido de la sentencia cuando la sentencia constata una omisión discriminatoria, por lo que el Juez deberá construir la solución adecuada y análoga a la nulidad del acto. La condena será de un hacer diferente a la restitución de la situación anterior, porque es claro que ésta sería inocua para hacer desaparecer los efectos de la omisión lesiva. En tales casos, el Juez ordenará al empleador la realización de un determinado acto o conducta activa o positiva, que omitió desarrollar 19. La solución deberá ajustarse al caso concreto, según la modalidad de la conducta del empleador. Si existiera discriminación en el ascenso, por ejemplo, deberán asegurarse las garantías necesarias, ya sea mediante una cuota mínima para los afiliados a la organización sindical, o el establecimiento de procedimientos transparentes, etc. 15. ÁMBITO SUBJETIVO DE LA PROTECCIÓN. La conducta antisindical está dirigida, por definición, a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo. Debe señalarse en primer lugar que la protección contra la conducta antisindical alcanza a todos los trabajadores, sin distinción de especie alguna, y no solamente a aquellos que hayan asumido determinadas funciones sindicales. Alcanza además dicha protección, a todas las categorías de trabajadores, sean éstos trabajadores de dirección o de confianza, 19 Cfe. Castello, A., Nulidad del acto antisindical, en Mantero, O. y otros, Protección y promoción de la libertad sindical. Curso sobre la Ley , pp

19 trabajadores estables, temporeros o eventuales, trabajadores públicos, agrícolas, industriales, marítimos, etc. Las únicas exclusiones autorizadas son aquellas previstas en el Convenio Internacional de Trabajo n 87, para las fuerzas armadas y la policía, en cuanto existan normas nacionales que restrinjan la sindicalización, y en la medida que así lo establezcan. El derecho a ser protegido contra la conducta antisindical, no se limita al concepto tradicional de trabajador subordinado, sino que alcanza a todas las personas titulares del derecho a constituir sindicatos (ver Cap. 5). La necesidad de defensa de la libertad sindical se hace mayor en circunstancias límites como las del trabajador extranjero no legalmente autorizado a trabajar, la de los trabajadores contratados por intermediarios o suministradores de mano de obra, y en general los llamados trabajadores informales o contratados mediante fórmulas orientadas a quitarles protección jurídica (becarios, empresas unipersonales, etc.). Sin perjuicio de ello, la Ley efectúa una distinción, con relevancia procesal, a favor de los dirigentes, representantes y quienes realicen actividad conducente a constituir un sindicato. Cuentan con un proceso más abreviado, y normas especiales, más favorables, en materia de carga de la prueba. La distinción es procesal y no sustantiva, y en tal sentido debe entenderse la denominada tutela especial ; no significa que cuenten con un fuero o estatuto diferente al resto de los trabajadores. 16. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ASPECTOS COMUNES. La Ley N ha previsto dos tipos de procedimiento para la tutela de la libertad sindical, los denominados proceso general y proceso de tutela especial. Aunque existen diferencias de procedimiento, en lo sustantivo no existen diferencias: se tutela el mismo bien jurídico, con

20 aplicación de las mismas normas materiales entre ellas la principal es la que sanciona de nulidad la conducta antisindical-, y en consecuencia se aplican las mismas disposiciones en materia de legitimación activa y de contenido de la sentencia. a) Legitimación activa En cualquier proceso, dado su carácter instrumental, la legitimación activa y pasiva se corresponde con las relaciones jurídicas sustantivas. En materia de libertad sindical, estamos ante derechos que trascienden la dimensión individual (la que incluso puede llegar a faltar si se trata de derechos de la organización), y siempre está presente el derecho y el interés colectivo. Por ende, la acción dirigida a la protección de la libertad sindical debe contar, como lo ha establecido el legislador, con la participación, en litisconsorcio activo necesario con el actor individual, de la organización sindical. El art. 3 lit. B de la Ley dispone: En los procedimientos a que refiere el artículo 2 de la presente ley, la legitimación activa corresponderá al trabajador actuando conjuntamente con su organización sindical. El litisconsorcio activo necesario está establecido únicamente para los procesos de la Ley , y no impide la acción individual del trabajador perjudicado, por la vía del proceso laboral común estatuido en la Ley b) Contenido de la sentencia La consecuencia jurídica de la nulidad, en el plano de la teoría general, es la reposición de las cosas al estado anterior al acto anulado (repristinación), anulando los efectos de la acción u omisión antijurídicas. De conformidad con este principio, el art. 3 lit. A de la Ley establece, como contenido de la sentencia el siguiente: En todo caso que la sentencia a recaer constate la violación a cualquiera de las garantías prescritas en el artículo 1 de la presente ley, se dispondrá la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, generándose en consecuencia a favor de éste el derecho

21 a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice. La anulación de los efectos de la conducta antisindical conlleva la desaparición de sus efectos, por lo que se reputará que la misma no ha tenido lugar, y en consecuencia, se volverá a la situación anterior, desde el momento en que se produjo el acto o la omisión antijurídicas, incluyendo, como consecuencia económica, la generación de los salarios que le hubiere correspondido cobrar a la víctima. Cabe señalar que existe una ambigüedad de lenguaje en la norma transcripta, en cuanto se refiere a los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice. La referencia a proceso de reinstalación no debe entenderse limitada a su acepción de procedimiento jurisdiccional, porque la consecuencia de la anulación no se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda, sino a la fecha en que se configuró la conducta antisindical. c) Otros aspectos comunes a ambos procedimientos En caso de aplicación de sanciones o conminaciones pecuniarias en el marco de lo dispuesto por el art. 374 CGP, su producido beneficiará a la parte actora, con independencia del derecho a obtener la indemnización del daño. Las restantes disposiciones comunes mencionadas en el art. 3 de la Ley , son propias de todos los procesos laborales, y no sólo de los procesos de la citada ley, a saber: la aplicación de los principios de celeridad, gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales (lit. C); la competencia de los tribunales de la materia laboral (lit. D); la aplicación de los numerales 3 y 5 del art. 350 CGP (lit. E); la exoneración de los tributos y costas (lit. G) Proceso general. El art. 2 de la Ley distingue dos procedimientos diferentes. El primero de ellos es el denominado proceso general, que tramitaba

22 por la vía prevista en los arts. 346 y 347 del Código General del Proceso. Actualmente se sigue por el proceso laboral autónomo establecido en las leyes y (aca deje) Deberá seguirse este proceso, necesariamente, en todos los casos en que no resulte de aplicación el proceso de tutela especial. Pero esto no excluye que quienes están amparados por la tutela especial opten por el proceso general. El proceso de tutela especial es más ágil pero menos garantista que el proceso general, por lo que resulta admisible que quien pueda optar por la estructura procesal más breve, la abandone, optando por la restante, más extensa y más garantista Proceso de tutela especial. La Ley establece un procedimiento más abreviado, que tramita por la estructura procesal de la acción de amparo (Ley ), cuando la acción sea iniciada por los miembros (titulares y suplentes) de los órganos de dirección de una organización sindical de cualquier nivel; por los delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos, tripartitos o en la negociación colectiva; por los trabajadores que hubieran realizado actividades conducentes a constituir un sindicato o la sección de un sindicato ya existente, hasta un año después de la constitución de la organización sindical; y a los trabajadores a quienes se conceda la tutela especial mediante negociación colectiva. 17. La carga de la prueba. Cuando proceda la tutela especial, y se promueva la acción de amparo, recaerá sobre el empleador probar la existencia de una causa 20 Rossi, R., Tutela de la libertad sindical en la Ley Aspectos procesales, en Mantero, O. (dir.), Protección y promoción de la libertad sindical. Curso sobre la Ley , pp

23 razonable, relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (art. 2, inciso final). El texto reconoce antecedentes en el Convenio Internacional de Trabajo N 158, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (no ratificado), cuyo art. 4 establece que no se pondrá término a la relación de trabajo a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Tanto la capacidad y la conducta del trabajador, como las necesidades de la empresa, se repiten en el texto de la ley , agregando otra de entidad suficiente para justificar la decisión. La incapacidad del trabajador es la pérdida de la aptitud psicofísica, y no de la capacitación 21. La incapacidad laboral puede ser temporal o permanente, y corresponde preguntarse a qué clase de incapacidad se refiere la Ley La norma debe ser entendida como referida a la incapacidad permanente, y no a la temporal (por efecto de la enfermedad común, la maternidad, o el accidente de trabajo), porque en esta última hipótesis el despido está doblemente prohibido: tanto por las normas que tutelan la estabilidad del trabajador en razón de enfermedad, accidente o maternidad, como por las que protegen la libertad sindical. La incapacidad absoluta y permanente es una causa de extinción de la relación laboral 22, y da lugar al amparo de la seguridad social (Ley , arts. 19 y 22). Verificada esta causa de extinción del vínculo, quedará destruida la presunción legal de discriminación, en cuanto se trata de una causa ajena a la voluntad del empleador. 21 Raso Delgue, J., Ley N sobre promoción y protección de la libertad sindical, en Raso Barretto Loustaunau, Las nuevas relaciones laborales en Uruguay, FCU, 2010, pág Plá Rodríguez, A., Curso de Derecho Laboral, Acali, 1978, T. II, V. I, pág. 233.

24 También existe una causa justificada para un acto perjudicial para el trabajador, cuando median razones disciplinarias. Entendemos que debe existir una razonable proporción entre el acto perjudicial y la sanción disciplinaria. La Ley no habla de notoria mala conducta, porque no se refiere únicamente al despido, pero es razonable entender que si se trata de despido, deberá existir la notoria mala conducta. Si el trabajador es suspendido por razones disciplinarias, también deberá existir cierta correlación entre la falta y la sanción de suspensión. La sanción disciplinaria excesiva por su ilicitud en sí misma - deberá presumirse antisindical. Una tercera causa legal de justificación, ajena al móvil antisindical, radica en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. También en este caso la ley debe interpretarse conforme al principio de razonabilidad. Las razones deben objetivas, deben poder justificarse por conducir, necesariamente, según un juicio racional, a la medida dispuesta, ya sea el despido, como el traslado, o cualquier otra decisión empresarial. Se restringen de esta manera las potestades de organización y dirección del empleador, en aras de la tutela de un derecho fundamental. Si se trata del despido por razones económicas, deberá evaluarse si pudo evitarse despedir a los trabajadores sindicalizados. No compartimos el criterio, sostenido por parte de la doctrina, según el cual en caso de reestructura debe despedirse en forma proporcional a sindicalistas y no sindicalistas 23, en cuanto los primeros gozan de una tutela preferente. La referencia final a otras causas de entidad suficiente abre un campo de indeterminación que desdibuja la protección. Como concepto jurídico indeterminado, deja en manos del juez la valoración de la entidad suficiente de los motivos del empleador. La entidad suficiente de la causa deberá valorarse teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido (la libertad sindical) y la regla de la estabilidad que la ley garantiza. Deberá tratarse de causas comparables a las anteriormente mencionadas por el texto legal: el acto del empleador 23 Sostenida por Raso Delgue, en obra cit., pág. 192.