DIRECCIÓN DEL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Transcripción

1 La Sala de este Tribunal, en sesión de 23 de abril de 2010, ha adoptado, en relación con la Información Reservada Núm. 9/2009 ( PERITOS JUDICIALES ), el siguiente Acuerdo: ANTECEDENTES El 9 de febrero de 2009 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC), escrito de D XXX XXX en representación de la Asociación de Peritos Colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid (en adelante la Asociación denunciante) (folios 1y 3, del Expt.). Por el escrito se denunciaba al Consejo General de Poder Judicial (en adelante CGPJ), solicitando que se tomaran las oportunas decisiones a fin de que las Instrucciones y Acuerdos del CGPJ, en aplicación del artículo 341 de Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante LEC), no establezcan preferencias a favor de los Colegios Profesionales para la designación judicial de peritos, debiendo estar los Colegios en el mismo plano de igualdad que las asociaciones y entidades análogas ( folios 1.3 y 111 del Expt.). En el escrito citado se solicitaba a su vez la impugnación de las Instrucciones y Protocolos dictados por el CGPJ de conformidad con lo dispuesto en el art 12.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (publicada en el BOE de 4 de julio de 2007, nº 159, págs , en adelante LDC) (folios 1, 35 y 36, 137 y 138 del Expt.). Entre la documentación que acompaña la denuncia presentada por la Asociación denunciante, se hacía referencia, a su vez, a determinados acuerdos de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid, en particular: 1) Acuerdo del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (en adelante COAPI), por el que se excluye de los listados periciales de dicha corporación a todos aquellos que se hallen inscritos en otras listas que no sean las propias del Colegio, y se solicita al CGPJ la aprobación de un reglamento del procedimiento de designación de peritos judiciales que establezca la preferencia de las listas colegiales sobre las asociativas (folios 9 y 116 del Expt.) 2) Acuerdo del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (en adelante COAM), que deniega la participación de un arquitecto en la lista de peritos judiciales que elabora el propio COAM si continúa su pertenencia a la Asociación denunciante (folios 9 y 116 del Expt.). 3) Escrito del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid (en adelante COITI), por el que se exige a sus colegiados la suscripción de una póliza de seguro concertada por el propio Colegio, impidiendo a los colegiados, que dispongan de otra póliza, su acceso al Listado de la LEC ( folios 9 y 118 del Expt.) El 30 de junio de 2009 tiene entrada escrito de la Dirección de Investigación de la

2 Comisión Nacional de la Competencia (en adelante DI-CNC), por el que entiende que en relación con el análisis de los acuerdos y/o comunicaciones de los Colegios Profesionales de Madrid no se aprecia afectación a un ámbito superior a la de la Comunidad de Madrid, y que en relación a la conducta del CGPJ correspondería analizarlo a la CNC al ser órgano de ámbito nacional (folios 10, 111 y 112 del Expt.). Así lo entiende también el Servicio de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid (en adelante SDC) (folios 109 a 163 del Expt.). A fecha de 17 de julio de 2009 este SDC inicia una fase de Información Reservada. RELACIÓN DE DATOS RECABADOS De la documentación aportada en el expediente se constata por este SDC lo siguiente: I. En relación con el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (COAPI). El Reglamento de Turno de Oficio de Valoraciones de abril de 1995, tras la sesión Ordinaria de la Junta de Gobierno de 19 de diciembre de 2001, señalaba en su párrafo tercero, artículo sexto que (folio 260 del Expt.) [literal]: No podrán acceder, o en su caso, permanecer en el Turno Oficial, aquellos colegiados que se hallen inscritos como agentes de la propiedad inmobiliaria en cualesquiera otras listas ( ) cuya finalidad sea la designación de sus integrantes como peritos tasadores por las administraciones públicas o los Tribunales de Justicia. Tan pronto como el colegio Oficial tenga conocimiento de esta situación, requerirá al agente colegiado para que en un plazo de siete días desde el requerimiento acredite haber causado baja como integrante de la relación no colegial. En otro caso, se le denegará el acceso al turno Oficial o se procederá a su exclusión del mismo. El párrafo del precepto en cuestión fue derogado y dejado sin efecto por acuerdo de la Junta de Gobierno del COAPI de 22 de enero de 2003, adicionando el propio COAPI (folio 261 del Expt.) [literal]: ( ) sin que con posterioridad se haya adoptado acuerdo alguno en aquel sentido. Actualmente todos los peritos Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que se encuentran inscritos en la guía que publica la Asociación denunciante, se encuentran a su vez incluidos y forman parte de la lista del Turno Oficial de Peritos Tasadores del COAPI (folio 262 del Expt.). El propio Presidente de la Asociación denunciante (D.XXX XXX) forma parte tanto del listado de peritos del COAPI como de la lista de la Asociación que preside, además de haber sido Secretario de la Junta de Gobierno que adoptó el Acuerdo de 22/01/03 por el que se derogó el acuerdo de 19/12/01 (folio 262 del Expt.).

3 Actualmente dos colegiados, que se encuentran inscritos tanto en las listas del Colegio como en el listado de la Asociación denunciante, pertenecen a la actual Junta de Gobierno del COAPI, como Contador y como Vocal 2º, respectivamente (folio 262 del Expt.). Finalmente, no ha habido apertura de expedientes disciplinarios por pertenecer a los listados de la Asociación denunciante, ni advertencia de expulsión, ni comunicaciones sobre el supuesto carácter excluyente y exclusivo de la lista del COAPI (folio 263 del Expt.). II. En relación con el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (COAM). El Reglamento de la Agrupación de Arquitectos peritos y Forenses del COAM, aprobado por la Junta General de 20 de marzo de 1996, señalaba en el apartado séptimo de su artículo once, que son requisitos para la incorporación a la Agrupación [literal]: no pertenecer a agrupaciones, asociaciones, federaciones u otras entidades con fines y funciones que interfieran a la Agrupación (folios 346 y 365 del Expt.). Agrupación que, por otro lado, dejó de desempeñar sus funciones como tal con la entrada en vigor de los Estatutos del COAM publicados en el BOCM nº 180, de 31 de julio de 2002 (folio 346 del Expt.). El párrafo del precepto en cuestión fue derogado y dejado sin efecto por Acuerdo de la Junta General del COAM de 22 de diciembre de 1998 (folios 346 y 365 del Expt.), con el precedente de un Informe de despacho de abogados que se solicita por el COAM, y en el que se desaconsejaba totalmente defender cualquier tipo de criterio restrictivo del derecho de asociación (folios 381, 562, 572 y 573 del Expt.), por lo que desapareció de la nueva redacción del Reglamento el citado apartado séptimo del artículo 11 (folio 353 del Expt.). A su vez, en este caso del COAM, se dio apertura de expediente disciplinario a cuatro colegiados por el hecho de pertenecer a otras listas de peritos distintas de las del Colegio. III. En relación con el procedimiento abierto al Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid (COITI). En la denuncia se decía que el Colegio exigía a sus colegiados la suscripción de una póliza de seguro concertada por el propio Colegio, impidiendo a los colegiados, que dispusiesen de otra póliza, su acceso al Listado de la LEC. En contestación al Requerimiento de Información Reservada realizada por este SDC el 17 de julio de 2009, el COITI aclaró que [literal, incluyendo negrita y subrayado propio del Colegio] (folio 208 del Expt.): a) Si se trata de Colegiado-persona física: cuando el Ingeniero Técnico Industrial acude a este Colegio para colegiarse, se le ofrece como complemento la posibilidad de Adherirse a la póliza colectiva de seguro de Responsabilidad Civil que este Colegio tiene concertada, que le cubrirá la responsabilidad civil de los siniestros que pudiera tener en la realización de todos los trabajos profesionales que lleve a cabo. El colegiado lo suscribirá

4 de forma totalmente voluntaria. b) Si se trata de colegiado-sociedad profesional: este Colegio para proceder a la inscripción de la sociedad profesional correspondiente en el registro de Sociedades Profesionales del COITIM y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades profesionales, requiere la aportación de un Certificado/Póliza del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional de la Sociedad Profesional correspondiente que cubra la responsabilidad en la que la misma pueda incurrir en el ejercicio de todas las actividades que constituyan su objeto social, pudiendo suscribir la sociedad profesional el seguro de responsabilidad civil profesional con la Compañía que considere más adecuada a sus intereses, sin ninguna intervención del Colegio. A su vez, en contestación ulterior a Información reservada realizada por este SDC el 16 de febrero de 2010, se señala por el COITI que el Colegio, a fecha de la solicitud de la información, consta de colegiados como personas físicas, de los cuales ( un 13,32%) han suscrito la póliza comentada; y que, a su vez, consta de 37 colegiados a título de sociedades profesionales, de los que 29 ( un 78,37%) han suscrito la póliza citada ( folio 631 del Expt.). VALORACIÓN JURÍDICA I. En relación al Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (COAPI) y Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (COAM). De la documentación aportada en el procedimiento se señalan por este SDC las dos siguientes valoraciones respecto del COAPI y del COAM, a saber: (1) que los acuerdos descritos eran limitativos de la competencia y, como tales, conductas colusorias del artículo 1 de la LDC. (2) Pero que no obstante, por razón de la fecha de vigencia, las conductas estarían prescritas. En primer lugar, considera este SDC, que la naturaleza de los Acuerdos iniciales del COAPI y del COAM era limitativa de la competencia. En este sentido, seguimos el precedente de la Resolución 637/08, Peritos/ Arquitectos de la Comunidad Valenciana, de la CNC, de 9 de febrero de 2009 (en adelante R. Valenciana), así como de la Resolución S/0136/09 Consejo General del Poder Judicial, de 17 de agosto de 2009 (en adelante R. CGPJ). En las citadas Resoluciones de la CNC se señala que la figura del perito judicial en los procedimientos civiles, esto es, en sede de justicia rogada, se introduce como regla general a instancia de parte y con cargo a la misma (Fundamento de Derecho 3º R. Valenciana). Si bien, señala la CNC, también existirán peritos judiciales a instancia del

5 Juzgado y Tribunal cuando las partes no se han puesto de acuerdo sobre la persona que haya de ejercer la pericia (Hecho Probado 4º R. CGPJ), así como también en los casos de justicia gratuita (FD. 3º. R. Valenciana). Todos ellos, señala la CNC, son supuestos de peritos judiciales (FD. 3º R. Valenciana), unos a instancia de parte (los mas) otros a iniciativa del Juez o Tribunal (los menos). Como indica la CNC, en el caso de los juzgados y Tribunales, estos se servirán preferentemente de las relaciones de peritos judiciales que hayan sido elaboradas por las administraciones competentes en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, así como, de las relaciones de que dispongan las Audiencias Provinciales y los Decanatos y servicios comunes de su ámbito territorial. Y de no disponerse de tales relaciones, podrán interesarse directamente de los Consejos Generales autonómicos o de los Colegios Profesionales comprendidos en su demarcación ( FD. 4º R. Valenciana; H.P. 4º R. CGPJ y FD. 2ª R. CGPJ). En este sentido, la CNC, en FD. 6º R. Valenciana, consideró que desde el punto de vista de la legalidad de la defensa de la competencia, una decisión colectiva que emana de la Junta General de un Colegio Profesional, en el que se acuerda la incompatibilidad de pertenencia a la lista de peritos judiciales del Colegio con cualesquiera otras listas de peritos judiciales, y que considera que estas listas paralelas no son legalmente establecidas para el nombramiento de peritos judiciales, infringe el artículo 1 de la LDC. Y ello, porque se esta excluyendo innecesariamente de la designación de peritos a aquellos colegiados que también están en disposición de ofertar servicios de peritaje judicial a través de otras listas, listas que van a (o pueden) ser utilizadas en procedimientos judiciales civiles por las partes litigantes o sus representantes legales que no recurren en mucho casos a la designación judicial de esos peritos. Por lo anterior, la CNC considera que acuerdos de esta naturaleza de los Colegios Profesionales son restricciones innecesarias a la competencia, que distorsionan los mercados de servicios de peritaje judiciales, y que en todo caso extralimitan el mandato que a los Colegios Profesionales encomiendan las leyes vigentes en esta materia (FD. 6º R. Valenciana). Para la CNC, acuerdos con este objeto no pueden tener amparo en el artículo 2 de la LDC. Ni la LEC, ni las Instrucciones del CGPJ, regulan, ni se puede deducir de sus textos, que la pertenencia a la lista de un Colegio Profesional demandada por los Jueces y Tribunales para la designación de peritos, sea incompatible con otras listas que funcionan en el mercado de peritajes, donde las partes litigantes en un proceso pueden elegir con libertad y autonomía de parte a los peritos entre las distintas listas de peritos que se les presentan (FD. 7º R. Valenciana). En atención a ello, la CNC considera que acuerdos de esta naturaleza son especialmente graves para la competencia, afectando al total del mercado de designación por los jueces y por las partes de peritos judiciales (FD. 8º R. Valenciana). Para la CNC, además, si la lista de peritos judiciales que utilizan los Jueces y Tribunales en procedimientos civiles con designación judicial de peritos es solo aquella que ha remitido el propio Colegio Profesional, entonces todo aquel que quede excluido de la lista, queda excluido de los posibles peritajes de designación judicial. Por lo que el acuerdo de un Colegio Profesional se amplifica como restrictivo de la competencia cuando obliga a sus colegiados a renunciar a nombramientos judiciales que pudieran proceder de otras listas (FD. 8º R. Valenciana).

6 Por todo lo anterior, la CNC impuso el 9 de febrero de 2009, en virtud de la citada R. Valenciana, una sanción de ciento veintiún mil euros al Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana. No obstante ello, en el caso analizado, si bien es cierto que los acuerdos iniciales del COAPI y del COAM eran limitativos de la competencia, este SDC considera que los comportamientos citados en la relación de datos recabados de esta propuesta, habrían prescrito. Hemos de traer a colación a este respecto, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2000 (RJ 2000), que identifica de una forma clara el significado de la institución de la prescripción, al determinar en su fundamento de Derecho Segundo la prescripción [literal]: como limitación al ejercicio tardío del derecho en beneficio de la seguridad jurídica ( ). Siendo necesaria, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la apreciación de oficio por el órgano administrativo, pues los efectos de la prescripción operan automáticamente al fundarse su existencia en razones de orden público, interés legal, y política penal (sancionadora en este caso). Toda vez que el comportamiento descrito en el presente expediente responde a una infracción muy grave, el plazo será de cuatro años, y ello con independencia de la norma que aplicásemos, sea la anterior LDC de 1989 (que fijaba un plazo único de prescripción de cuatro años -art. 12-) o la vigente LDC de 2007 (que fija igualmente para las infracciones muy graves un plazo de prescripción también de cuatro años art LDC- ). Ese plazo de cuatro años, lo será en cuanto a cómputo, desde el día en que se hubiera cometido la infracción, o en el caso de infracciones continuadas en el tiempo desde el momento en que estas hayan cesado (art último párrafo de la vigente LDC). Tratándose de una infracción continuada, se debe tener en cuenta que el plazo de prescripción comienza a contar desde la fecha en la que cesa la conducta ilícita, esto es, desde el momento que el acuerdo deje de ser ejecutado y ejecutable (STS de 5 de junio de 1986, RJ 1986, 6600 y STS de 30 de octubre de 1991, RJ 1991,9175). En el mismo sentido se pronuncia la CNC (RTDC de , Cepsa 2, Expt 428/1999, FD1º) cuando se desestimó la alegación de prescripción de una infracción por haber trascurrido más de cinco años señalando que [literal]: se trata de infracciones de tracto sucesivo que se desarrollan de modo continuado y sin interrupción hasta la modificación de las cláusulas, en su caso, o la finalización del contrato, y en el mismo sentido la RTDC de , Autoescuelas Coslada, Expt. 532/02, FD 2º, y la STS, sala de lo Contencioso-Administrativo de , Santa Lucía, recurso 981/1983, FD 2º. Con base en lo anterior, se debe tener en cuenta que: 1) Respecto del Acuerdo del COAM, su vigencia lo fue desde del 20 de marzo de 1996 al 22 de diciembre de 1998, siendo, en principio, el día inicial de computo de la prescripción el 22 de diciembre de 1998.

7 No obstante, en este caso del COAM, se dio apertura de expediente disciplinario a cuatro colegiados por el hecho de pertenecer a otras listas de peritos distintas de las del Colegio. Aquí pues, se debe tener en cuenta cuando finalizaron los expedientes, con el fin de poder concretar el inicio del cómputo de la prescripción. Así, los cuatro expedientes citados pusieron fin a la vía administrativa en distintas fechas, a saber (folios 369, 617 y 618 del Expt.): - fecha de 18 de septiembre de 1997, en los casos de D.ª XXX XXX y D.XXX XXX. - Fecha de 25 de febrero de 1998, en el supuesto de D. XXX XXX. - Y fechas de 18 y 19 de febrero de 1999, en el caso de D.XXX XXX Se señala también por el propio COAM que D. XXX XXX y D. XXX XXX han pertenecido a los listados periciales del COAM durante todos los años de vigencia del acuerdo citado, mientras que Dª XXX XXX y D. XXX XXX no pertenecieron a la Lista de Arquitectos forenses durante los ejercicios 1997 y 1998 (folio 618 del Expt.). No constan de otro lado en los archivos del COAM, datos relativos a la interposición de recurso contencioso administrativo por ninguno de los cuatro colegiados (folio 618 del Expt.). Por todo lo anterior consideramos que la conducta habría prescrito, al haber transcurrido en exceso en todos los casos mencionados, los cuatro años preceptivos desde el momento que cesaron los efectos limitativos a los que nos hemos referido. 2) Respecto del Acuerdo del COAPI, su vigencia lo fue desde el 19 de diciembre de 2001 al 22 de enero de 2003, siendo así el día inicial de computo de la prescripción el 22 de enero de 2003 sin que se haya abierto expediente disciplinario alguno al respecto por parte del COAPI, por el hecho de pertenecer a otras listas de peritos distintas de las de Colegio (folios 260 y 261 del Expt.). Habiendo trascurrido, en este caso también, más de cuatro años desde el 22 de enero de 2003, en cuanto fecha de cese de los posibles efectos de la conducta limitativa de la competencia, ésta igualmente habría prescrito, al haber sido denunciados los hechos, en éste como en los dos supuestos que se examinan, el 9 de febrero de II. En relación al Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid (COITI). En lo que respecta al contenido de la denuncia según la cual el COITI exigiría a sus colegiados la suscripción de una póliza de seguro concertada por el propio Colegio, impidiendo a los colegiados que dispongan de otra su acceso al Listado de la LEC, el COITI ya aclara, y así se ha incorporado en esta información reservada, de que forma opera en lo que respecta al seguro de responsabilidad civil profesional, a saber [literal] ( folio 208 del Expt.):

8 El colegiado lo suscribirá de forma totalmente voluntaria. Pudiendo suscribir la sociedad profesional el seguro de responsabilidad civil profesional con la Compañía que considere más adecuada a sus intereses, sin ninguna intervención del Colegio. De la misma manera, a través de la información recibida, se acredita que no existe un aseguramiento con la póliza citada del 100% de los Colegiados, si no de un 13,32% en colegiados-personas físicas y un 78,37% en el supuesto de colegiados- personas jurídicas (folio 631 del Expt.), por lo que se infiere que no existe obligatoriedad alguna en la suscripción por el colegiado o sociedad profesional de la póliza de seguro concertada por el Colegio, no existiendo en este caso por lo tanto conducta restrictiva alguna de la competencia merecedora de sanción. En virtud de todo lo anterior, la Sala ACUERDA: PRIMERO. Por mor del artículo 68.1 de la vigente LDC, ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES Y DE LA DENUNCIA POR PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES que dieron lugar a la apertura de diligencias previas respecto del COAPI y DEL COAM. SEGUNDO. Por mor del artículo 49.3 de la vigente LDC, ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES Y DE LA DENUNCIA POR CONSIDERAR QUE NO HAY INDICIOS DE INFRACCIÓN DE LA LEY en los comportamientos que dieron lugar a la apertura de diligencias previas respecto del COITI. Notifíquese el presente Acuerdo a los interesados, a través de la Dirección del Servicio de Defensa de la Competencia. Lo que se comunica a V.I., para su conocimiento y ejecución. Asimismo, se procede, en este mismo acto, a la devolución del expediente original, correspondiente al asunto de referencia. EL SECRETARIO GENERAL Carlos Domínguez Luis