ASPECTOS JURIDICOPRIVADOS MAS RELEVANTES DE LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Transcripción

1 -550 DOCUMENTACIÓN El Boletín de Información del Ministerio de Justicia publica en su número 1.511, de 5 de diciembre pasado, el texto íntegro de la Ley , de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Ciertamente, puede predicarse de esta Ley que es un texto en el que concurren, cuando menos, dos connotaciones muy claras: por un lado la radical actualidad de la materia que regula y de otra la complejidad y difícil problemática que conlleva en sí misma al tocar cuestiones tan esenciales como son las que por su uso y utilización devienen para las personas intervinientes en un proceso e este tipo y por supuesto para los niños nacidos al amparo o como consecuencia de estas modernas tecnologías. Como la propia exposición de motivos de la Ley dice, nos encontramos ante una realidad científica y tecnológica que, incidiendo en el campo de la biomedicina y la biotecnología, resultaba inimaginable pocos años atrás. Cuestiones de orden jurídico y ético se encuentran en el fondo de estas técnicas dando lugar a una abundante producción científica y a no pocos debates y controversias con posturas muchas veces enfrentadas. Por ello es especialmente oportuno él completísimo trabajo que el profesor Rivero Hernández ha hecho de esta Ley y sus consecuencias. Comienza éste constatando la nueva realidad social y jurídica que nace de las citadas Técnicas de Reproducción Asistida; esto es, el Autor inicia su recorrido por la Ley sentando un hecho incuestionable y es que ante una nueva realidad en nuestro mundo, como consecuencia de estas técnicas, el legislador se ha acercado, en el ejercicio de su función, a esta problemática ofreciendo las soluciones que el Derecho recomienda. A partir de este reconocimiento de la cuestión en sí, se hace un exhaustivo recorrido sobre las distintas posibilidades que cara al ámbito jurídico privado se producen con la aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida concluyendo con el siempre delicado supuesto de la fecundación artificial posmorten. Boletín núm Pág. 58

2 551 ASPECTOS JURIDICOPRIVADOS MAS RELEVANTES DE LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Por FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ Catedrático de Derecho Civil I. INTRODUCCIÓN. LA NUEVA REALIDAD SOCIAL Y JURÍDICA DERIVADA DE LAS NUEVAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Todo cambio legislativo, y más la aparición de una nueva ley que aborda por primera vez en nuestro país materia y problemas sociales y jurídicos antes no regulados, es buena ocasión para la reflexión del jurista. La Ley 35/1988 es pródiga en sugerencias, y ella misma ampliamente problemática: no es fácil resistir la tentación de ensayar algún comentario. Quizá la primera cuestión que deba requerir nuestra atención sea la propia novedad de esa realidad social derivada de las técnicas de reproducción asistida, y los particulares problemas que plantea. La complejidad conocida de la relación de filiación por procreación natural (debida a la conjunción de elementos biológicos, afectivos, sociales y jurídicos en la misma) aumenta notablemente cuando la procreación tiene lugar con el concurso de esas modernas técnicas (1), que, aunque no muy nuevas (son practicadas desde hace varios decenios), han alcanzado en los últimos años altas cotas de perfeccionamiento científico y tecnológico (fecundación «in vitro», transferencia intratubárica de embriones, crioconservación de gametos y embriones) y amplia utilización. Sabido es que los principales problemas en la determinación de la filiación (sobre todo en cuanto a la paternidad) tenían su origen en el secreto de las relaciones causantes del nacimiento, y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente: ello justificó el juego de presunciones, restricciones probatorias y otros formalismos jurídicos que han informado buena parte del Derecho de filiación. A medida que fue iluminándose ese campo y ciertas pruebas biológicas pudieron determinar con precisión creciente cuál fue el elemento causal de un embarazo, pudo conocerse mejor el dato más conflictivo, la paternidad, y hubo de cambiar la normativa sobre filiación. Pero siempre había un denominador común: la necesidad de unas relaciones sexuales para la procreación. Sobre este elemento (imprescindible) y aquellas dificultades (variables) se ha elaborado, desde el Derecho romano hasta tiem- (1) Son varias, y creo que conocidas. Recordaré las que por ahora se usan: la inseminación artificial (IA), que puede ser con aportación de gametos masculinos por el marido o compañero de la mujer (IAC), o por donante anónimo (IAD); fecundación «in vitro» (FIV) con transferencia del preembrión; y transferencia intratubárica de gametos (TIG). Son aquellas a las que se refiere la reciente Ley 35/1988, de 22 noviembre, sobré Técnicas de Reproducción Asistida. Boletín núm Pág. 59

3 552 pos muy recientes, esa categoría social, cultural y jurídica que conocemos como filiación, y los términos y conceptos de paternidad y maternidad. Hay ahora una nueva realidad social, que parte de un dato inicial completamente diferente: ya es posible la procreación sin necesidad de relación sexual alguna. Y se complica con numerosas variantes, según que los gametos (masculinos y/o femenino) o el útero en que se desarrolla la gestación sea de uno de los miembros de la pareja (casada o no) que decide el nacimiento del nuevo ser, o de un tercero(a), y en este último caso, con o sin el consentimiento del marido/compañero de la mujer. Puede ocurrir, por tanto, que además del artificial procedimiento de fecundación (que no siempre será lo más trascendente) el hijo haya nacido de la unión de gametos ajenos (uno, o los dos) a las personas que toman la decisión de que ese hijo nazca, e incluso que la gestación se produzca en mujer diferente, porque la que quiere ser madre no puede llevar adelante un embarazo. Todo ello comporta consecuencias graves y necesidades nuevas. Entre las consecuencias, aparece enseguida una: qué relación jurídica es ésa en la que además de la inexistencia de relación sexual básica o causal, el hijo no lo es genéticamente del varón y/o de la mujer que ha querido que nazca, y en algún caso no lo ha alumbrado siquiera esa mujer? Parece, en una primera aproximación, que ésa no es la filiación que hasta ahora conocíamos, ni la paternidad/maternidad predicables son las que el Derecho occidental, de Roma hacia acá, y la cultura universal, habían elaborado. El que así nazca no puede ser, sin embargo, de peor calidad (en todos los órdenes) que los otros (art. 14 CE); tiene derecho a saber, como los demás, quiénes son sus padres, y a unos apellidos, patria potestad, alimentos y derechos sucesorios... Esa situación y (a veces) relación nueva requiere un tratamiento en congruencia con ello: bien elaborar para algunos casos una nueva categoría jurídica y social, con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado; o buscar adecuarla a los viejos esquemas conceptuales y legales, y dentro de éstos determinar quiénes son el padre y/o la madre del ser nacido por fecundación artificial (cosa no fácil en ciertas situaciones marginales), y en su caso, qué tipo de relación jurídica puede haber entre el nacido por ese procedimiento y la persona que sólo proporcionó el gameto masculino o femenino necesario (cuando no es la que formalmente figure como padre/madre). Atendiendo a tales necesidades desde hace unos años se han desarrollado en muchos países, e incluso por organismos supranacionales (Consejo de Europa, por ejemplo), estudios, informes, recomendaciones, amén de trabajos prelegislativos y aun recientes leyes más o menos extensas y ambiciosas, que han abordado aquellas importantes cuestiones (2). En nuestro país, no obstante la reciente y profunda reforma en materia de filia- (2) Unas veces introduciendo modificaciones o regulación nueva en sus códigos, otras por medio de leyes especiales donde, al hilo de la disciplina eminentemente sanitaria relativa a la utilización de las técnicas de reproducción asistida y sus problemas de esa clase, se regulan también importantes aspectos civiles concomitantes, que van desde la alusión de personas a quienes está o no permitido acceder a tales medios de procreación, con sus requisitos y demás, hasta dictar normas sobre paternidad y maternidad derivadas. Boletín núm Pág. 60

4 553. ción, aquellos problemas no estaban resueltos: el legislador de 1981 no había pensado siquiera en las técnicas de reproducción asistida y su incidencia en ese ámbito. Tampoco el constituyente las tomó en consideración en 1978, con lo que no resulta de fácil inteligencia y aplicación a esta nueva realidad social y filiaciones el importante principio del artículo 39.2 CE «la ley posibilitará la investigación de la paternidad». Por ello, frente a algunas opiniones contrarias a legislar sobre aquellas técnicas y estas nuevas filiaciones unos por creerlo prematuro y peligroso, otros por estimar que el Código civil proporcionaba normas y principios suficientes para resolver los problemas derivados, entendió la mayoría que era preciso regular «ex novo» esa materia y nueva realidad social, donde se hallan implicados importantes derechos fundamentales de la persona que corrían grave riesgo de quedar desprotegidos en la práctica, y con objeto de dejar sentadas las reglas directrices a las que pudieran atenerse los afectados (pareja o persona que utilizara aquellas técnicas de reproducción, donantes de gametos). En línea con esa preocupación y finalidad acaba de aparecer la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre «técnicas de reproducción asistida» (LTRA), de larga gestación y difícil alumbramiento (3). Es ésta una ley polémica desde antes de su promulgación en cuanto que, por razón de la materia y bienes jurídicos que trata, ha debido tomar partido sobre extremos controvertidos de nuestra realidad social: valor y tratamiento jurídico de los gametos, preembriones y embriones humanos, quiénes puedan tener acceso a estas técnicas de reproducción ( parejas no casadas?, mujer sola?), admisibilidad o no de la fecundación artificial «post mortem», maternidad subrogada, y un largo etcétera de cuestiones conflictivas en diversos órdenes (ético, individual, social, jurídico). Tiene también, junto a lo discutible de algunas de sus opciones y regulación legal, no pocos errores de técnica y terminología jurídica (cfr. arts. 5.3, 6.3,...). Su motivación y su contenido es, por otro lado, eminentemente administrativo-sanitario, que desborda en muchos aspectos lo que ahora me interesa (4). Centraré, pues, mi atención apenas sólo en las principales cuestiones jurídico-privadas derivadas de las técnicas de reproducción asistida. II. PRINCIPIOS Y CUESTIONES GENERALES Al lado de las normas administrativo-sanitarias a que acabo de aludir (5), aparecen en la LTRA otras con un alcance jurídico privado más señalado, que afectan (3) Su iter legislativo se inició con unos trabajos previos y un amplio Informe de una «Comisión llspecial de Estudio de la FIV y la IA Humanas», que oyó informes de prestigiosos médicos, juristas, sociólogos, moralistas y otros, a la que siguió una Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados larga y muy deficiente, tanto en el aspecto formal como en el técnico jurídico y terminológico. Esta última es el antecedente próximo de la ley: fue objeto de numerosas enmiendas, acogidas en buena parte (hasta el punto que en muchos aspectos ha cambiado de criterio la ley respecto de aquella proposición), que la han mejorado notablemente. Su discusión parlamentaria fue, sin embargo, un tanto precipitada en alguna de sus etapas. (4) Ya en su artículo 1 dice que las técnicas de que se ocupa «tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana», y luego, que «podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario». Regula la crioconservación de gametos y otras técnicas, diagnósticos y tratamientos de ciertas enfermedades, investigación y experimentación con gametos y preembriones, centros y equipos biomédicos, infracciones y sanciones administrativas, etc. (5) Se comprende que, en ese contexto, haya preceptos como el que prohibe la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana (art. 3), o el que dispone que «se transferirán Boletín núm Pág. 61

5 554 a derechos subjetivos (algunos, de los llamados fundamentales) de las personas implicadas en las procreaciones asistidas: las «usuarias de las mismas, el varón (casado o no) que comparte su vida con ella, y el donante (anónimo) de gametos. Veamos su tratamiento en la ley. A) Las «usuarias» de las técnicas de reproducción asistida Se ha discutido largamente, de una parte, si estas técnicas debían restringirse a las parejas casadas, en cuanto que sólo ellas parecen ofrecer una familia estable y unas condiciones éticas y sociales idóneas para el desarrollo del ser que nazca por ese procedimiento; y, por otro lado, si la mujer sola que no conviva con varón que pueda asumir la paternidad del nacido por IA podría acceder a aquellas técnicas, y hasta qué punto sería posible negárselas, constitucionalmente. En cuanto a la primera cuestión, se impuso enseguida (en nuestro país, y también fuera) la tesis de la no discriminación e idéntico trato a la pareja heterosexual, sea casada o no, habida cuenta de la idea amplia de familia que está hoy vigente en nuestra sociedad y en nuestro Derecho, y que la Constitución de 1978 protege también la familia no matrimonial, unido al hecho de que puede encontrar el nacido de procreación asistida en la pareja no casada la misma estabilidad afectiva y condiciones materiales y humanas aptas para su desarrollo, amén de padre y madre, como en la matrimonial. Solución más difícil tiene la segunda, relativa a la mujer sola que no conviva con varón (6). Como argumento favorable al acceso de la mujer sola a las técnicas de referencias cítase el derecho de ésta, como de cualquier otra, al libre desarrollo de su personalidad a su libertad personal y sexual y a disponer como mejor le parezca de sus aptitudes genésicas (su derecho a la procreación). A ello puede responderse, sin embargo, que no hay un derecho absoluto a la maternidad aun entendida como vía apta para contribuir el desarrollo de la personalidad de una mujer, ni un al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo» (art. 4). Con la misma perspectiva y teleología, dispone el artículo 2. cuándo «se realizarán» esas técnicas, sólo en mujeres mayores de edad y con buena salud psicofísica, «si las han solicitado y aceptado libre y conscientemente y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas», con regulación más detallada de la información y aceptación aludidas, la posibilidad de suspensión de esas técnicas y el estricto secreto profesional de todo lo relacionado con ellas y datos relativos a los afectados. (6) La discusión se refiere no sólo a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida a la mujer sola, sino a parejas homosexuales o también a instancia de un hombre solo (que requiera y obtenga óvulo y gestación de mujer que se preste); es decir, si puede permitirse la fecundación asistida fuera de la pareja humana, casada o no. Este debate, amplio y complicado, como corresponde a cuestión no sencilla, se centra en dos tipos de ideas y dos clases de intereses enfrentados. Las ideas o principios en tensión son, de una parte, el derecho a la procreación que pueda tener toda persona, expresión de su libertad personal y sexual (con lo que cualquier persona, sola o en pareja, podría tener acceso a estas técnicas), y de otro lado, el derecho a la salud (de lo que derivaría que sólo p ira corregir enfermedades o limitaciones de la naturaleza, como la esterilidad y deficiencias asimiladas, -isturía justificada y exigible la fecundación asistida). Los intereses encontrados son los de la mujer sola (o pareja homexual) a tener un hijo por esos procedimientos, si le place, y el del hijo, que tendría derecho a tener padre y madre, y una familia estable. Según se considere preponderante un principio u otro, un interés u otro de los aludidos, se decantan los autores, informes y trabajos prelegislativos a favor o en contra. Boletín núm Pág. 62

6 derecho igualmente ilimitado a disponer del propio cuerpo cuando de ello puede nacer un nuevo ser (sujeto de derechos e intereses que no pueden ser ignorados), ni aquellas técnicas son un modo alternativo de procreación a disposición de todos y en cualquier situación. Por otra parte, y en sentido contrario, al argumento (adverso a la fecundación artificial de mujer sola) fundado en el derecho del ser que así nazca a una familia completa y estable, y a un padre y a una madre, como ocurre cuando nace según la naturaleza, se puede reponer, también: a) que el derecho primario de todo ser no es tanto el del número de progenitores que pueda conocer legalmente, sino unos mínimos vitales (materiales, espirituales, afectivos) que ni la ley ni muchas parejas, aun casadas, puedan asegurarle; b) que nuestra Constitución no garantiza a todo nacido el tener necesaria y jurídicamente padre (cfr. art. 39, que dice otra cosa); y c) que en nuestro Derecho no hay nada más fácil que dejar sin padre a un nacido según Natura: basta con que la madre soltera se niegue a revelar la identidad del varón con quien ha tenido las relaciones sexuales correspondientes, silencio que el derecho constitucional a la intimidad personal protege; luego sería un tanto hipócrita e injusto tratar con más rigor a la mujer que opta por las técnicas de reproducción asistida, obligándole a mendigar de cualquier varón sus favores sexuales para poder ser madre en lugar de alcanzar esto sin detrimento de su dignidad, sin que con ello haya mayor seguridad de dar un padre a su hijo. En este controvertido tema digno de mayor atención y extensión, desde luego, donde las posiciones enfrentadas tienen numerosos argumentos a favor y en contra, con no poca carga ideológica, metajurídica, es muy difícil optar por una solución rigurosa o lineal. Por lo que afecta a nuestro Ordenamiento, entiendo que no hay en nuestra Constitución base legal suficiente para negar, en térmicos generales, el acceso a las técnicas de procreación asistida a una mujer sola que no conviva en forma estable con varón. Como también sería un poco osado creer intangibles los argumentos favorables. En ese marco constitucional, la concesión o accesibilidad no incondicionada se presenta más bien como cuestión de oportunidad y de política jurídica, y en esa tesitura nuestro legislador ha optado en la Ley 35/1988, de 22 noviembre, por una respuesta liberal y amplia. Su artículo 6.1 establece que «toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito», y que «deberá tener 18 años al menos y plena capacidad de obrar». Parece claro que con esta última doble exigencia trata de asegurarse una madurez y lucidez mínimas para que la decisión se pueda formar y expresar correctamente, y se asuma consciente y libremente la responsabilidad y consecuencias pertinentes (7). B) El varón que comparte vida con la «usuaria» a) Cuando ésta última se halle casada, se requiere el consentimiento de su marido con las mismas características que el del preceptivo de la mujer (art. 6.3) (8), (7) Preocupación que está también presente en las condiciones en que deba prestarse el consentimiento a la utilización de aquellas técnicas (única condición verdadera y de fondo), y en la necesidad de que haya sido correctamente «informada de los posibles riesgos para la descendencia y durante el embarazo derivados de la edad inadecuada» (art. 6.2; cfr. también art. 2.2). No se exige en nuestro país edad máxima para este medio de procreación, no obstante haberse sugerido en algún informe en la etapa prelegislativa y en enmiendas parlamentarias. (8) Alude a las «expresadas en el apartado anterior», mas hay error en ello y debe referirse a las exigidas Boletín núm Pág. 63

7 ^556 exceptuando del mismo los casos de separación conyugal, sea por sentencia firme (alude innecesaria e indebidamente a la «de divorcio», caso en que no hay ya matrimonio ni marido, ni separación, sino disolución matrimonial), o de hecho, sea unilateral o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente; también, evidentemente, si la separación es judicial y provisional, no por sentencia (situación no aludida, entre tantos errores y menciones innecesarias). La exigencia de tal consentimiento está bien justificada: la fecundación artificial de la mujer casada sin el de su marido sería una grave deslealtad (infidelidad moral y jurídica, aunque no sea sexual), una falta de respeto a su esposo que, como infracción grave de deberes conyugales, podría dar lugar a separación matrimonial, y luego a divorcio, sin perjuicio de otras consecuencias (indemnizatorias, por ejemplo, y en la determinación de la filiación resultante). b) Si la «usuaria» (palabra poco elegante, aun legal) no es mujer casada, entendieron algunos que debía exigírsele (así, la ley sueca de 1984 y algún proyecto legislativo extranjero) que conviva de forma estable, «more uxorio», con un varón, como garantía de estabilidad personal y familiar para el ser que nazca de procreación asistida. Se objetó enseguida la dificultad de determinar la estabilidad en la convivencia ( cuándo?, tras cuánto tiempo?), cuando ni siquiera el matrimonio podía garantizarla al hijo de procreación natural, y sobre todo la facilidad de aparentarla aunque no existiera y eludir ese requisito legal en la realidad. Por ello nuestro legislador ha prescindido de él y se limita a hablar en el artículo 6.4 del «varón», sin más (en el art. 8.2 alude al «varón no casado») y de su consentimiento. Se tratará, normalmente, del compañero o varón que conviva con la mujer, con o sin vocación de relación estable. Pero podrá tratarse también de cualquier varón que, de acuerdo con la mujer, y por motivos altruistas, afectivos o quizá de otra clase, esté dispuesto a dar ese consentimiento, que más que requisito formal «sine qua non» para el acceso a estas técnicas pues en ningún sitio se dice así, va a constituir un elemento del que puede deducirse y determinar jurídicamente la paternidad del ser que nazca (cfr. art. 8.2) (9). En todo caso, el consentimiento del mismo, anterior a la utilización de las técnicas "de referencia, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal que el del marido o que el de la mujer. C) El «donante» de gametos Su participación sólo es necesaria cuando el varón o la mujer que deciden tener un hijo con ayuda de las técnicas de reproducción asistida no pueden proporcionar el gameto correspondiente. Es su presencia en tales casos lo que motiva los más graves problemas, tanto en la determinación de la filiación como en las responsabilidades, derechos y expectativas que pueden afectarle. La Ley española 35/1988 contempla a esta persona (casi siempre varón) como «donante», en cuanto exige que su aportación sea gratuita' (lo dice hasta dos veces, con expresiones poco jurídicas), y le dedica el largo artículo 5., del que cabe destacar las siguientes notas: en el número 1." de ese artículo, para el consentimiento de la mujer, como es razonable, pues, el 2. no trata de consentimiento alguno, sino de la información a la mujer de los riesgos de la procreación asistida. (9) Será ése, en última instancia, el filtro o argumento disuasorio para la gratuita obtención del consentimiento de cualquier varón incauto o engañado. Boletín núm Pág. 64

8 557 a) El contrato que la ley califica de «donación», aunque creo que no es una cosa ni otra, porque los gametos humanos, principio vital y portadores de vida humana potencial, no son idóneos para constituir objeto de contrato alguno, deberá ser «gratuito, formal y secreto», y se celebrará entre el donante y el Centro autorizado para la práctica de la procreación asistida. Trátase de evitar toda relación jurídica entre el «donante» y el destinatario de los gametos o preembriones. Se formalizará por escrito, y el donante habrá de ser informado previamente de los fines y consecuencias del acto (art. 5, apart. 1 y 3). b) La «donación» (aportación gratuita, mejor) sólo será revocable cuando el donante, por infertilidad sobrevenida, precisa para sí los gametos donados, si están disponibles en la fecha de la revocación. En tal caso, el donante reintegrará los gastos de todo tipo originados al Centro receptor (lo que parece trato un tanto severo para quien hizo «donación», y cuando la revocación es justificada y en circunstancia tan singular) (apart. 2). c) El donante deberá tener más de 18 años y plena capacidad de obrar (por ésta hay que entender que no se halle incapacitado, como garantía de su pleno y libre consentimiento al acto), más ciertos requisitos psicofísicos para evitar la transmisión de enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles; para ello se recabarán y archivarán sus caracteres fenotípicos (apart. 6). d) La donación será anónima (para lo que se custodiarán los datos de identidad y demás del donante en el más estricto secreto y en clave, en los bancos respectivos y en el Registro nacional de donantes), permaneciendo el anonimato del donante aun después del empleo de sus gametos, con una doble excepción: a') en cuanto a datos biogenéticos e información general del donante que no incluya su identidad, que pueden obtener los hijos nacidos y las receptoras de los gametos; y b') la revelación de la identidad del donante (con carácter restringido y que no implique publicidad de la misma), «excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales», y «siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto» (10). e) Como consecuencia de la regla del anonimato, y para evitar que nazcan demasiadas personas con idénticos caracteres genéticos y que haya hermanos desconocidos entre sí, con riesgo de futuras uniones incestuosas, restringen casi todos los ordenamientos y proyectos legislativos el número de procreaciones con gametos de la misma persona (limitación que suele oscilar entre cinco y diez; también en la práctica de los centros y países donde no hay regulación legal). Nuestra ley establece que los Centros autorizados y el Registro nacional «adoptarán las medidas oportunas y velarán para que de un mismo donante no nazcan más de seis hijos», disposición aplicable al caso de entrega de gametos del marido, cuando la utilización de los sobrantes tenga lugar para la fecundación de persona distinta de su esposa (art. 5., apartado 7 y 8). (10) Ese anonimato es una de las cuestiones más delicadas y discutibles, pues se justifica más en ciertos temores y egoísmos (de la pareja comitente, sobre todo) y en detrimento del hijo, sea en cuanto barrera frente a la investigación de la paternidad del donante (preocupación de lagunos, que en nuestra ley parece innecesaria), ya en cuanto le impedirá normalmente conocer la identidad de la persona que le ha transmitido importantes caracteres físicos y psíquicos de notable influencia en la conformación de su personalidad. Volveré más adelante sobre estas cuestiones. Boletín núm Pág. 65

9 558 HI. LA FILIACIÓN DERIVADA DE PROCREACIONES ASISTIDAS Entre los muchos problemas a que dan lugar estas técnicas de constante referencia (además de otros extrajurídicos), quizá los más delicados y complejos son los relativos a la determinación de la filiación de los así nacidos, particularmente cuando ha habido aportación de gametos de donante, o cuando para la gestación del hijo en cuestión sea precisa la participación de una mujer distinta de aquella que busca una maternidad biológicamente imposible (para ella) y decidió que el hijo naciera, sea tal colaboración sólo de útero, para la gestación, o también con la aportación de óvulo. Aquellos problemas son fundamentalmente de tres órdenes: a) los relativos a la determinación de la paternidad, distintos, obviamente, según proceda el gameto masculino del marido (o compañero no casado) de la mujer fecundada, o sea de un tercero donante; b) los referentes a la relación posible (jurídica, o la que sea) del hijo con la persona que ha aportado el gameto necesario, en caso de IAD; c) específicas cuestiones de maternidad, en los casos en que mujer distinta de la comitente proporciona gameto femenino y/o útero que geste el embrión. Son los casos llamados de «maternidad subrogada» o de sustitución. Así desglosadas las cuestiones principales, enseguida surge otra dificultad: seguimos preguntándonos, en relación con los nacidos por IAD o FIV con gameto de donante, por su «padre» y «madre» según los términos y conceptos acuñados históricamente para la procreación en forma natural; mas es padre del nacido por IAD el marido que la ha consentido o quizá el anónimo donante de semen?; es madre la mujer que ha gestado el embrión y ha alumbrado un hijo que ella no quiso para sí y para el que no ha puesto siquiera el óvulo sino que lo hizo por y para su hermana, incapaz ésta de llevar a término un embarazo? Hablamos todavía de padre y madre porque no disponemos de otros términos; y porque el nacido tiene derecho, como los otros, a padre y madre. Sin embargo, es evidente que en esos dos supuestos (y en algún otro) no estamos ante una paternidad ni una maternidad en el contexto y sentido que ambas tienen cultural y jurídicamente desde hace más de veinte siglos. Nuestra Ley de 1988 emplea las mismas categorías y palabras de filiación, paternidad y maternidad que el Código, para situaciones y relaciones claramente diferentes (como las antes apuntadas). Hay con ello, según entiendo, no sólo un evidente deslizamiento hacia concepciones cada vez más sociales, espirituales y afectivas de esas categorías jurídicas algo no nuevo, pues un desplazamiento importante del elemento biológico por componentes de aquel tipo existe ya en la reforma de 1981, sino que se dibuja en la nueva realidad y en la ley aludida un desdoblamiento de la clásica paternidad/maternidad en dos categorías diferentes, institucionalmente separadas (es decir, por hipótesis y desde el principio; no como en otros casos en que el Derecho permite la no coincidencia): la paternidad/maternidad (sólo) jurídica, y la relación biológica o de procreación; o sea la diferencia que hay entre padre/madre formal y progenitor. Algunos llaman «padres sociales» a los del nacido por IAD o FIV con gameto de donante (sobre todo para el varón que da su consentimiento a la fecundación de su Boletín núm Pág. 66

10 559 esposa o compañera con semen ajeno; también cabe en caso de donación de óvulos o de gestación para otra mujer), en cuanto asumen la función social, a falta del elemento natural o genético, de la paternidad/maternidad, y en consideración a la asunción o imposición de ciertas responsabilidades respecto del nacido. Podría hablarse, así, de una filiación (y paternidad o maternidad) civil, como opuesta a la filiación por naturaleza (terminología ésta de nuestro Código). De «filiación civil» habla ya, en efecto, algún autor (TRABUCCHI), refiriéndose a las situaciones que aquí contemplamos. Por ahora, y mientras nuestras leyes no distingan, tendremos que seguir manejando los mismos términos y conceptos (filiación, paternidad, maternidad) para situaciones y relaciones diferentes. Pero ello obliga, indudablemente, a poner el acento en datos o elementos distintos del biológico a la hora de determinar la filiación por la que nos preguntamos (con lo que tienen aquí distinto valor y alcance tanto el artículo 39.2 CE como el Ce); y permite, de otro lado, destacar: a) la proximidad con la adoptiva de ciertas filiaciones derivadas de IAD; y b) el peso especial que en las mismas adquiere el elemento volitivo, la decisión de que nazca un hijo, el consentimiento del marido (o compañero) para la IAD de su esposa/compañera, que desplaza al dato genético en la determinación de la paternidad. IV. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD EN LAS PROCREACIONES ASISTIDAS La nueva ley se remite en este punto a las normas ordinarias (Código civil): «la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las normas vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este capítulo» (art. 7.1). Añade seguidamente que «en ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación» (cfr. art RRC). Hay que distinguir, en la aplicación de aquella normativa (general y especial) según se trate de pareja casada, de pareja no casada y de mujer sola que se somete a las técnicas de procreación asistida, y en los dos primeros casos según sea IAC (con semen del varón de la pareja) o IAD (con semen de donante). A) Pareja casada a) Procreación asistida con semen del marido. En este supuesto no hay norma especial en la Ley 35/1988, y se regulará por las «normas vigentes» (Código civil). No hay gran violencia en la aplicación de los arts. 116 y siguientes del Código civil a este supuesto, en que la única particularidad reside en la artificial forma de hacer llegar los gametos masculinos cerca del óvulo (con intervención y técnicas médicas); todo lo demás, material genético y voluntad del marido, coincide con la procreación natural. Apenas puede imaginarse otra cosa, para esta hipótesis, que la filiación matrimonial y la paternidad marital, como en el caso ordinario: la inseminación artificial con semen del marido equivale biológica y jurídicamente a la cohabitación sexual de los esposos. Es la solución común en la doctrina (cuestión pacífica) y en todos los ordenamientos y proyectos legislativos que han abordado esta cuestión. El marido no podrá, de otro lado, impugnar su paternidad alegando y probando Boletín núm Pág. 67

11 560 (cosa que no le sería difícil) su impotencia coeundi o cualquier otra causa que haya impedido su relación sexual. Así se deduce del artículo 8.1 LTRA (que veda esa misma impugnación para el supuesto de IAD, que es más grave y donde el marido no ha aportado siquiera material genésico), y lo impide la buena fe, el principio de los actos propios y una mínima sensibilidad jurídica y humana. El ejercicio de la acción ímpugnatoria constituiría un claro abuso del derecho (de impugnar), si no fraude de ley, que no puede prosperar. En la hipótesis de inseminación de la esposa con semen del marido pero sin el conocimiento ni el consentimiento de éste (11), sin perjuicio de otras consecuencias que pueda tener esa actuación desleal, poco limpia, parece difícil negar el carácter de matrimonial al hijo cuyo nacimiento no difiere mucho del supuesto en que la esposa tiene relación sexual con su marido asegurándolo haber tomado precauciones y haber usado un medio anticonceptivo siendo otra la realidad, no sólo porque genéticamente es del marido, sino por ser el del hijo el interés preponderante, que puede ser atendido sin detrimento grave de otros intereses y principios. b) Fecundación asistida con semen de tercero. Hay que distinguir aquí según que haya mediado o no consentimiento del marido a la IAD de su esposa. a') Con consentimiento del marido. Es ésta una situación delicada y grave, con solución difícil, pues hay dos elementos fundamentales que proceden de personas diferentes: el consentimiento, del marido, y el material genésico, del donante. De los dos, entiendo, que el más relevante en la determinación de la filiación (como categoría jurídico formal, y en la realidad existencial) del nacido por fecundación artificial es la voluntad o decisión de que naciera: no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque el elemento biológico puede ser sustituido (y en la realidad lo ha sido); el semen puede provenir de uno u otro donante, dato perfectamente fungible. En consecuencia, y por la mayor trascendencia del consentimiento del marido, el hijo habrá de ser considerado como suyo y matrimonial. Tal es la solución que han dado prácticamente todas las legislaciones que han regulado las fecundaciones asistidas, y en no pocos trabajos prelegislativos e informes y recomendaciones de Comités de expertos que se han ocupado de esta cuestión (12). Es también la solución de nuestra Ley 35/1988, no tanto por aplicación de (11) Poco verosímil, pero no imposible: piénsese en la mujer que solicita y obtiene de un centro autorizado la IA con semen de su marido donado a otros efectos, con la complicidad (poco probable, ciertamente) de un facultativo; o si se autoinsemina la esposa, cosa nada difícil técnicamente (pues algún caso se ha dado ya en Estados Unidos, que motivó un ruidoso proceso por otro motivo) y tiene un poco de suerte. (12) El Código Civil suizo, modificado en 1976, aunque no cita expresamente la IA, la está aludiendo cuando dice en su artículo que «el marido no puede intentar la acción (de impugnación de paternidad) si ha consentido la concepción, por obra de tercero». El Código Civil portugués de 1977 dice en su artículo 1839 que «no se permite la impugnación de la paternidad con fundamento en inseminación artificial al cónyuge que la ha consentido». Y el Código Civil holandés de 1972, artículo 201.1: «no habrá derecho a la acción de impugnación si el marido ha dado su consentimiento a un acto que pueda tener por consecuencia la concepción del hijo». En términos parecidos, el artículo 213 del luxemburgués, el 31 del Código de la familia búlgaro de 1968 y el Proyecto de la ley belga de 1979 (art. 320). El Código de la familia de Costa Rica (vigente desde 1975) dispone en su artículo 72: «la inseminación artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con consentimiento de ambos cónyuges, equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales Boletín núm Pág. 68

12 561 las «normas vigentes», a que se remite, sino porque el artículo 8.1 lo da como implícito cuando dice que «ni el marido ni la mujer cuando hayan prestado su consentimiento, previo y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación». Esta norma resuelve, pues, dos cuestiones: la de la naturaleza matrimonial del hijo, y la prohibición de impugnación de la paternidad marital basada en la intercualidades». La entrada en vigor el 1 de marzo de 1985 de la ley sueca /1984, sobre inseminación artificial, obligó a añadir un nuevo articulo al capitulo I del Código de Padres, tutores y menores, del siguiente tenor: «si se le ha hecho a la madre una inseminación con el consentimiento de su marido o del hombre con el cual cohabita encondiciones parecidas al matrimonio y si, teniendo en cuenta todas las circuntancias, es probable que el hijo haya sido concebido mediante la inseminación, la pesona que dio su consentimiento será considerada como padre del hijo». En Estados Unidos hay unos treinta Estados que tienen regulada la IAD y prácticamente en todos ellos se declara legítimo al hijo nacido por ese procedimiento con el consentimiento del marido, y a éste, padre, al tiempo que niegan tal calidad y todo derecho respecto del nacido al donante de semen. Véase a título de ejemplo: en los Estados de Oklahoma, desde 1967, y de California desde 1968, se atribuyó la paternidad del nacido por IAD al marido que la consintió. En el Estado de Luisiana el actual artículo 188 (modificado al efecto en 1976) dispone que «el marido no puede impugnar la paternidad de un hijo nacido como resultado de inseminación artificial de la madre a la que él ha consentido». En el Estado de Florida se dispone: «el niño nacido constante matrimonio que hubiese sido concebido por IA se presume irrefutablemente legítimo si ambos esposos han consentido por escrito la inseminación artificial»-(florida Stat., setc (1986), Domestic Relations, chapter 742). En el Estado de Texas el Código de la Familia dispone: «a) si el esposo consiente la inseminación artificial de su esposa, el niflo es hijo legítimo de ambos; el consentimiento será escrito, b) Si una mujer es inseminada artificialmente, el niño no es hijo del donante salvo que éste sea el esposo» (Sect ). En el Estado de Washington se ha establecido que «el donante de semen en caso de IAD no será considerado padre del niño así procreado, a menos que él y la mujer inseminada hayan convenido por escrito que el donante sea considerado padre» (Wash. Rev. Ann., Sect (2), 1976). Y la propuesta de legislación uniforme sobre esta materia es del siguiente tenor: «a) Si bajo la supervisión de un médico autorizado y con el consentimiento de su esposo la mujer es inseminada artificialmente con semen donado por un hombre que no es su esposo, el marido es considerado como padre del niño así concebido. El consentimiento del esposo se hará por escrito y estará firmado por él y por su esposa... b) El donante de semen entregado a un médico autorizado para ser utilizado en la inseminación artificial de mujer casada distinta de la esposa del donante, no será considerado como padre del niño así concebido» (Uniforme Parentage Act, Sect. 5). Esa propuesta de legislación uniforme ha sido aceptada y aprobada como ley del Estado, en algún caso con ligeras modificaciones, por los de Alabama, California, Colorado, Delaware, Hawai, Illinois, Kansas, Minnesota, Nevada, New Jersey, Nort Dakota, Ohio, Rhode Island, Washington, Montana, Wyoming,... El principio 15 del Informe del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87) es del siguiente tenor: «1. En caso de procreación artificial con gametos de donante la mujer que da a luz el hijo es considerada legalmente como madre, y a) si la mujer está casada, su marido es considerado como padre legitimo y, si ha consentido en la procreación artificial, él no puede impugnar la legitimidad del hijo basada en el solo hecho de la inseminación artificial; b) en- el caso de pareja no casada, el compañero de la madre que ha dado su consentimiento no puede oponerse al establecimiento de responsabilidades paternas respecto del hijo a menos que pruebe que éste no ha nacido de la inseminación artificial. 2. Si las condiciones establecidas en los principios pertinentes han sido respetadas, ningún lazo de filiación entre los donantes de gametos y el niño concebido por procreación artificial puede establecerse. Ninguna acción de alimentos puede intentarse contra el donante o por él contra el niño.» Boletín núm Pág. 69

13 562 vención de un tercero con su aportación genética, impugnación ésta muy discutida por cierto sector doctrinal (13) y que ha dado lugar a alguna sorprendente sentencia en varios países y ante ordenamientos que no preveían esa hipótesis (14). Mas hay que entender que esa prohibición de impugnación del artículo 8.1 va referida sólo al supuesto aludido (que dicho precepto debía haber expresado mejor): en tanto sea fundada en la participación genética del donante y en la mera falta de relación biológica entre el hijo y el marido que consistió la IAD. Fuera de ese supuesto será viable la impugnación de la paternidad (jurídica, formal) del marido cuando la procreación del hijo tenga origen distinto de la por él consentida: por ejemplo, cuando el niño haya nacido de la relación sexual de la esposa con tercero y no de la fecundación artificial autorizada. Tal impugnación se regirá por las normas generales (arts. 136 y ss. Ce). b') IAD de la esposa sin consentimiento del marido. No está previsto este supuesto directa ni indirectamente en la Ley de 1988 ni en el Código civil. Mas en este caso la solución parece clara: el nacido por IAD no consentida por el marido nada tiene que ver con éste, aun nacido en matrimonio, pues en su procreación rio aparece intervención alguna del mismo con ninguno de los dos elementos (genético y volitivo) que sumados unas veces, o presente uno solo otras, permiten hablar de paternidad. El hijo será extramatrimonial sin duda alguna, y vinculado sólo a la madre, única que ha tomado la decisión de que nazca sin perjuicio de que pueda ser reconocido por o atribuible al donante de semen, si fuere éste conocido, o por otras circunstancias. Si ese hijo fuese inscrito como matrimonial al amparo del artículo 116 del Código civil, la paternidad marital podrá ser impugnada según las reglas generales: lo permite, casi lo sugiere, el artículo 8.1 LTRA, interpretado a contrario. B) Parejas no casadas Idéntica distinción al supuesto matrimonial: a) Fecundación con semen del «varón» o compañero. No está previsto este caso en la Ley 35/1988. La solución es semejante, por aplicación de las normas y principios generales, a la del homólogo en las parejas casadas: el hijo ha de ser atribuido, en principio, al varón o compañero que ha proporcionado el semen para la fecundación de esa mujer concreta, lo que comporta racional y habitualmente, su consentimiento a la operación y procreación correspondiente. La paternidad predicada es consecuencia de la participación biológica (por los gametos aportados) y volitiva de ese varón en la procreación y nacimiento. Mas como en este caso no hay presunción legal pater is est como en matrimonio, esa paternidad sólo será jurídica por los (13) Aunque para mi no cabía duda antes de la Ley de 1988: el marido no podría impugnar, no obstante la intervención de semen de tercero, por él libremente consentida, sin caer en una grave deslealtad frente a su esposa y frente al hijo, que sólo ha nacido por su decisión y consentimiento a la IAD, y constituiría un claro abuso de su derecho a impugnar, de que ya hablé. (14) Así, en una sentencia ya antigua, de 30 de abril de 1956 del Tribunal de Roma. En Francia, y en análogo sentido, la sentencia de 30 de junio de 1976 del Tribunal Grande Instance de Niza, y sentencia de 19 de febrero de 1985 del Tribunal Grande Instance de París. En Alemania, sentencia de 7 de abril de 1983 BGH, que basó su decisión en la necesidad de proteger al marido contra decisiones suyas no suficientemente pensadas. Boletín núm Pág. 70

14 563 mecanismos del artículo 120 del Código civil: por reconocimiento formal (art ), por resolución recaída en expediente registral (art " CC, en relación con art. 49 LRC, para lo que podrá considerarse escrito indubitado el consentimiento a la fecundación que en la práctica exigen todos los centros y especialistas: cfr. art. 8.2, Ley 35/1988), o por sentencia firme (art ) con ejercicio de la acción de reclamación, sometida a las reglas ordinarias (art. 131 y 133 y ss. Ce), eri cuyo caso la prueba (bastante fácil, por los preparativos, operación en que consiste y personas intervinientes) de la fecundación artificial de la madre con semen de ese varón constituirá uno de aquellos «otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo» del artículo 135 Código civil. Si la inseminación se ha efectuado sin consentimiento del varón de constante referencia, la solución es más difícil: en tal caso ese varón apenas se diferencia del mero donante anónimo, no ha asumido ninguna responsabilidad a priori, y salvo que efectúe reconocimiento voluntario, parece poco probable que en un proceso de reclamación de filiación pueda declararse su paternidad (el art. 135 in fine Ce se queda demasiado estrecho para este caso, a menos que la jurisprudencia vaya definiéndolo en términos amplios y benévolos). La decisión y responsabilidad única de ese nacimiento corresponde a la madre: atribuir el hijo a su compañero, que ni quiso ni sabía el destino que iba a darse a su material genético, me parece demasiado fuerte y quizá injusto. b) Fecundación asistida con semen de tercero. También aquí una distinción paralela: a') Con consentimiento del «varón» para la IAD. Cabe aplicar los mismos principios y argumentos que en idéntico supuesto en matrimonio, lo que permite concluir que la paternidad del nacido corresponde al varón que ha prestado el consentimiento de referencia, que conlleva una asunción de responsabilidad y del rol social de padre. Así lo ha visto nuestra ley especial de 1988 cuando en su artículo 8.2 considera como escrito indubitado a los efectos del artículo 49 LRC (y Ce), el documento extentido ante el Centro autorizado (en que haya de practicarse la IAD) que recoja el consentimiento del varón para la misma, el cual permitirá la incoación de expediente registral para la inscripción de la filiación paterna respecto de ese varón. También es posible, evidentemente, el reconocimiento voluntario y la reclamación judicial de la paternidad (art. 8.2 in fine), en idénticos términos a cuanto dije en el apartado a), precedente. Determinada así la filiación paterna, creo que no es posible su impugnación basada en la falta de relación biológica. No lo prevé el artículo 8.2 para este caso como lo dice, en cambio, para la pareja casada, pero entiendo que los presupuestos fácticos y jurídicos son los mismos e idéntica ratio decidendi: la aplicación analógica del artículo 8.1 es perfectamente viable, obligada. Se exceptuará, claro está (como en la hipótesis de pareja casada e IAD), el caso en que el hijo haya nacido por hecho distinto de la fecundación artificial consentida por el «varón»: en tal caso, nada permite vincular a éste aquél nacido: ni lo genético, que le es ajeno, ni lo volitivo, pues su consentimiento era para esa IAD, y ha sido desatendido y engañado. No se le puede negar en tales condiciones la impugnación, sujeta ésta ya a las normas ordinarias. b') Ausencia de consentimiento del «varón» para la IAD. Al igual que en el caso homólogo de pareja casada, si la mujer se hace fecundar artificialmente con semen de tercero (anónimo o no) sin consentimiento de su compañero, resulta ser éste to- Boletín núm Pág. 71

15 _564 talmente ajeno al ser que nazca: no ha aportado material genétido ni ha dado su consentimiento; no ha intervenido en absoluto en ese nacimiento, ni ha asumido responsabilidad alguna previa frente al posible hijo. Nada permite relacionarlo jurídicamente con el así nacido, en principio (no le es aplicable el artículo 8.2), ni hay base legal alguna para la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial. La única vía para el establecimiento de una paternidad sería por medio del reconocimiento voluntario (de complacencia, aunque la resultante no sería menos paternidad que las otras también formales). C) Procreación asistida de mujer sola Aunque poco frecuente en la práctica porque los Centros especializados solían exigir siempre la presencia y consentimiento de un varón, casado o no, que acompañe a la mujer, puede darse ahora con más frecuencia en cuanto que nuestra Ley 35/1988 no pone a la mujer sola otra restricción para la reproducción asistida que la general de la «actuación médica ante la esterilidad humana» (art. 1.2). Mas, con independencia de ello, cuando una mujer sola, sin varón cualquiera que dé su consentimiento para una IAD, se someta a ésta y tenga un hijo, el nacido no tendrá otra filiación que la materna, habida cuenta que nuestra ley le niega cualquier lazo o relación jurídica (y menos de paternidad) con el donante (anónimo) de semen (cfr. art. 8.3) (15). Sólo la madre ha tomado la decisión de que nazca y es ella la única responsable (jurídica y moralmente) de haberle dejado sin padre. V. RELACIÓN POSIBLE DEL HIJO CON EL DONANTE DE GAMETOS EN LA IAD Cabe prever, en principio y se han manejado por la doctrina y en el terreno legislativo varias posibilidades en cuanto al conocimiento de su origen por el nacido de IAD: a) con un planteamiento maximalista, permitirle reclamar incluso la paternidad/maternidad del donante de gametos: para unos, esa reclamación sería posible siempre; para otros, en casos limitados; b) desde una perspectiva opuesta, creen algunos que el nacido nada puede conocer de su origen genético, preservándose el anonimato total a la persona que proporcionó el gameto que faltaba; c) en una posición intermedia, dos soluciones posibles lejos de los extremismos anteriores: la de los que preconizan que el nacido por IAD sólo puede conocer datos bio- (15) Quizá fuera ésta la única ocasión (o también cuando la IA se produce sin el consentimiento del marido o del compañero no casado) en que cabría, excepcionalmente, conceder al hijo acción de reclamación de filiación frente al donante de semen, caso de estimarse que hay un derecho constitucional (que no creo) de todo nacido a investigar y obtener su paternidad. Mas ello habría de haberlo recogido la Ley 35/1988 para que los donantes de gametos sepan que pueden ser demandados en aquel sentido, y a qué atenerse; algo que, sin embargo, no dice esa ley, por lo que considero válido cuanto digo en el texto, de lege data. Boletín núm Pág. 72

16 565 genéticos del donante en cuanto transmisor de una herencia genética con importante repercusión para aquél, datos que no se le pueden negar en interés de su salud; la de quienes defienden al derecho a conocer la identidad personal del donante dé gametos, sin ninguna otra consecuencia jurídica. Rechazable la primera posición porque no puede confundirse (en mi opinión) la relación puramente biológica del nacido por IAD respecto del donante de gametos con la filiación (relación mucho más rica y compleja), y porque la rechaza también nuestra ley especial (art. 5.5 y 8.3), me referiré brevemente a las tres restantes, y su reflejo en dicha nueva legalidad. A) Anonimato total del donante de gametos Tenida como primera y capital regla de conducta en los centros médicos especializados, donde se garantiza el anonimato del donante (y donde se confunde a veces con el secreto profesional), ha sido tenida también como presupuesto básico casi indiscutido en varios proyectos y proposiciones de ley, informes de comisiones de expertos, así como en la doctrina (16). Con frecuencia se defiende el anonimato del donante de gametos como mejor forma de impedir cualquier relación jurídica y reclamación de derechos entre donante y nacido, verdadera preocupación de fondo, las más de las veces. Varios son los argumentos en defensa de ese anonimato total. El primero apela, explícita o veladamente, al interés de quienes deciden el nacimiento del nuevo ser: no conviene se dice que haya ninguna interferencia de otra persona, ni que el niño pueda conocer su origen biológico para que no haya desviación afectiva ni influencia del donante sobre él. Otros aducen el derecho a la intimidad del donante y/o de la pareja que opta por la IAD, en cuanto que la identificación de aquél pondría de manifiesto la ineptitud genésica de alguno de éstos. Algunos hablan del riesgo de disminución de donaciones de gametos si el donante está expuesto a que algún día pueda investigarse y conocerse su identidad de tal (y se cita el caso de Suecia, donde hubo en un primer momento un notable descenso de donantes de semen desde que la Ley 1140/1984 permitió que en el futuro pueda ser conocida la identidad de los donantes). Ninguno de tales argumentos me parece convincente. El primero, porque se centra en el interés de los padres más que en el del hijo, y me parece claro que el de éste es más valioso y necesitado de protección que el de aquéllos, sin olvidar que el del niño a un derecho fundamental de la persona (17). (16) Se han decantado por el anonimato el célebre «Informe Warnock» inglés, el de la Comisión Australiana y varios Proyectos de ley italianos y franceses. En el orden doctrinal, son partidarios del anonimato, en nuestro país, Montes Penedés, Lledo Yagüe, Gafo y el Grupo de Trabajo constituido en la DGRN (Diez Picazo, Diez del Corral, Frías Díaz, Peña y Bernaldo de Quiros, Piga, Rodríguez Adrados y Vidal García). Fuera de nuestro país, Comporti, Santosuosso, Badouin, David... En Alemania, donde la posición mayoritaria es contraria al anonimato total, son excepción a ella Giesen, Coesterwaltjen, Hegnauer, Schumacher. (17) Goran Ewerlof ha explicado cómo los legisladores suecos se plantearon esta cuestión (la más discutida y con opiniones más encontradas) con motivo de su Ley 1140/84, y teniendo en cuenta el bien del niño, y que por regla general consiste en este punto se dijo en la comisión correspondiente en que pueda averiguar su origen, concluyeron que «la mayoría de los argumentos hablan lógicamente a favor de que no se le excluya de los datos accesibles sobre la identidad del donante». Boletín núm Pág. 73

17 566 Dudoso, relativo al menos, que el conocimiento de la identidad del donante afecte a su intimidad (al menos, en el sentido que se invoca); amén de que ningún derecho o interés es absoluto y debe ceder ante otro más valioso. Por lo que respecta al riesgo de descenso de donaciones, más que argumento es un dato y un posible incoveniente, a remediar si ha lugar, pero en otro terreno. Además, ese razonamiento puramente pragmático no puede poner en quiebra un principio que pretende amparar derechos reconocidos a nivel constitucional y relacionados con la dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de su personalidad (18). Nuestra ley garantiza, en principio, el secreto de la identidad del donante y de otros datos (art. 2.5), y que «la donación será anónima» (art. 5..5); pero atenúa enseguida tal secreto en cuanto que permite al hijo y a la receptora de los gametos el obtener información y datos biogenéticos del donante y excepcionalmente revelar su identidad (art. 4.5, 2. a y 3. ). Ampliaré esto enseguida. B) Accesibilidad sólo a datos biogenéticos del donante Pretenden algunos limitar el derecho del nacido por IAD al mero conocimiento de datos genotípicos e incluso fenotípicos del donante; datos recogidos, junto con la investigación sobre la salud y/o enfermedades transmisibles de todo donante, y archivados en los Centros especializados. Un derecho del nacido por IAD a tales datos genéticos, que tendría obligación de poner a su disposición el centro correspondiente, se funda en el derecho de toda persona a la salud (art. 15 y 42 CE), con finalidad unas veces de prevenir ciertas enfermedades transmisibles, bien del propio nacido, a través de un diagnóstico genético para detectarlas, o bien de sus descendientes (en el diagnóstico genético prenupcial); y otras veces, para curación de las mismas (trasplantes de médula o de órganos, tranfusiones de sangre de grupos raros). Algunos prefieren justificar aquel derecho a conocer los datos genéticos en el que tiene toda persona a conocer su propia" identidad, en cuyo caso los datos exigibles comprenderían también los psíquicos y caracterológicos (en cuanto todos ellos conforman esa identidad personal). Esta posición (llamada de anonimato relativo) es la que como regla general sienta nuestra ley de 1988, en su artículo : «los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad personal. Igual derecho corresponde a las receptoras de gametos». A pesar de la amplitud e inconcreción de la frase «información general de los donantes», cabe entender (y se infiere de su discusión parlamentaria) que comprende fundamentalmente los datos biogenéticos del donante antes aludidos, pero también los de tipo psíquico trascendentes en cada caso concreto. Aunque sólo se habla del «derecho a obtener información...», hay que suponer que será reclamable de quien la posea, es decir, los bancos de gametos y el Registro nacional dé donantes. Esta obtención de «información general» no se condiciona a necesidad ni (18) Aunque sea mera anécdota, se ha comprobado en Suecia que, pasado el primer momento e impacto de esa Ley de 1984, la disminución de donantes ha sido pequeña, y que apenas ha supuesto poco más que un cambio en el origen o extracción social de los donantes, que ya no son jóvenes estudiantes, como antes, sino las más de las veces personas casadas de edad media que ya tienen hijos. Boletín núm Pág. 74

18 567 otra circunstancia: bastará, por tanto, acreditar legitimación para obtenerla (el hijo la receptora) sin más justificación. C) Derecho al conocimiento de la identidad personal del donante La relación biológica del nacido de IA con el donante de gametos tiene una enorme importancia, pues determina una herencia genética de la que derivan importantes caracteres hereditarios, con notable trascendencia para la persona y en la conformación de su verdadera personalidad. Todo ello excede, según entiendo, del ámbito de la relación jurídico-familiar que es la filiación para afectar a lo que creo un derecho fundamental de la persona (emparentado con el derecho a conocer su propio origen y con su dignidad personal), que tiene holgada cabida entre los protegidos por el artículo 10.1 de nuestra norma fundamental (19). Ese derecho a la búsqueda de la persona responsable de aquella herencia genética (que no se satisface con el conocimiento de meros datos biogenéticos del donante en utilidad de su salud) no puede hallarse constreñido por criterios como los que han condicionado las acciones de filiación. Ahora estamos ante el derecho de toda persona a conocer su origen, la estructura profunda y causal de su personalidad, elementos que contribuyen a formarla o deformarla. En ese contexto y con la protección que nuestra Constitución dispensa a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en las que sin duda incide en forma muy importante no sólo el origen genético cuanto su conocimiento, creo que no puede negarse a nadie el saber a quién debe su talla baja o sus ojos azules, ser albino o moreno oscuro, su carácter extrovertido o su predisposición para la depresión o para la demencia senil (cuya herencia biológica se ha localizado, la de estas últimas, en los cromosomas 11 y 21, respectivamente), o su aptitud para la música o su ineptitud para las ciencias abstractas... (20). (19) Quiero recordar, en ese sentido, que, aunque no se identifica totalmente con lo que vengo diciendo, en Alemania se considera como un derecho fundamental, vinculado a la inviolabilidad de la persona, el derecho a conocer la propia filiación biológica o sanguínea (Neumann Duesberg), y para Durig los medios identificadores de la persona entre los que está la «Blutmassige Abstammung» pueden incluirse entre los derechos que protegen la personalidad, protegidos a su vez por el artículo 2.1 de la «Grund Gesetz». Ello muestra el estado de la cuestión y su valoración en otros meridianos jurídicos, lo que creo que avala la tesis que propongo. (20) Vengo hablando dé un derecho que compete al nacido por IAD (sin calificación más concreta por ahora) porque creo que tiene efectivamente derecho a conocer una realidad que le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquél, le sería disimulada, ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos. Y si en la filiación del Código Civil tal relación jurídica permite suponer, en principio, al hijo que ha sido engendrado por sus padres, que lleva su sangre y su herencia biológica, en nuestro caso ello no es así ya ab initio, por definición. Negarle aquel derecho a conocer «su realidad» equivale a consagrar el engaño, la mentira (ocultación consciente e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a él), cosa que no es sana desde ningún punto de vista (ético, jurídico, individual, social). El problema que acabo de plantear no es nuevo, sino muy próximo al más conocido y mejor estudiado por sociólogos y psicólogos, en materia de adopción, acerca de si el adoptado debe conocer, y cuándo, su origen y que fue engendrado por personas distintas de las que figuran como sus padres. Dada la similitud de situaciones, y en defecto de datos o estudios referidos a las fecundaciones asistidas llamadas heterólogas, algunos autores (Me Whinnie y J. Brandon) y el Comité sueco que estudió y preparó la ley de inseminación artificial de 1984 no han dudado en aplicar a los nacidos por IAD las conclusiones a que han llega- Boletín núm Pág. 75

19 568 Con dos clases de personas podría entrar en conflicto tal interés y derecho del hijo. De un lado, con los padres jurídicos, a quienes pudiera molestar que el hijo conozca su ineptitud para darle vida de forma natural o que el conocer al trasmisor de aquella herencia genética pueda afectarle en sus sentimientos. Podría hablarse, en cuanto a ellos, de un derecho a su intimidad personal y familiar y de un interés familiar a una estabilidad afectiva sin interferencias, dignos de protección. Por otro lado, puede entrar en conflicto también con el donante, temeroso de que el hijo llegue a reclamarle algo, o a quien pudiera desagradar sencillamente que se sepa su participación y el que es causa de la herencia biológica del nacido (también aquí el derecho a la intimidad). Mas en ambos casos, como en todo conflicto de intereses, debe ceder el menos ante el más valioso. Y me parece bastante clara la superioridad del interés del hijo respecto del de sus padres y respecto del que pueda invocar el donante, a quien nada, sin embargo, puede serle reclamado. Sin olvidar que los derechos fundamentales de la persona, en cuyo terreno creo que se halla el que ahora nos ocupa, son superiores y anteriores axiológica y jurídicamente en la protección que les dispensa nuestro Ordenamiento Jurídico a los de la familia y a los que no merezcan aquella calidad. En esta difícil cuestión son pocos los ordenamientos que se han decantando por conceder al hijo ese derecho a conocer la identidad del donante de gametos (de que él procede). Uno de ellos es la Ley sueca 1140/1984; lo proponía también, como alternativa posible, el Informe del Grupo de Trabajo del Consejo de Europa (CAHBI- GT 87) (21). Nuestra reciente ley especial lo reconoce sólo excepcionalmente y en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales y siempre que la revelación de la identidad del donante sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto (art ). Me parece demasiado restrictivo ese criterio, sobre todo cuando se deja bien claro que la revelación de tal identidad «no implica en ningún caso determinación legal de la filiación» (art. 8.3). En cuanto a las «circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo», creo que debe ser objeto de una interpretación benévola y liberal, que permitiría entender comprendidas (siquiera sea excepcionalmente) no sólo graves enfermedades físicas, sino aquellas alteraciones psíquicas que afecten tan profundamente a la personalidad del hijo que amenacen muy seriamente su integridad o equilibrio personal, psicofísico. do los investigadores anglosajones relativas a la adopción. Y basándose en la necesidad psicológica así constatada que tiene el hijo de veracidad y sinceridad en ese terreno, y de lo pernicioso que puede resultar que llegue a enterarse por fuera de su verdadero origen, y aun el daño que puede hacer a su sensibilidad y desarrollo psíquico y equilibrio afectivo la mera duda sobre su nacimiento y progenitores, concluyó aquel Comité y en la misma línea, muchos otros expertos y comisiones asesoras que no debe ocultarse al así nacido su real origen, y que debe permitírsele, por lo menos a partir de la mayoría de edad, reclamarlo y conocerlo. (21) Dice el articulo 4. de la Ley sueca que quien ha sido concebido por IA de acuerdo con lo previsto en el artículo 3. tiene derecho a ser informado acerca de los datos que consten en el hospital relativos al donante de semen cuando aquel haya alcanzado suficiente madurez. Y en el Informe del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87), principio 13, tras proponer el respeto del anonimato del donante y la posibilidad de que sea facilitada información concerniente a los caracteres genéticos del mismo, en interés del hijo, añade: «sin embargo, el Derecho nacional (de cada país del Consejo de Europa) puede prever que el niño, a edad apropiada, pueda tener acceso a la información relativa a la modalidad de su concepción e incluso la posibilidad de conocer la identidad del donante». Boletín núm Pág. 76

20 569 VI. PROBLEMAS DE (DETERMINACIÓN DE LA) MATERNIDAD Si los problemas de la infertilidad masculina se resuelven normalmente con la inseminación artificial (con gametos propios o de donante, según la afección del varón), los femeninos pueden ser más complejos por ser más importante la participación de la mujer en la procreación, por medio no sólo de su óvulo, sino de la gestación y alumbramiento. Quiere ello decir que en el caso de que una mujer no pueda tener directamente un hijo y precise de colaboración ajena, puede consistir ésta en la aportación del gameto femenino o en la gestación del hijo deseado (conjunta o separadamente ambas cosas, según la gravedad de la deficiencia a remediar). Si la aportación ajena se limita al óvulo, el caso puede quedar subsumido, en términos generales, en los apartados anteriores (de donación de gametos). El problema adquiere, en cambio, mayor complejidad cuando la participación requerida de otra mujer es con su útero, para la gestación del hijo que la mujer que lo busca no puede llevar a término. Esa es la delicada cuestión de la llamada «maternidad subrogada» o de sustitución («subrrogate motherhood», en la terminología anglosajona), o con palabras menos precisas y respetuosas, maternidad y madres «de alquiler». Lo conflictivo de esta materia en sí se ha complicado más en la vida real desde el momento en que han surgido agencias intermediarias con ánimo de lucro y contratos onerosos en que se pactan grandes cantidades para retribuir la colaboración de otra mujer en la gestación necesitada. No hace falta mucha imaginación ni sensibilidad para comprender el rechazo mayoritario, casi unánime en la doctrina (sobre todo europea y en la española) y en las leyes o trabajos legislativos e informes de comisiones ad hoc tanto de esa realidad como de la mediación y contratos aludidos, con algunas excepciones para los casos en que aquella colaboración sea altruista y sin remuneración alguna a título de contraprestación. Mayor apertura puede apreciarse en la doctrina y tribunales anglosajones (sobre todo en USA), y en algún ordenamiento americano (22). (22) En la doctrina española se oponen a la «maternidad subrogada» Lacruz, Sancho Rebullida, Roca Trias, Llego Yagüe, Vidal Martínez, Gafo; y matizadamente (excepcionando los casos de actuación altruista) Montes Penedés, Claveria Gosalvez, Hernández Ibáñez, Moreno-Luque Casariega. En la doctrina europea es también general la oposición a esa figura: a título de ejemplo, RubeHfn-Devichi, Labrusse-Riou, Hondius, Semizzi, Santosuosso, Auletta, Coester-Waltjen, Giesen. En el mismo sentido, las recomendaciones del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87, principio 14), el Informe Warnock (47), la Proposición de Ley italiana de 1985 (Comisión Santosuosso),...En cambio, la Ley inglesa de Contratos de Subrogación, de 1985, sólo considera ilícita la intermediación interesada y los contratos onerosos de gestación de sustitución, mas no aquellos en que no se actúa por interés económico o con finalidad comercial. En términos semejantes, la legalidad sueca (la Ley de 1984 no ha abordado directamente la cuestión ni propone cambio a la legalidad vigente). En Estados Unidos destaca el célebre asunto «Baby M» (Stern v. Whitehead), en el que el Tribunal de instancia de New Jersey, por S. 31 marzo 1987, estimó válido el contrato celebrado entre los matrimonios Stern y Whitehead, estableció que después de la concepción sólo la madre subrogada tenía derecho a decidir si aborta o no (siguiendo el precedente del caso Roe v. Wade) y resolvió que la niña M fuera con el señor Stern, al que reconocía como su padre (basándose fundamentalmente en el interés de la niña). En cambio, el Tribunal Supremo de New Jersey, en apelación, resolvió en 3 de febrero de 1988, que el contrato de maternidad subrogada era nulo e inexigible, y declaró nulas las disposiciones contractuales que privaban a la gestante de su maternidad y la adopción de Baby M por la señora Stern; concedió a la madre biológica señora Whitehead sus derechos y obligaciones de madre, confirmando en lo demás la decisión del Tribunal inferior que concedió la guarda de la niña al padre biológico (donante del semen) señor Stern, Boletín núm Pág. 77