(S-0815/11) PROYECTO DE LEY. Artículo 1º.- Sustitúyese el artículo 311 del Código Civil por el siguiente texto:

Transcripción

1 Senado de la Nación Secretaria Parlamentaria Dirección General de Publicaciones (S-0815/11) PROYECTO DE LEY El Senado y Cámara de Diputados,... Artículo 1º.- Sustitúyese el artículo 311 del Código Civil por el siguiente "Artículo 311.-La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado podrá ser otorgada por sentencia judicial cuando medie consentimiento expreso del adoptado y reúna alguno de los siguientes requisitos: a) Se trate del hijo del cónyuge del adoptante; b) Exista posesión del estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial. En todo el proceso de guarda y adopción, la autoridad judicial interviniente deberá aplicar el derecho de modo tal que siempre se privilegie el interés superior del niño, niña o adolescente en los términos de la Ley " Artículo 2º.-Sustitúyese el artículo 312 del Código Civil por el siguiente "Artículo Nadie puede ser adoptado por más de una persona, excepto en los siguientes casos: a) que los adoptantes sean cónyuges; b) que murieren el adoptante o ambos cónyuges adoptantes, en cuyo caso se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor." Entre adoptante y adoptado debe existir una diferencia de edad razonable a criterio del tribunal de conformidad con los principios establecidos en los artículos 312 y 321." Artículo 3º.- Sustitúyese el artículo 314 del Código Civil por el siguiente Artículo La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos deberán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere. Artículo 4º.- Sustitúyese el artículo 316 del Código Civil por el siguiente

2 Artículo El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de tres ni mayor de seis meses el que será fijado por el juez. El juicio de adopción solo podrá iniciarse transcurridos tres meses desde el comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge. Artículo 5º.- Sustitúyese el segundo párrafo del inciso a) del artículo 317 del Código Civil por el siguiente No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto, sea éste continuo o la presentación del grupo familiar se produzca solamente antes del vencimiento del plazo para interrumpirlo por tres veces consecutivas, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. Artículo 6º.- Incorpórase como inciso d) del artículo 320 del Código Civil, el siguiente: "d) Cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge." Artículo 7º.- Sustitúyese el inciso c) del artículo 321 del Código Civil por el siguiente "El juez o tribunal de acuerdo a la situación personal y capacidad para formarse opinión propia del menor, lo oirá personalmente, así como a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor". Artículo 8º.- Derógase el inciso i) del artículo 321 del Código Civil. Artículo 9º.- Sustitúyese el artículo 323 del Código Civil por el siguiente "Artículo La adopción plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la excepción de los impedimentos matrimoniales y de los derechos

3 alimentarios y sucesorios del adoptado. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico." Artículo 10.- Sustituyese el inciso c) del artículo 325 del Código Civil por el siguiente Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante seis meses o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto, sea éste continuo o la presentación del grupo familiar se produzca solamente antes del vencimiento del plazo para interrumpirlo por tres veces consecutivas, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial Artículo 11: Sustítuyese el artículo 327 del Código Civil por el siguiente "Artículo 327. Después de concedida la adopción plena, se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación contra éstos, con las consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar ninguno de los efectos de la adopción." Artículo 12: Sustítuyese el artículo 328 del Código Civil por el siguiente "Artículo 328. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica mediante el acceso al expediente de adopción y a cuanto todo otro archivo o banco de datos público o privado que pudiere contener datos personales y sensibles relacionados con la materia, para lo cual estará debidamente legitimado a partir de los dieciocho años de edad." Artículo 13: Derogase el inciso 1) apartado b) del artículo 337 del Código Civil. Artículo 14: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Marcelo A. H. Guinle. FUNDAMENTOS Señor Presidente: Oportunamente presenté una iniciativa mediante la cual se buscaba mejorar la técnica legislativa en cuanto a la aplicación del principio rector del interés superior del niño y ampliando las garantías y derechos del adoptado. La falta de tratamiento de ese proyecto, me

4 obliga a reproducir en parte el mismo e incluir modificaciones en las normas procedimentales con miras a agilizar la temática de la adopción en la Argentina. Antecedentes: La sanción de la ley por la cual se legisló en forma integral en materia de adopción y se incorporó tales normas al Código Civil en el Título IV de la Sección Segunda del Libro Primero, constituyó un significativo avance en la materia y armonizó la legislación nacional con normas de rango constitucional tales como la Convención sobre los Derechos del Niño -ley y demás tratados de derechos humanos, incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75 inc. 22). La nueva normativa judicializó el procedimiento de la adopción incluida la dación del niño en guarda, generando con ello mayor confianza y transparencia en el proceso, fijando como principio rector el del superior interés del niño -adoptado-, garantizando la participación de los padres biológicos y eliminando en gran medida los impedimentos y restricciones en lo que hace a la posibilidad de adoptar, en suma, tal legislación constituyó un avance sustancial y plausible en la materia y, a diferencia de lo concerniente al registro único de adoptantes, no generó mayores críticas. Como expresara precedentemente y de conformidad con lo establecido en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional en orden a imponer al Congreso el deber de "legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular, respecto a los niños ", entiendo que el plexo normativo citado puede ser modificado en pos de una mayor observancia de las normas de rango constitucional citadas en lo que hace al derecho a la preservación y conocimiento de la identidad del niño y aún para facilitar en mayor medida la adopción de niños en nuestro país. Destaco que en materia de adopción se encuentran involucrados entre otros derechos reconocidas por la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho del niño a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (Art. 7); derecho del niño a preservar su identidad y las relaciones familiares (Art. 8); el principio que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos (Art. 9) y el derecho de todas las partes interesadas de participar en el procedimiento respectivo y dar a conocer sus opiniones; y el Art. 12 consagra el derecho del niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio,

5 de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, y de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo. Sin duda, los legisladores que sancionaron la ley , tuvieron muy en cuenta el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en forma específica y en relación a la adopción entre otros aspectos establece: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario A su vez, se tiene presente que este Congreso sancionó en 2005 la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Ley , cuyo objeto es la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño El Proyecto: 1. Interés Superior del niño: Conforme lo expuesto, la manda de tener en consideración primordial el interés superior del niño, sin duda prima en forma efectiva en la reforma del Código Civil, pues el Art. 321 inciso i) establece claramente que "El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor", así como también surge tal principio del citado artículo 321 inciso c). Allí nace la primer observación que hago en relación al texto legal vigente, pues este principio general y rector de todo el proceso, obra introducido en el artículo 321, que es la norma que impone los deberes de observancia del juez o tribunal en el proceso de adopción, cuando a mi criterio tal principio rector constituye un estándar jurídico mínimo

6 que debe observarse en todas las instancias y en especial en la actuación judicial prevista en el código para el otorgamiento de la guarda del menor. Es así que propicio derogar el inciso i) del artículo 321 del Código Civil e introducir este principio rector en el primer artículo sobre la materia, el Art. 311 que contiene lo que el propio código denomina "Disposiciones Generales", por lo que la fijación de tal principio da cuenta que el mismo es fundamental en todos los actos relacionados con el proceso, sean éstos inherentes a la guarda como a la adopción, debiendo en tal sentido todos los intervinientes velar por el interés superior del menor adoptado. Otro aspecto analizado, ha sido el relacionado a la diferencia de la edad entre adoptante y adoptado prevista en el artículo 312 del Código Civil, cuya inobservancia inclusive conlleva la nulidad absoluta de la adopción (Art. 337 apartado 1. inciso b-), y en tal sentido soy de la opinión que en la materia no se deben propiciar fórmulas absolutas como las de los 18 años de edad de diferencia entre adoptante y adoptado, ya que la fórmula empleada por el Código, tal como así lo comentaba Belluscio en relación a una disposición idéntica contenida en la ley ". tiende a que la relación de adopción se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre (o madre) e hijo. La excepción envuelve el loable propósito de evitar que quien ha sido adoptado por uno solo de los cónyuges por no tener con el otro la diferencia mínima de edad quede privado de vínculo con el cónyuge supérstite al fallecer el adoptante; sin embargo, da lugar a una anomalía: la de que, como en este caso también puede adoptarse al mayor de edad (Art. 1, segundo párrafo, de la ley citada), el viudo pueda adoptar a quien tiene con él una pequeña diferencia de edad, o aun a quien sea mayor que él", pero en modo alguno puede constituirse en un parámetro absoluto e inmodificable, pues pese a que la diferencia de edad aparece como sumamente razonable, considero que teniendo el juez el parámetro de velar en relación al interés superior del niño, la eliminación de la prohibición de adoptar a un menor cuando no exista la diferencia de edad de 18 años entre adoptante y adoptado adquiere relevancia, fundamentalmente, durante el proceso de guarda. Así, al eliminar la prohibición, el juez podrá evaluar, antes de decidir la adopción, si la diferencia de edad existente entre quien pretende adoptar y el eventual adoptado -aunque no sea de 18 años como mínimo- pueda perjudicar al menor o no. Para ello, tendrá el auxilio del Ministerio Público, quien en el referido proceso adquiere un rol protagónico, velando por los intereses del niño. En consecuencia, si el juez advierte que la diferencia de edad existente puede perjudicar al menor, no otorgará la adopción. De lo contrario, lo hará. Una vez resuelto esto por el juez de la adopción, con la debida intervención del Ministerio Público, el nuevo status quedará consolidado, lo que impediría un

7 cuestionamiento posterior sobre la base de la escasa diferencia de edad. En definitiva, propongo la eliminación de la diferencia de edad mínima, mediante la modificación del Art. 312, segundo párrafo del Código Civil y la derogación del Art. 337, inc. 1, apartado b) del mismo código. Otra modificación introducida es la del artículo 321 del Código Civil, en primer lugar en cuanto a la ya referida a eliminación del inciso i) que ahora figura como criterio rector en todas las etapas del proceso de adopción, y también se proyecta modificar el inciso c) para establecer no la potestad sino la obligación del juez o tribunal interviniente de escuchar al niño en aquellos casos en que tenga la capacidad suficiente de emitir opinión propia, todo ello en consonancia con lo que así dispone la Convención sobre los Derechos del Niño. 2. Derecho a la identidad: Se propicia modificar el artículo 327 del Código Civil, pues en su actual redacción establece que Después de acordada la adopción plena, no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323". El fundamento de esta norma radica en que la adopción plena se caracteriza por ser irrevocable y conferir al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, pues éste deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, salvo lo relativo a los impedimentos matrimoniales (Art. 323, Cód. Civil), y se sostiene que admitir la acción de filiación y el reconocimiento de sus padres biológicos en caso de haber mediado adopción plena, equivaldría a negar tal categoría. Se sostiene que esta norma no contradice el derecho humano esencial de la persona a conocer su realidad biológica, y en este sentido se afirma que el artículo 328 del Código Civil dispone que "El adoptado (por adopción plena) tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad"; norma ésta que se complementa con lo estipulado en el Art. 321, inc. h), en cuanto establece que deberá constar en la sentencia del juicio de adopción que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. Ahora bien, la posibilidad de que el adoptado pueda ejercer la acción de filiación, se encuentra contemplada en la adopción simple, circunstancia que patentiza la diferencia de regímenes existente entre

8 ésta y la adopción plena, siendo posible la acción de filiación en la primera, pero no en esta última. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, la posición particular del suscripto coincide con diversas opiniones doctrinarias que sostienen que la prohibición contenida en el artículo 327 del Código Civil por la cual no se admite el reconocimiento del adoptado por parte de sus padres biológicos, ni el ejercicio por parte del adoptado de la acción de filiación, respecto de aquéllos, una vez consentida la sentencia de adopción plena-, no tiene operatividad frente a la presencia de normas de superior jerarquía, que garantizan constitucionalmente el derecho a la identidad. En este sentido Méndez Costa, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº , ya sostenía -con relación a la ley anterior, es decir, la Nº que tal disposición era incompatible con el derecho a la identidad del adoptado y debía considerarse derogada, debiendo admitirse el reconocimiento y el ejercicio de la acción de filiación sin esperar reforma alguna, mas dejando incólume el vínculo adoptivo. Con el presente proyecto propongo avanzar en una solución distinta a la vigente y, en mi opinión acorde con las normas de rango constitucional y los mayores derechos que otorgaría al adoptado la posibilidad de que sea reconocido por sus padres biológicos y aún de que pueda ejercer la acción de filiación cuando tenga capacidad jurídica para ello, pues no advierto que la negativa de legitimación del adoptado como de los padres para ejercer las acciones correspondientes perjudique el concepto y los alcances de la adopción plena, si se lo acota a los aspectos de impedimentos matrimoniales y ejercicio de los derechos sucesorios y alimentarios. En este sentido coincido con el proyecto de Código Civil y Comercial Unificado, en tanto establece, por un lado, que la adopción plena no afecta los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado respecto de sus padres biológicos y, por el otro, se admite luego de concedida la adopción plena el ejercicio de la acción de reclamación de filiación contra éstos, con las consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar ninguno de los efectos de la adopción plena. La norma referida del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado establece "ARTÍCULO Adopción plena. La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia anterior y se extingue el parentesco con sus integrantes y sus efectos jurídicos, con la excepción de los impedimentos matrimoniales y de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado.

9 El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y deberes que el hijo biológico. La adopción del hijo del cónyuge deja subsistir la filiación de origen respecto de éste y de su familia, emplazando al adopta-do en el estado de hijo matrimonial de ambos. Después de concedida la adopción plena, se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación contra éstos, con las consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar ninguno de los efectos de la adopción." El fundamento del precepto trascripto radica en la idea de que la adopción no puede ser fuente de perjuicios para el adoptado, que es el fundamento de la modificación que propugno. Es así que en función de los antecedentes y fundamentos expuestos, propicio la modificación del Art. 323 del Código Civil, manteniendo el carácter de irrevocable de la adopción plena y la misma configuración del instituto que en la actualidad, pero en cuanto hablamos de la extinción del parentesco con los integrantes de su familia de origen, se amplía la excepción a los impedimentos matrimoniales y de los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado y se ratifica el principio que el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos y derechos y obligaciones del hijo biológico. Así también se propicia modificar el Art. 327 del Código Civil, para prever la admisión del reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación contra éstos, pero sin modificar ninguno de los efectos de la adopción plena. Vemos que sobre el particular sostiene Belluscio que "A partir de la asignación de valor constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo problema: la posible colisión entre la adopción plena y el Art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA 1995-B-1689), según el cual "los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". Bueno es recordar, a este respecto, que no fueron problemas de derecho civil los que motivaron la inclusión de esta disposición. Ella, que no figuraba en el proyecto, fue introducida a iniciativa de la delegación argentina y motivada por la situación de los hijos de personas desaparecidas separados ilegítimamente de sus familias de origen. Por tanto, lo que la motivó fue la privación ilegal de la identidad, y no el cambio de situación familiar derivado de una adopción regularmente concedida; lo que, por cierto, no impide que el texto aprobado se

10 independice de la voluntad de sus autores y pueda ser interpretado en el sentido de que también protege la identidad de origen y las relaciones familiares de sangre del adoptado plenamente, interpretación que podría llegar a poner seriamente en entredicho la validez de la supresión absoluta de los vínculos familiares originarios". Por último, también propugno modificar el actual Art. 328 del Código Civil, y establecer que sin perjuicio de lo establecido en el artículo 327 modificado -vale decir la posibilidad de que ejerza la acción de filiación contra sus progenitores biológicos-, el adoptado siempre tendrá derecho a conocer su realidad biológica, la que no sólo puede estar condicionada a la previsión legal del acceso al expediente judicial, sino que debe ampliarse a toda otra fuente en la que se pueda indagar sobre el particular. 3. Reducción de plazos y agilización de trámites A través de la modificación de los artículos 316, 317 y 325 del Código Civil se busca agilizar el procedimiento de guarda y adopción plena, con miras a reducir los plazos y de ese modo afianzar las relaciones de familia de una manera más rápida y segura. El artículo 316 reduce el plazo de la guarda a tres a seis meses, y prevé que el juicio de adopción solo podrá iniciarse transcurridos tres meses del comienzo de la guarda. Esta reducción del plazo de guarda va a redundar en beneficio de las familias que esperan cristalizar una relación y que muchas veces por el miedo a la no continuidad del vínculo desisten de la adopción por vías legales y recurren a prácticas no avaladas por nuestra legislación nacional y supranacional, vulnerando el derecho a la identidad de los menores en juego. Por otro lado, la modificación que propicio al artículo 317 CC modifica los requisitos de la guarda fijando que el desentendimiento de los padres no debe llegar al plazo de un año, siendo suficiente que transcurran seis meses para concretar esta situación. Finalmente, teniendo a la luz otros proyectos de ley presentados tanto en esta Cámara como en la HCDN se redefine el concepto de desamparo moral o material, determinando que la continuidad del mismo no se vería afectada cuando el grupo familiar simplemente se presente antes del vencimiento del plazo, al solo efecto de interrumpirlo por tres veces consecutivas, ya que esta práctica se aparta del vínculo genuino y responsable y redunda en perjuicio del interés superior del menor involucrado. En suma señor Presidente, considero que las modificaciones

11 propuestas robustecen la armonización de las normas que regulan el proceso de adopción con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, reforzando inclusive el principio rector de respetar los superiores derechos del niño, y conforme a ello potencian el instituto de la Adopción, por lo que solicito a mis pares el acompañamiento a la presente iniciativa con su voto sobre el particular. Marcelo A. H. Guinle. -