PRECIOS EXCESIVOS EN LOS MERCADOS DE RESTRICCIONES TÉCNICAS: CRITERIOS RELEVANTES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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1 PRECIOS EXCESIVOS EN LOS MERCADOS DE RESTRICCIONES TÉCNICAS: CRITERIOS RELEVANTES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Cani Fernández, Andrew Ward y Javier Torrecilla Publicado en Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia Desde la liberalización del mercado eléctrico en enero de 1998 y a lo largo de casi una década y media los mercados de restricciones técnicas han sido objeto de especial atención por parte de las autoridades de competencia, que han expedientado a distintos operadores por posibles abusos de su posición de dominio, consistentes en la elevación artificial de los precios por encima del nivel competitivo. Sin embargo, tras la revisión jurisdiccional por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, las decisiones del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia ( TDC ) y de la Comisión Nacional de la Competencia ( CNC ) han sido anuladas en su práctica totalidad. Las restricciones técnicas son incidencias de los mercados eléctricos que se producen en situaciones en las que la oferta casada en el mercado eléctrico a nivel nacional al precio fijado por el mercado, no es capaz de hacer frente a la demanda de determinadas áreas o zonas, bien por falta de capacidad de generación en la zona determinada, o por otros fallos del sistema, fundamentalmente por deficiencias o fallos en la red de transporte. Estas carencias, así como el hecho de que la electricidad hoy por hoy no se puede almacenar en grandes cantidades, impiden el correcto funcionamiento de la red eléctrica, que requiere la existencia de un flujo continuo y completo de electricidad, de manera que el suministro de energía eléctrica pueda realizarse en las condiciones de seguridad, calidad y fiabilidad necesarias. Ante este tipo de situaciones el operador del sistema, Red Eléctrica Española, debe intervenir para ajustar la producción programada en las centrales de forma que coincida con la demanda real de los consumidores, enviando las órdenes oportunas a los generadores de electricidad de la zona en la que ha tenido lugar la restricción para que ajusten sus producciones aumentando o disminuyendo la generación de energía.

2 La resolución de restricciones técnicas es por tanto un proceso necesario para garantizar el correcto funcionamiento de la red eléctrica que, aunque de vital importancia para la misma, representa un volumen de contratación relativamente inferior al de otros mercados de generación al por mayor de electricidad, específicamente respecto al mercado diario, en el que tiene lugar la mayor parte de la compra y venta de energía eléctrica al por mayor. A pesar de su menor importancia relativa en términos de volumen de contratación, se trata de un mercado que puede tener un impacto significativo en los precios de la energía eléctrica. Entre otros motivos, determinadas conductas por parte de los operadores pueden provocar situaciones de restricciones técnicas y un posible aumento de los precios por encima del nivel competitivo, suponiendo un perjuicio para los consumidores. Lo cual podrá tener lugar fundamentalmente en los casos en que uno o varios operadores tengan posición de dominio en la zona en la que se produce la restricción técnica. En este sentido la Comisión Nacional de la Energía (la CNE ), órgano regulador de los mercados de la energía, ha observado en determinados períodos desde la liberalización del mercado una frecuencia de restricciones técnicas y a unos precios demasiado elevados respecto a lo que consideraba un nivel adecuado para el buen funcionamiento del sistema. Ante esta situación, la CNE ha elaborado y enviado diversos informes a las autoridades de competencia advirtiendo de que la misma podía deberse a conductas contrarias al Derecho de la Competencia por parte de los generadores de electricidad. Tanto el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia como la Comisión Nacional de la Competencia incoaron expedientes sancionadores a diversos operadores por posibles abusos de su posición de dominio en los mercados de restricciones técnicas consistentes en la imposición de precios excesivos, que terminaron en cuantiosas sanciones. Tales decisiones fueron objeto de revisión por parte de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, el cual a través de varias sentencias dictadas entre 2010 y 2012, ha establecido una serie de criterios relevantes en relación con la existencia o no del ilícito del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC ) en los mercados de restricciones técnicas del sistema eléctrico. Tras una explicación del funcionamiento de los mercados de generación al por mayor de electricidad y del proceso de restricciones técnicas, analizaremos las decisiones de las autoridades de competencia relativas a precios excesivos en

3 los mercados de restricciones técnicas así como la posterior revisión jurisdiccional llevada a cabo por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, tratando de extraer los criterios más relevantes a la luz de la reciente jurisprudencia del Alto Tribunal. I. El funcionamiento de los mercados de producción de energía eléctrica y en concreto del mercado de restricciones técnicas A continuación se describe el funcionamiento de los mercados de producción de energía eléctrica, tal y como estaba previsto por el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, encargado de la organización de los distintos mercados de generación al por mayor de electricidad 1. Esta era la normativa vigente en los distintos períodos en los que se produjeron las conductas de las centrales eléctricas en el mercado de restricciones técnicas sancionadas como abuso de posición de dominio por el Tribunal de Defensa de la Competencia y por la Comisión Nacional de la Competencia 2. El mercado mayorista de la electricidad está compuesto por una secuencia de mercados en los que los operadores y los demandantes casan oferta y demanda de electricidad en distintos momentos temporales. La compraventa al por mayor de electricidad se produce bien a través de contratos bilaterales físicos y a plazo bien en el mercado organizado, también denominado pool eléctrico. Es en este mercado donde tienen lugar la mayor parte de las transacciones de electricidad al por mayor, el cual además sirve 1 Tal y como establece el artículo 1 del citado Real Decreto 2019/1997, su objeto es establecer la organización del mercado de producción de energía eléctrica y regular las transacciones que en el mismo se realicen, así como otras modalidades de contratación que tengan por objeto la compra y venta de energía eléctrica. 2 Sólo parte de las conductas analizadas en el Expediente S/104/08, Eléctricas (Resolución del Consejo 15/09/2011) tuvo lugar tras la entrada en vigor, en mayo de 2005, del Real Decreto 2351/2004, por el que se modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, que modificó el procedimiento de restricciones técnicas. Tal y como se explica en la sección V del presente artículo, dicho expediente concluyó sin ningún tipo de sanción por parte de la CNC. En todo caso, el funcionamiento actual de los mercados de la electricidad es prácticamente igual al descrito en esta sección, con algunas diferencias, entre las que cabría destacar el hecho de que, desde mayo de 2005, los operadores pueden realizar ofertas separadas para el mercado diario y para el de restricciones técnicas.

4 como referencia para los precios que se fijan en los contratos bilaterales físicos y a plazo. El pool eléctrico se desarrolla en distintas fases, de manera secuencial: el mercado diario, la solución de restricciones técnicas, el mercado intradiario, los servicios complementarios y la gestión de desvíos. La mayor parte de la electricidad se vende en el mercado diario, a través del juego de la oferta y la demanda entre los diferentes agentes del sistema. Las sesiones del mercado diario se celebran con un día de antelación al del suministro efectivo de la energía eléctrica, de forma que cada operador ofrece una cantidad de energía a un precio determinado para cada hora del día siguiente e igualmente los demandantes, en función de sus necesidades, presentan sus ofertas de compra indicando cantidad y precio también para cada franja horaria de la siguiente jornada. Fundamentalmente, a partir de esta información, el operador del mercado se encarga de casar la oferta y la demanda por horas 3. Todas las centrales que hayan casado son retribuidas a un único precio, igual al marginal, es decir, al precio de la última central necesaria para cubrir la demanda existente de forma total o parcial. Como consecuencia de este proceso, se fijan el precio y la cantidad de electricidad que debe programar cada uno de los operadores del sistema para cada hora del día siguiente 4. Sin embargo, debido a determinadas características de la electricidad, a las que ya se ha aludido, y a la necesidad de asegurar que no haya caídas ni cortes en el sistema eléctrico, el operador del sistema (Red Eléctrica Española, en adelante el Operador del Sistema o REE ) debe analizar si, desde un punto de vista técnico, la cantidad de electricidad resultante del proceso anterior se ajusta a las condiciones de seguridad y fiabilidad necesarias para el buen funcionamiento del sistema eléctrico 5. 3 La casación de la oferta y la demanda tiene también en cuenta los contratos físicos bilaterales realizados con anterioridad y que los sujetos de las unidades afectadas deben comunicar al Operador del Sistema. Una vez incluidos los mismos se obtiene el denominado Programa Base de Funcionamiento (Artículo 11.2 del Real Decreto 2019/1997). 4 Una descripción detallada del funcionamiento y normativa de los mercados de la electricidad se puede ver en 5 Red Eléctrica de España, S.A. fue fundada en 1985 en aplicación de la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, y está dedicada al transporte de energía eléctrica y a la

5 El análisis de REE puede poner de manifiesto la necesidad de efectuar ciertos ajustes en el sistema y, por lo tanto, variaciones en las cantidades de electricidad que como resultado del mercado diario se habían asignado a cada central. Surgen así una serie de mercados que se denominan de ajuste: el de solución de restricciones técnicas, el de servicios complementarios y el de gestión de desvíos. Los mismos responden a la necesidad de asegurar que el intercambio de electricidad entre los agentes del sistema sea técnicamente viable y se produzca en condiciones de seguridad y fiabilidad, permitiendo resolver los desequilibrios que puedan surgir entre la oferta y la demanda previstas en momentos puntuales 6. El procedimiento de solución de restricciones técnicas permite solucionar las congestiones resultantes de las limitaciones de la red de transporte con respecto a la programación prevista para cada hora del día siguiente. De esta forma, si el resultado de la casación del mercado diario no es técnicamente posible (bien por falta de capacidad de generación en la zona determinada, o por otros fallos del sistema, fundamentalmente por deficiencias o fallos en la red de transporte), REE alteraría el programa previsto, mediante la retirada de determinadas ofertas que casaron en el mercado diario y la entrada de otras, lo cual da lugar a un nuevo mercado denominado de solución de restricciones técnicas, operado por REE. Las restricciones técnicas afectan a una zona concreta del país, de forma que, a diferencia del mercado diario, en el que oferta y demanda se casan a nivel nacional, en el mercado de restricciones técnicas sólo algunas de las centrales situadas en la zona afectada por la restricción son aptas para su resolución. Por otro lado, y aunque como veremos a continuación las autoridades de competencia han considerado que se trata de mercados distintos, es también importante la estrecha relación existente entre el mercado de restricciones técnicas y el mercado diario. Hasta mayo de 2005, según establecía la operación del sistema eléctrico. El accionista principal de Red Eléctrica Corporación, S.A. es Sociedad Estatal De Participaciones Industriales con el 20 %. El resto de sus acciones está repartido en Bolsa, existiendo además otros accionistas relevantes de carácter privado, entre otros, Capital Research And Management Company con el 3,18 % o Talos Capital Limited con el 3,09 %. Para más información sobre Red Eléctrica Española ver su página web 6 Una explicación detallada de los servicios de ajuste en los mercados de la electricidad se puede ver en Carbajo Josa, A., Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema. Economía Industrial Nº364.

6 regulación del mercado vigente, los operadores debían realizar una única oferta tanto para el mercado diario como para el de restricciones técnicas, de forma que sólo las plantas que habiendo ofertado el mercado diario no habían casado en el mismo, podían ser elegidas para resolver restricciones técnicas. Dichas centrales además serían remuneradas al precio que hubieran ofertado al mercado diario 7. La regulación del sector establecía igualmente unos precios máximos que debían ser respetados a la hora de formular las ofertas por parte de los operadores. A continuación se explican los conceptos básicos de la figura del abuso de posición de dominio en Derecho de la Competencia para entrar posteriormente en la aplicación de la misma a los expedientes de restricciones técnicas abiertos por las autoridades de competencia en España. II. La figura del abuso de posición de dominio La primera aproximación al concepto de abuso de posición de dominio la proporciona la literalidad de los textos normativos centrales en materia de competencia. El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE ), que establece que Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Dicho precepto contiene además una enumeración no exhaustiva de ejemplos de conductas abusivas: imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 7 Esta norma fue posteriormente modificada mediante Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre, y desde mayo de 2005 los operadores pueden hacer ofertas distintas para el mercado diario y para la resolución de restricciones técnicas.

7 A nivel nacional, el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia es un fiel reflejo de la normativa comunitaria, con la particularidad de que, para su aplicación, los efectos de las conductas abusivas deberán localizarse esencialmente en territorio español o en una parte significativa de éste. La lista no exhaustiva de prácticas abusivas añade La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, y el precepto señala además que La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal. En relación con los tipos de prácticas abusivas, la doctrina distingue habitualmente entre conductas excluyentes ( exclusionary abuses ), con el fin de impedir la entrada de competidores o dificultar el crecimiento de éstos; y conductas de explotación abusiva de los consumidores ( exploitative abuses ), notablemente más polémicas, pues se refieren, por ejemplo, a precios abusivos en términos de explotación directa del excedente del consumidor, sin un impacto inmediato sobre los competidores. Esta última modalidad de aplicación es poco frecuente tanto a nivel comunitario como nacional, y su prohibición no se contempla en todas las jurisdicciones. Es sin embargo a esta modalidad de abuso a la que pertenecen las conductas sancionadas por el extinto TDC y la CNC en los mercados de restricciones técnicas. De cara a calificar en la práctica una conducta como abuso de posición de dominio, la abstracción de los conceptos del TFUE y de la LDC ha exigido a las autoridades de la competencia y a la jurisprudencia desarrollar construcciones teóricas más precisas, identificando aquellas circunstancias que pueden dar lugar al ilícito del artículo 2 de la LDC o 102 del TFUE. Así, tras una correcta definición de los mercados de producto y geográfico relevantes, deberá verificarse si nos hallamos en presencia de una posición de dominio, condición necesaria para que se produzca el ilícito del artículo 2 LDC y 102 TFUE. En este sentido, la labor de la jurisprudencia comunitaria ha sido exhaustiva en la definición de la posición de dominio en múltiples sentencias. Una de las primeras y más relevantes fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands: Es la situación de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante al poder comportarse con

8 suficiente independencia de sus competidores, clientes, y en última instancia de los consumidores. Las dos características más importantes de la anterior definición son la independencia de comportamiento por parte de la empresa que ostenta la posición de dominio y su posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva en el mercado. Respecto a la primera de las características, la independencia de comportamiento supone que una empresa puede adoptar decisiones sin que haya otras fuerzas en el mercado, ni por el lado de la oferta, real o potencial, ni por el lado de la demanda, que puedan compensar los efectos de tales decisiones. Tanto la jurisprudencia comunitaria como nacional 8 han destacado como uno de los criterios relevantes para determinar la existencia de posición de dominio por parte de un operador en un determinado mercado, su cuota de mercado. Así en la STJCE, de 25 de octubre de 1977, en el asunto 26/76, Metro SB-Groβmärkte GmbH & Co. KG c. Comisión (Metro I), Rec. p. 1875, párrafo 17 el Tribunal de Justicia ya estableció que: si bien la cuota de mercado poseída por una empresa no constituye necesariamente el único criterio de la existencia de una posición dominante, se puede deducir con razón que cuotas de mercado tan reducidas como la de SABA excluyen la existencia de una posición dominante, salvo en circunstancias particulares, en un mercado de productos altamente técnicos, pero fácilmente intercambiables desde el punto de vista de la gran masa de compradores. En la STJCE, de 13 de febrero de 1979, en el asunto Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Comisión, Rec. p. 461, párrafo 45 el Tribunal de Justicia estableció que: La posición de dominio definida de esta forma no impide el desarrollo de una cierta competencia, como sería el caso de una situación de monopolio o cuasi- 8 También la Comisión Europea se ha pronunciado al respecto. Así, es su Comunicación de 2009 sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, donde establece que, según la experiencia de la Comisión, no es probable que haya dominación si la cuota de mercado de la empresa en el mercado de referencia es inferior al 40 %. Sin embargo, puede haber casos concretos por debajo de este umbral en los que los competidores no estén en condiciones de ejercer una presión efectiva sobre la conducta de una empresa dominante, por ejemplo cuando aquéllos se enfrentan a importantes limitaciones de capacidad. Estos casos también pueden merecer la atención de la Comisión.

9 monopolio, pero permite a la empresa que se beneficia de la misma, si no determinar, sí al menos tener una influencia apreciable sobre las condiciones en las que se desarrollará dicha competencia y, en cualquier caso, actuar en gran medida sin tenerla en consideración. Respecto a la segunda de las características, la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva implica que como consecuencia de las decisiones de la empresa que ostenta la posición de dominio, el nivel de competencia del mercado se ve mermado y los principales parámetros de competencia varían en detrimento del bienestar de los consumidores, a través de mayores precios, empeoramiento de la calidad de los productos, etc. De esta forma, cabe afirmar que la empresa que ostenta una posición de dominio en un determinado mercado tiene una responsabilidad especial respecto a la forma de competir. Así, el TDC estableció en su Resolución de 13 de julio de 2006, Expediente 593/05, asunto Televisiones, que: incumbe a la empresa con posición dominante una especial responsabilidad en el mantenimiento en el mercado de unas condiciones no distorsionadas de la competencia, lo que implica que la conducta de la empresa dominante, para ser legítima, debe tener justificación objetiva. En relación con la intencionalidad de la conducta, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de julio de 1991, asunto C-62/86, AZKO/COMISIÓN (Párrafo 65), estableció que: Los efectos aniquiladores de una campaña de reducción de precios orquestada por un productor dominante pueden ser tan evidentes por sí mismos que no sea necesario en absoluto probar la intención de eliminar al competidor. Por el contrario, cuando el reducido nivel de precios admite diversas interpretaciones, puede resultar necesario, para demostrar la existencia de la infracción, probar también la intención de eliminar a un competidor o de restringir la competencia. Por su parte el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2006, por la que anuló en última instancia la Resolución del TDC en el asunto Planes Claros, estableció que: lo decisivo para sancionar una conducta empresarial a título de explotación abusiva de la posición de dominio no es sólo el propósito subjetivo de la empresa sino el carácter objetivamente antijurídico de su actuación. La intención de obstaculizar la entrada de un nuevo competidor no es sancionable por este título si su instrumentación se hace por medios legítimos. Y es que, en realidad, la distinción entre lo que resulta ser la respuesta legítima de una empresa con posición dominante que ve amenazados sus propios intereses

10 comerciales por los competidores (y puede reaccionar frente a ellos adoptando las medidas razonables que estime oportunas, pues su posición de dominio no le obliga a la mera pasividad) y lo que constituye explotación abusiva de su previa posición dominante, dicha diferencia, decimos, estriba más en las características objetivas de los medios de reacción que en la finalidad de esta última. Por lo demás, el abuso de posición de dominio tiene un carácter netamente casuístico y, como se ha explicado al inicio de esta sección, el artículo 2 LDC y 102 TFUE sólo contienen algunas de las conductas que pueden implicar un abuso de posición de dominio. A continuación analizaremos la aplicación del artículo 2 LDC por las autoridades de competencia españolas a los casos de restricciones técnicas, por posibles prácticas consistentes en precios excesivos, que como hemos indicado son casos poco frecuentes en la práctica nacional y comunitaria. III. La aplicación del artículo 2 de la LDC a los casos de restricciones técnicas por las autoridades españolas de defensa de la competencia. Como se ha explicado en la sección I, el proceso de resolución de restricciones técnicas es necesario para garantizar el correcto funcionamiento del sistema eléctrico. A tal efecto REE tiene potestad para llamar a los generadores de electricidad de una zona concreta a producir en restricciones técnicas, los cuales están obligados a hacerlo. Según la regulación actual los operadores pueden formular ofertas distintas al mercado diario y al mercado de restricciones técnicas. No obstante, hasta mayo de 2005, y por tanto durante los períodos en que se produjeron las conductas de las centrales eléctricas en el mercado de restricciones técnicas analizadas por el TDC y la CNC, la regulación del mercado obligaba a los operadores a realizar una única oferta para ambos mercados. De esta forma, sólo las plantas que habiendo ofertado el mercado diario no habían casado en el mismo, podían ser elegidas para resolver restricciones técnicas, y por tanto los operadores debían realizar una oferta que contemplase los diversos escenarios posibles de producción.

11 Sin embargo, aunque la oferta fuese única para ambos mercados, los ingresos obtenidos por un operador así como sus costes de funcionamiento podían diferir en función de los distintos escenarios de producción posibles. En este sentido, como se explica en detalle en las secciones siguientes, varios operadores alegaron en los expedientes incoados por el TDC y la CNC la existencia de un problema regulatorio, que distorsionaba la competencia en los mercados energéticos al obligar a realizar una oferta conjunta para situaciones de producción distintas. La CNE advirtió en diversos periodos una frecuencia de restricciones técnicas y a unos precios que consideraba demasiado elevados respecto a lo que debía ser el funcionamiento normal del sistema. Varios de los expedientes incoados por las autoridades de la competencia se iniciaron con la preparación y envío de los informes elaborados por la CNE, en los que el regulador de los mercados energéticos denunciaba posibles prácticas anticompetitivas por parte de los operadores, mediante posibles mecanismos de autoexclusión del mercado diario y la obtención de rentas en restricciones técnicas por encima del nivel competitivo. A. Los mercados relevantes y la posición de dominio en los mercados de restricciones técnicas La primera pregunta que cabe plantearse es si el mercado de restricciones técnicas es un mercado de producto relevante a efectos del Derecho de la Competencia y en tal caso, cuál sería su ámbito geográfico. La respuesta a estas cuestiones es importante para poder encauzar adecuadamente el análisis de la existencia de un posible abuso de posición de dominio. En este sentido, tanto los informes del TDC en los primeros casos analizados de restricciones técnicas como los informes de la CNE, de la CNC y el Informe de la Comisión Europea de 10 de enero de 2007 con los resultados del Energy Sector Enquiry 9 han establecido la existencia de un mercado relevante de generación de electricidad para la solución de las restricciones técnicas diferenciado de otros mercados en los que también se intercambia electricidad y específicamente respecto del mercado diario. 9 El 10 de enero de 2007 la Comisión Europea publicó un Informe relativo a la situación competitiva en Europa de los mercados del gas y la electricidad, en el que abordaba entre otros, el mercado de las restricciones técnicas y su impacto en el funcionamiento del sistema.

12 En primer lugar, la demanda posee características particulares en los casos de resolución de restricciones técnicas puesto que la misma no varía ante un aumento del precio de la electricidad necesaria para resolverlos (demanda inelástica). Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre en el mercado diario, la demanda no reacciona ante posibles incrementos del precio de la electricidad en una zona específica. Entre otras razones, cabe mencionar que el posible incremento en el precio no se imputa al conjunto de demandantes específicos de la zona en la que se produce la restricción técnica, sino que se imputa como un sobrecoste al sistema asignado a toda la demanda nacional 10. Por el lado de la oferta, también existen características específicas que la diferencian del mercado diario, puesto que sólo las plantas situadas en la zona en la que se produce la restricción pueden proceder a su resolución. El Operador del Sistema selecciona las centrales que deben generar la electricidad con base, en primer lugar, en criterios geográficos y técnicos, y en caso de que haya varias plantas que los satisfagan, en segundo lugar, atiende a criterios económicos. Como consecuencia de lo anterior, los precios que se forman en el mercado para la resolución de restricciones técnicas difieren de los que se forman en otros mercados de energía eléctrica y específicamente en el mercado diario. Por lo tanto, cabe afirmar que existe un mercado relevante a efectos del Derecho de la Competencia consistente en la generación de energía eléctrica para la resolución de restricciones técnicas, con elementos diferenciados en la oferta, la demanda y los precios que se forman en el mismo 11. Sin embargo, aunque la CNC (y el TDC) definieran un mercado de producto relevante para la solución de restricciones técnicas e independiente de las sesiones del mercado diario, hay que destacar la fuerte relación entre ambos, especialmente hasta la entrada en vigor en mayo de 2005 del Real decreto 10 Así lo establecen las Reglas de Funcionamiento del Mercado de Producción de Energía Eléctrica (5 de abril de 2001, B.O.E. 20 abril de 2001). 11 Véase, entre otros, el expediente 602/05, Viesgo Generación, en el que el TDC explica que (página 24 de la Resolución del TDC 28/12/2006) La situación y las condiciones de la red tiene como consecuencia que, dentro del territorio peninsular (que es el definido tanto por la Comisión Europea como por este Tribunal como el mercado de la electricidad) se conformen islas eléctricas en cuyas zonas sólo las empresas de la propia zona pueden resolver las restricciones técnicas que se planteen y que conforman a estos efectos el mercado relevante.

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