Revista Tachirense de Derecho Universidad Católica deltáchira Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas San Cristóbal, Estado Táchira

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1 Revista Tachirense de Derecho Universidad Católica deltáchira Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas San Cristóbal, Estado Táchira INDICE DOCTRINA LucianoPAREJO ALFONSO: la Función Consultiva en Europa: Los Consejos de Estado Francés e Italiano. 5 RafaelNIETONAVIA:Democraciay BienComúncomomarcoparalos Derechos Humanos. 50 AllanR.BREwER-CARIAS:Consideracionessobreel régimenjurídico de los juegos y apuestas lícitas, Jesús A. LABRADOR SUAREZ: Los trabajadores indocwnemados colombianos y su proteei6nlaboral. 69 LEGISLACION JacquellneLEJARZA: Recopilacióny Selecci6n Ley de Protecciónal Consumidor. 78 Ley delibertad ProvisonalBajo Fianza Reglametllode la Ley Orgánica del Trabajo sobre cuidado inlegral de los hijos de los trabajadores. Constitución del Estado Tdchira Ordenanzasobre terrenos municipales(municipio San Cristóbal) 115 Ordenanzadel Instituto AuJónotnO Municipal "Feria huemacional de San Se1Jaslián" (Municipio San Cristóbal). 143 Resella Legislativa 153 JURISPRUDENCIA José Luis VILLEGAS MORENO: Sumario Jurisprudencial. Selecci6n Jurisprudencíal. Juzgado Superioren lo Conteecíoeo-Adminisírativode la RegiónLos Andescon sedeen laciudad de Barinas.JurisprudenciaAdministrativa y Constitucional. Segundo Semestrede ]992 ]59 Federico LEAÑEZ: Comentario jurisprudeocial. Relaciones entre los Gobernadores y las Asambleas Legislativas en materia presupuestaria. 193 DOCUMENTOS 221 COMENTARIO BIBLIOGRAFlCO 237

2 Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas lícitas ABan R. Brewer-Carías "" La Ordenanzade Impuestos sobre Juegosy Apuestas Lícitasdel Municipio San Cristóbal del Estado Táchira de 1990,como todas lasordenanzas similares del resto de los Municipios del país, contorrne al artículo 31, ordinal 6 0 de la Constitución y al artículo 113, ordinal 10 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. establece el gravamen municipal sobre los juegosy apuestas licitas que se pectenenjurísdíccíon del respectivo Municipio. Resulta por I3nIO esencial, para determinar el hecho imponible en ese gravamen, determinar la licitud del juegoo de la apuesta. pues sólo pueden ser objeto delmismo lasdecarácterlícilo. De allí lo necesario que resulta estudiar el régimen jurídico relativo a los juegos y apuestas lícitas. distinguiéndolos de los que son ilícitos. Estas consideraciones están destinadas a ello. I, En efecto, tal como lo ha señalado la antigua Corte Federal en sentencia de 21 de diciembre de 1%0 (publicada en Gaceta Forense, N 30, págs. 124 a 148 y en Gaceta Oficial N 663 Extraordinario de ) los juegos y apuestas, jurídicamenteconstiluyen un contrato aleatorio, que se distingue de Iosconmutaüvcs por el hecho de que contrariamente a estos. en los cuales se entienden ímplfcttamerue equivalente la prestación y la contraprestación, en los aleatorios interviene el factor riesgoen forma tal Quela prestación y la contraprestación pueden resultar. en definitiva, írequívaíenres. Con más precisión, en el Código Civil francés pueden identificarse dos definiciones del contrato aleatorio: como "unaconvención recíproca, cuyos efectos, en cuanto a las ventajas yen cuantoa las pérdidas, ya sean una o varias de ellas. dependen de un acontecimiento incierto" (art. 1964); y "cuando el equivalente (de loque cada parte da y recibe) consiste en la probabilidad de ganancia o de pérdida para cada unade las parles, según un acontecimientoincierto" (artículo 11(4). Según A. Coliny H.Capíram.Iasegunda de las definiciones es la que debe ser preferida, en el sentido de que lasprobabilidades de ganenciao de pérdidadeben corresponderaembas partes,(curso Elemental de Derecho Civil.Madrid, IV (1955) 785) En cuanto al Código Civil venezolano, en el artículo 1136 define al contrato como aleatorio "cuando para ambos contratantes o para uno de ellos la ventaja depende deun hechocasual", por lo que dentro de estoscomraros aleatorios se incluyen, además de las apuestas y los juegos (art a ls03 del Código Civil). la renta vitalicia (art. * Profesor Titular de la u.c.v. Profesor de la Universidad Católica del Táchira.

3 Revista Tachirense de Derecho N" 2 / Código Civil) y los seguros (arts. 548 y 806 Código de Comercio). Por tamo.síendo los juegos y apuestas contratos aleatorios y de naturaleza jurídicasimilara la de los contratosde seguros y rentavitalícía.ellosconsütuyen figuras jurídicas contractuales susceptibles de realización normal en el campo civil y mercantil.como lo señaló la antigua Corte Federal en la sentencia citada 1960 : "Nada obsta, por consiguiente, a que cualquier persona natural o jurídica se dedique a la explotación del ramo de apuestas, con fines lucrativos, de la misma manera que puede dedicarse a la explotación de juegos Iícitos, de loterías, de seguros, de sorteos y rifas, o de otros contratos aleatorios legalmente reconocidos por la ley, y que normalmente funcionan en todo el territorio nacional" (Gaceta Forense, cit. p. 130) n- Ahora bien, la apuesta y el juego son contratos diferentes. En efecto, el contratode juegoes aquél porel cuartas partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada, ganancia que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayoro menorescala, del azar. En cambio, el contrato de apuesta es una convenciónen cuya virtud dos panes, una queañrmayotraqueníega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia, que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate. La regla común quedomina estos dos contratos, en todo caso, es la formulada por el artículo 1801 del Código Civil, conforme al cual "la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado enjuego de suerte, azar o envite, o en una apuesta ". Sin embargo, el artículo 1803 añade que "quien haya perdidoeneljuego o apuesta no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que haya habido fraude o dolo de parte de quien hubiese ganado, o que quien hubiese perdido sea menor, entredicho o inhabilitado". IJI-El contrato de juego, por tanto, está admitido en el derecho venezolano, con las regulaciones señaladas en cuanto a la consideración de las obligaciones derivadas del juego como obligaciones naturales, lo que implica que no se puede repetir contra lo que se hubiese pagado voluntariamente. Ahora bien, de acuerdo a la legislaci6n venezolana, el régimen legal relativo a los juegos puede decirse que es de competencia concurrente, entre los diversos niveles del Poder Público. En efecto, de acuerdo con el articulo 136, ordinal 24 de la Constitución, corresponde al PoderNacional la legislación reglamentaria "de loterías. hipódromos y apuestasen general", loque se corroboraen el Parágrafo Uníco del ordinal 10del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece que "El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamíeuro de loterías, hipódromos y apuesta'>en general". Sin embargo, el contrato de juego no se agota en las loterías e hipódromos, que es lo único expresamente reservado al Poder Nacional, por lo que otros juegos podrían ser objeto de regulaciones por los Estados y por los Municipios, como consecuencia de sus competencias en materia de policía urbana y rural (art. 17, ordinal

4 Doctrina SO de la Constitución) y municipal (articulo 30de la Constitución). Así por ejemplo, edestacauíos poderes de la policía en relación a los juegos lícitos o permitidos, enjos artícu\o" \ \, mdina\ \1', 'j ~1 'j ~% del CMigo de \'Q\ida del Es\ado Mi.Ianda. Por supuesto, en cuantoa\a \egjslacíónpenal sobrelosjuegos,estandoreservada alpoder Nacional (art. 136, de la Constitución), es el Código Penal el que ha regulado dentro de las faltas concernientes a la moralidad pública, a los juegos de azar, entendiendo por estos "juegos de envite o de azar, aquellos en que la ganancia o la pérdida, con un fin de IULIO, dependa entera o casi enteramente de la suerte" (art. 535, Código Penal). Por otra parle, en cuanto a las potestades tributarias, corresponde a los Municipios "el gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción", correspondiendo al Poder Nacional el establecer impuestos sobre las ganancias derivadas de las apuestas (art. 113, ordinal 10' de la Ley Orgánica de RégimenMunicipal). De allí, por ejemplo. la Ordenanza sobre apuestas lícitas dictada por el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira cuya úlfima reforma es de J99O. IV Ahora bien, los juegos de azar, es decir, aquellos en los cuales la ganancia Olapérdidadepende entera o casi enteramente de la suerte, pueden ser de dos clases: Joslfcitos o permitidos y los ilícitos o prohibidos. Dicha clasificación, por supuesto, deriva del derecho positivo y en Venezuela, este lo conforma el viejo Código Penal en el cual, para determinar las consecuencias de la ley penal respecto de los juegos de suene, envire e azar, se ccnsteeran como tales aquellos que se realicen "con un fin de lucro" (art. 535). Este. por tanto, es el elemento que utiliza el Código Penal para distinguir entre un juego permitido o prohibido, por lo cual no todo juego de suene, envite o azar es íhcíro o está prohibido. Por otra parte, debe recordarse que la voz "azar" es de origen árabe caz-eañr: eldado para jugar) y significa "acaso",por lo que es lo imprevisible o improbable lo que justifica la denominación. En cuanto a la palabra "envite", significa laapuesraque sehace en algunos juegosde naipes y otros, parando, además de los tantos ordinarios, ciertacantidad a un lance o suerte. "Suerte", por otra parte, es la círcunsrancia de ser (loque ocurre o sucede), por mera casualidad, favorable o adverso a personas o cosas. En todo caso, la distinción entre juegos permitidos o lícitos y juegos prohibidos o ilícitos, da origen a la aplicabilidado no de la legislación penal y de policía. Los juegos ilícitos dan origen a las faltas que regula el CódigoPenal, ponen en funcionamiento las potestades de Ias autoridades de policía, e incluso permiten la aplicación de la Ley de Vagos y Maleantes, al definirse entre los maleantes a "los que hacen de los juegos prohibidos su profesión habitual y los individuos que exploten juegos prohibidas o cooperen con los explotadores en cualquier forma, a sabiendas de esa actividad ilícita" (are 3, literal b). Las loterías, indudablemente que son juegos de azar, pero no por ello constituyen juegos prohibidos; solo serían ilícitas las loterías si las mismas se organizasen con finesde lucro. Por ello, las torerías queexísten en el país, son las que se han establecido por los entes públicos esradaíes con fines de beneficencia. DealU que no puedahaber unalotería privada, establecida con fin de lucro. Por otra parte, en cuanto a las loterías, es de destacar que si se trata de aquellas 65

5 Revista Tachirense dederecho Na 2 / 1992 constituídas para beneficencias o para algún otro fin de utilidad pública y que las garantice el Estado, entonces si puede haber acción para reclamar loquese haya ganado en las mismas. Así lo establece, comoexcepción, el articulo 1801 del Código Civil respecto del principio general establecido en materia de obligaciones naturales. Ahora bien, el bingo, indudablemente que es un juego de azar, especie de lotería. Una definición de este juego puede sacarse de la Orden de 9 de octubre de 1979, por la que se apruebael catálogode Juegos en España (Boletín Oficial del Estado N 283 de ), encuyo artículo 10 sedcscribecl Bingode lamanerasiguiente: "El juego de bingo es una lotería jugada sobre 90 números, del l al 90 inclusive. teniendo los jugadores como unidad de juego cartones o tarjetas integradas por 15 números distintos entre si. y distribuidos en tres líneas horizontales de cinco números cada una y en nueve columnas verticales, en cualquierade las cuales puede haber tres, dos o un número, pero sin que nunca haya una columna sin número... Se premiarán las siguientes combinaciones: Línea: se entenderá formada la línea cuando hayan sido extraídos todos los números que la integran, siempre y cuando no haya sido cantada correctamente por otro jugador durante la extracción de las bolas amenores. Podrá ser cualquiera de las tres que forman un cartón: superior, central e inferior. Bingo: Se entenderá formado el bingo cuando se hayan extraído los 15 números que integran el cartón. Tanto en un caso como en otro, la aparición de más de una combinación ganadora determinará la distribución proporcional de los premios". Ahora bien, de acuerdo a la vetusta legislación penal, el bingo como juego de azar, para poder ser un juego permitido en Venezuela, no podría ser establecido "C01\ fin de lucro", al igual que las loterías. Tendríaque ser establecídosín fin de lucrodeparte de sus organizadores, acamo las loterías, con fines de beneficencia u otros de utilidad pública. Esta situación, indudablemente que es anacrónica en los tiempos presentes. Sin embargo, paraquese puedan estableceren el país salas de juegos de bingo, como actividad lucrativa, habrían de modificarse las normas del Código Penal; de lo contrarioestasquedarían sometidas a la posible acción policial y de represión penal del Estado. VI- Ahora bien.en virtud de que los juegosde azar,como las loterías ybmgos.sén podrían considerarse lícitos si se desarrollan sin finesde lucro,es indudable que la única manera de organizarlos y explotarlos es a través de entidades descentralizadas del Estado o de entidades particulares sin fines de lucro. En cuanto a las entidades descentralizadas del Estado, que por esencia 1Ul pueden tener fines de lucro, están los institutos autónomos, las sociedades civiles del Estado y las fundaciones del Estado. En cuanto a los institutos autónomos nacionales, conforme al artículo la -66 -

6 Doctrina Constitución, solo pueden ser creados por Ley. El mismo principio se aplica a los Estados y Municipios. en el sentido de que los institutos autónomos que creen, solo puedenser dispuestos por Ley de la Asamblea Legislativa respectiva o por Ordenanza del Concejo Municipal correspondiente; en este último caso, conforme.al articulo 76, ordinal 1" de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En esta terma, los institutos autónomos nacíonales.esradales o municipales podrían ser creados por ley para la organización y desarrollo de juegos, como las loterías y bingos, por supuesto, sin fines de lucro, y por tanto, para financiar actividades asistenciales, de beneñcencía, cunurales, educativas u otras. En este orden de ideas. por ejemplo, en el Estado Téchira, mediante Ley de la AsambleaLegíslaüvase creóel InstíturoüeBeneficencia Pública y BienestarSocial del EstadoTáchira cuya última reforma es de 1972 al cual se atribuyó "la centralización, control y vigencia de todo lo relacionado con las loteríasde Beneficencia Pública" en etlisradcran.u. y por supuesto, una serie de propósitos vinculado:'> a la Beneficencia y Bienestar Social. En lodo caso, la República, los Estados y los Municipios también podrían constituir asociaciones civiles, en la cuales incluso se asocien paniculares, sin fines de lucro; así como fundaciones, que por esencia no tienen fines de lucro, para la explotación de juegos, como íotertasy bingos, con el objetode financiar sus objetivos asistenciales, de cunera, de beneficencia, ere. En estos casos, las asociaciones civiles y las fundaciones de! Estado se constituirían conforme a las normas del Código Civil, yen cuanto a las que constituya la República, quedan sometidas a las previsiones del Decreto-Ley N 677 de fecha 21-6~85 que regula las "Normas sobre Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el control de los aportes públicos a las Instituciones Privadas similares". VII Pero, hemosdícho.tosparticulares también podrían constituirasociaciones civiles sin fines de lucro o fundaciones para la exptotactca de juegos, como loterías ybingos, con el objeto de financiar sus actividades. En este caso,el juegoseríasin fines de lucro y por tanto, de carácter licito. Por ello interesa detenerse algo en la figura de la fundación. En efecto. la fundación constituye una universalidad de bienes dotada de personalidad jurídica, es decir, un pammonío dcsnuado a un fin de utilidad general, y portal razón, protegido por el ordenamiento jurídico mediante la concesión de la personalidad jurídica, bias personas jurídicas están reguladas, como sujetos capaces deobligacioncs y derechos. en ctaruculo 19, ordinal 3 del CódigoCivil (vfundaciones lícitas de carácter privado"], con la precisión de que adquieren la personalidad con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalternade Registro del Departamcmo o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar euténuco de sus csuuutos. Se trata, por tanto, de personas jurídicas de derecho privado, o en la terminología del Código Civil "de carácter privado". en contraste con las personas jurídica.s de derecho público a las cuales el Código Civil cal inca como de "carácter público". Sin embargo, a pesar de que ht\ fundaciones son siempre personas jurídicas de derecho privado, 6;,\a" sólo pueden crearse con un objeto de utilidad general: artístico, científico, literario, benéfico o socia! (Arr. 20 c.e.). De allíel principio de

7 Revista Tacnirense de DerechoN"2 / 1992 que todas las fundaciones están sometidas a la supervigüancía del Estado, por intennediode los respectivosjuecesde Primera Instancia, ante los cualesdeben rendir cuenta los administradores (Art. 21 CC). Ahora bien, el primer elemento clave en la creación de una fundación es el elemento patrimonial: se ha dicho que la fundación es un patrimonio afectado a un fin de utilidad pública dotado de personalidad, por lo cual no se concibe una fundación sin un patrimonio inicial, configurado por los aportes que los fundadores hacen al ente fundacional, y sin una organización propia, que precise la administración de ese patrimonio. Este aporte inicial se realiza, generalmente, a través de la figura de la donación, como una de las maneras de adquirirla propiedadsobredeterminados bienes o derechos. Mediante ésta, el o los fundadores transfieren gratuítamenre a la fundación que constituyen, una cosa u otro derecho de su patrimonio (Art , C. C.). Ahora bien, las fundaciones se constituyen o establecen mediante un negocio de derecho privado de carácter unilateral qne es el acto de constitución o fundación, el cual puede ser adoptado, tanto por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privadoo de derecho público, estatales y no estatales. Por tanto, no sólo los particulares o las sociedadescivileso mercantilespueden erigirse en fundadores de estas entidades. sino también las personas jurídicas de derecho público; las entidades poíñíco-terrttonalcs (la República, los Estados y los Municipios), y los establecimientos públicos (institutos autónomos, Universidades Nacionales, etc.). Consututda una fundación, desdecí momento en que ésta adquiere personalidad jurídica, quedadesligadade los fundadores, pues se trata de una personajurfdica nueva y dístíntarespecto de quien o quiénes la constituyeren, con una organización propia, regida por sus estatutos y dirigida conforme ellos lo derermínen. Por tanto, a partir del momento en el cual se protocoliza el acto fundacional, la fundación comenzaráa actuara través de los órganos que seestablezcan en los Estatutos respectivos. Por ello, el Código Civil exige que en el acta constitutiva se indique expresamente "la tormaen que será administrada y dirigida" (Art. 19). Por supuesto, el fundador o los fundadores podrían incorporarse al esquema crganízatívo de la fundación, y aun administrarla y dirigirla, lo cual podrían hacer, no por ser "fundadores", sino porque así se establezca en el acto fundacional Pero hay un segundo elemento clave en la constitución de ulla fundación, y es que el patrimonio fundacional y su desarrollo, solo puede ser destinado para la realización de tareas de utilidad general, como las de carácter arusuco, científico, literario, benéfico O socíaí. En consecuencia, exigiéndose como condición insalvable en el ordenamiento jurídico venezolano, para la licitud de los juegos de envite y azar, como las loterías bingos, que se realicen sin fines de lucro, la forma más adecuada a través de la cual una entidad de derecho privado podría explotarlos, es mediante la constituciónde una fundación parael cumplimientode alguno delos fines establecidosen el artículo 20del Código Civil