Tema: Cuestiones relativas a la unipersonalidad originaria y sobreviniente.-

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1 Autor: Norma Rebeca Bdil - María Cristina Osso.- INSTITUTO: Comisión: Derecho Soceitario.- Tema: Cuestiones relativas a la unipersonalidad originaria y sobreviniente.- Sumario: No se debería impedir que las sociedades unipersonales, ya sea de manera voluntaria, por acto constitutivo o sobreviniente, por el devenir societario, pudieran elegir libremente el tipo societario, sea a través de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones, siempre y cuando cumplan con el régimen propio del tipo social elegido, con las características que conllevan a la unipersonalidad, dentro del marco de fiscalización estatal amplia o limitada, de acuerdo a cada caso en particular. La inclusión de las sociedades unipersonales en el marco del Art. 299 LS limita ampliamente el universo de potenciales empresarios (pequeños y medianos), que podrían adoptar este tipo societario, conforme a la actividad a desarrollar, dejando de lado el verdadero objetivo por el cual se ha fundamentado y bogado durante años para la constitución de este tipo de sociedades, que en realidad era el de limitar la responsabilidad de pequeños emprendedores para fomentar la inversión mediante la disminución del riesgo, sino por el contrario, tal cual ha sido normado fue dirigido a los grandes emprendimientos empresarios. DESARROLLO 1. INTRODUCCIÓN

2 La inclusión de las sociedades unipersonales dentro del ordenamiento de la Ley General de Sociedades 1, ha sido un importante logro de gran parte de nuestra doctrina, que durante años ha tratado de hacer entender la relevancia de este tipo de empresas como las existentes en gran parte de América y Europa. Resulta oportuno tener en cuenta la gran cantidad de sociedades de cómodo inscriptas en el organismo de control capitalino simuladas mediante participaciones societarias adaptadas forzosamente a las normas vigentes 2 a los efectos de limitar la responsabilidad del empresario individual y de otras, que con el mismo objetivo, ni siquiera pudieron llegar a obtener su inscripción 3. Cabe analizar si la tan esperada reforma cumple con las expectativas y el objetivo al que se apuntaba con la creación o conformación de empresas de un único titular que pudieran afectar un patrimonio determinado para llevar a cabo una determinada actividad, limitando su responsabilidad al mismo, ya que se pueden vislumbrar importantes restricciones en cuanto a quiénes podrían adoptarlas. I. EL TRATAMIENTO DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN OTROS PAISES Si nos remitimos al estudio normativo en otros países, veremos que tanto en América como en Europa, se ha impuesto la sociedad unipersonal con la adopción del tipo societario de S.R.L. o S.A., correspondiendo la elección mayoritaria a la del primer tipo. Antecedentes en Europa 1 Boletín Oficial N 32985, Modificaciones a la Ley T.O.1984, publicado el 8/10/ Art. 55 y 227 de la R.G. I.G.J. 07/05. 3 Fracchia Raymond S.R.L. 05/03/2005 la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones, denegó la inscripción en el Registro Público de Comercio de la constitución de la sociedad atento la ausencia de la pluralidad sustancial. El capital social se había fijado en la suma de $10000 dividido en cuotas de valor nominal de $1, suscribiendo uno de los socios de 9999 cuotas sociales y la restante una sola cuota. En el mismo sentido se denegó la inscripción en Vitamina Group S.A: Bosques Verdes, ES.PE.VER. S.R.L.

3 En Europa, en el Principado de Liechtenstein: en el Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles 1926 fue la primer manifestación de sociedades unipersonales, que luego fuera incorporado al Código Civil ALEMANIA FRANCIA Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como norma complementaria Ley 556, 1977, (completada en 1986) modificó el C. Civil Incorporó Sociedades unipersonales (Desde el siglo XIX aceptadas por la doctrina y jurisprudencia) Sólo como Sociedad de Responsabilidad Limitada, Habrá HOLANDA PORTUGAL y LUXEMBURGO Modificación del Código Civil y de la Ley de Sociedades (Desde 1986 y 1987) sociedad a través de un contrato entre dos o más personas o ante la declaración unilateral de voluntades. Sociedades de Responsabilidad Limitada pudieron ser constituidas por un único socio, ITALIA Ley de Sociedades Sociedades Unipersonales de Responsabilidad Limitada Por acto

4 constitutivo Por transformación de sociedades pluripersonales en unipersonales. GRAN BRETAÑA Directiva 89/667/CEE Autorizó la constitución de sociedades con un solo socio ESPAÑA Ley de Sociedades de Capital (Art. 12 y siguientes) por Directiva Comunitaria 89/667/CEE relativa a Sociedades de Responsabilidad Limitada de Socio Único, (Ley de Sociedades de Responsabilidad Sociedades Unipersonales de Responsabilidad Limitada (SLU), Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU). Limitada de junio de Las sociedades sobrevenidas unipersonales, requieren no una transformación societaria, Antecedentes en América Latina BRASIL Ley 6404 de Sociedades Anónimas Art. 251, b) Sociedad unipersonal por: 4. Acto constitutivo:

5 URUGUAY CHILE, Decreto Reglamentario 335/1990 de la Ley de Sociedades Comerciales Ley ( ) y su modificatoria Ley ( ) creado por otro Ente de existencia ideal 5. Autoriza el funcionamiento de una sociedad con unipersonalidad sobreviniente Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, por disolución de la Sociedad Anónima por reducción a uno del número de socios. Autoriza las Empresas individuales de responsabilidad limitada E.I.R.L.. COLOMBIA Ley 222/95 en su Art. 71 Empresa unipersonal con la sigla E.U. sólo para comerciantes y adoptando cualquier tipo societario. II. EL NUEVO MARCO LEGAL DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN ARGENTINA En función de la modalidad por la que se haya obtenido la unipersonalidad, podemos diferenciar entre sociedades que la adquirieron en forma originaria y las que lo hicieron en forma sobreviniente.

6 1) Sociedad Unipersonal originaria, por acto constitutivo Las sociedades unipersonales originarias nacen gracias a la voluntad de un único socio que asume todas las responsabilidades de la sociedad en base a un negocio jurídico unilateral, pudiendo ser una persona física o jurídica. La Ley sustituye el Art. 1 de la Ley de Sociedades (hoy llamada Ley General de Sociedades ), por el siguiente: Artículo 1.- Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal 4 Si analizamos en detalle el artículo podemos observar ciertas cuestiones destacables: Deficiencia terminológica: si bien parecería ser un tema menor, el considerar una sociedad de un solo socio, no parece lógico y acordando con Emilio F. Moro, la sociedad de un solo socio es una contradictio in terminis 5, sería más clara la acepción Empresa 6 unipersonal como la adoptada en Colombia y en Chile. 4 El resaltado nos pertenece 5 Moro, Emilio F. Es la sociedad unipersonal la única figura idónea para hacer posible la limitación de responsabilidad del empresario individual, III Congreso Internacional Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial. Soberanía, Autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y Diversidad.. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de Facultad de Derecho - UBA 6 Según el Dict. (DATJ) 7/80 de DGI empresa es toda "Organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, la extracción o el cambio de bienes, o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla"

7 Límite respecto al tipo societario y respecto a la integración: la opción de constituir una sociedad unipersonal como Sociedad Anónima (S.A.U. según el Art. 164), cuyo Capital Social deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo (Art. 11 inciso 4), No consideramos adecuado el hecho de limitar a un único tipo societario a las empresas de un solo socio, se debería haber admitido la posibilidad de formar una Sociedad Empresa-de Responsabilidad Limitada, que en realidad se acerca más a la tipología de la misma y no de acciones (anónima/anonimato). Siguiendo a la Cámara Primera, Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza Las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura 7. Por otra parte es importante reflexionar que una sociedad anónima, por su tipo puede modificar el titular/socio con la simple transferencia de las acciones sin que terceros se enteren, con la simple inscripción en el libro correspondiente, hecho que no sucedería en el caso de una S.R.L. en las cuales la cesión de cuotas es un acto que debe inscribirse en el registro correspondiente requiriendo publicidad en el Boletín Oficial cuando ello acontece. Sujeta a la fiscalización estatal permanente durante su funcionamiento, disolución y liquidación (Art. 299 inciso 7 ). La opción de constituir una S.A.U. según Art. 164), cuyo capital social deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo (Art. 11 inciso 4), queda sujeta a la fiscalización estatal permanente durante su funcionamiento, disolución y liquidación (Art. 299 inciso 7 ) que consecuentemente deberá contar con Sindicatura 7,Marzo 11 de 1999, Sar Sar Chia Salvador y Walter Sar Sar Chia contra Angel Falanga sobre ejecución de honorarios", publicado en la Revista de las Sociedades y Concursos, número 18, Septiembre- Octubre de 2002, Editorial Ad Hoc, página 250 y siguientes

8 Colegiada en número impar (Art. 284) y Directorio plural con un número mínimo de tres directores (Art. 255). Se entiende que las sociedades constituidas bajo el tipo de Sociedades Anónimas podrán entrar y salir libremente de la unipersonalidad con la sola condición de adecuar su denominación social y cumplir o no con la exigencia del régimen del Art. 299 L.S. El socio integrante de la S.A.U. puede ser una persona física como jurídica entendiéndose, en este último caso, sociedad nacional (dentro de cualquiera de los tipos previstos por Ley de Sociedades) o extranjera (Art. 123 L.S.). Merecería especial atención que si una sociedad extranjera constituye una sociedad unipersonal, inscripta en los términos del Art. 123 L.S, la actividad no sea desvirtuada transformándose en actividad habitual destinada al cumplimiento del objeto de acuerdo al Art. 118 o en su caso, al Art. 124 L.S., a fin de evitar responsabilidades de la matriz 8. Las pautas impuestas para convocar a asambleas ordinaria y extraordinaria, quórum y mayoría, resultaría inaplicable para la sociedad anónima unipersonal, siendo el único socio que detenta el 100% del capital social el que aprobaría desde los estados contables anuales hasta variaciones del capital y reorganizaciones societarias, su disolución y liquidación final. Inclusive podría autoconvocarse tomando en cuenta lo establecido por el Art. 158 inciso b) libro I parte general del nuevo código. La inclusión de todas las SAU dentro del Artículo 299 es excesiva y restringe notablemente el acceso a los pequeños y medianos empresarios, que no 8 COCA COLA FEMSA: La sociedad constituida en el extranjero recurrió a la figura de la Filial, mediante la participación en una sociedad local sirviéndose de la figura del Art. 123 L.S.C., para limitar su riesgo empresario cuando en realidad la instrumentación jurídica que, según la IGJ debería haber utilizado para llevar a cabo su actividad comercial en el país, debería haber sido la de una sucursal, en los términos del Art. 118, 3er párrafo. En dicha resolución, se destacó la pluralidad sustancial de socios como requisito determinante para que haya sociedad, por cuanto sin la presencia de este requisito la sociedad es inexistente.

9 cuentan con una infraestructura adecuada para tamaño control, cuando debió haberse tenido en cuenta la magnitud del emprendimiento y el condicionamiento a un capital adecuado que pudiera responder a las vicisitudes del giro comercial que le permitan responder hacia terceros, siendo menester aclarar que sin embargo sostenemos que cualquiera sea el tipo elegido deben quedar sujetas al control del Organismo de Contralor que le competa a cada jurisdicción. 2- Sociedad unipersonal sobreviniente Existiría cuando el número de socios quedaría reducido a uno, pero no en cualquier tipo societario. Algunos casos de unipersonalidad sobreviniente podrían estar referidos a: o Sociedades cerradas de dos socios en las cuales uno decide retirarse, fallece, o en donde hubiere un divorcio vincular o donde en los hechos, un socio cumple el papel de cómodo o testaferro y el mayoritario resulta ser el verdadero dueño. o A la reorganización (escisión/fusión) de una sociedad pluripersonal, de la que surja la constitución de una sociedad unipersonal. De acuerdo al Art. 94 bis, de la nueva Ley General de Sociedades la reducción a uno del número de socios, impone la transformación de pleno derecho de las Sociedades en Comandita, Simple o por Acciones y de Capital e Industria, en Sociedad Anónima Unipersonal, sin perjuicio de haber considerado que para aquellos tipos societarios es menester dos clases de socios y si para el legislador cabe la posibilidad para esos tipos de sociedades, no entendemos cómo en forma discriminatoria no ha considerado a la sociedad colectiva y a la sociedad de responsabilidad limitada para adoptar la unipersonalidad.

10 Asimismo no podemos dejar de advertir que en las propuestas de los Art. 21 a 26 de la Sección IV podrían quedar también incluidas las sociedades unipersonales en el caso de omisión de requisitos esenciales o formales. III. NUESTRA DOCTRINA Eduardo Favier Dubois (p), fue un adelantado en el tema, en virtud de que obtuvo el título de Doctor en Derecho en el año 1952 con su tesis sobre La empresa individual de responsabilidad limitada (o sociedad unipersonal o de un solo socio), en la cual propiciaba el reconocimiento legal, bajo el particular reparo de orden ético que no le permitía a una persona, limitar la responsabilidad emergente de sus negocios a una suma determinada, mientras que la ley sí lo admitía en el caso de pluralidad, en las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, siendo un fiel partidario de la incorporación del instituto a nuestro derecho positivo, cualquiera sea su denominación, pero considerando que en cualquier supuesto, debía reservarse para las personas físicas, titulares de empresas individuales. Según Ricardo Nissen en su trabajo presentado en el Segundo Congreso Nacional e Internacional sobre el Nuevo Código Civil y Comercial, consideró que la reforma limita la constitución y actuación de las sociedades unipersonales a las Sociedades Anónimas, fundamentando que no se trata de una sociedad anónima ordinaria, sino de una sociedad anónima sujeta al control permanente (Art. 299 L.S.C.), siendo evidente que el legislador de la Ley ha querido garantizar la mayor transparencia en la actuación de las mismas, asegurando un amplio control de legalidad en su funcionamiento, interno y externo, al exigirse un directorio y sindicatura plural. En cuanto a la sociedad unipersonal sobreviniente y como consecuencia de la aplicación del nuevo Art. 94 bis de la L.G.S., no la admite, toda vez que interpreta que dicho artículo la aplica por 3 meses y sólo en los supuestos de S.C.S. y S.C.A., caso de sociedades en las cuales la existencia de dos tipos de socios constituye un

11 requisito tipificante, al día siguiente de transcurrido los tres meses de haber quedado dichas sociedades reducidas a un solo socio, se aplicará directamente tanto en sus relaciones internas como externas, las normas de las sociedades anónimas unipersonales, sin necesidad de ningún acto societario interno ni registración alguna. Asimismo considera que para los demás tipos societarios (S.R.L. y S.C.), en los cuales se reducen a uno el número de socios, se trata de un claro supuesto de disolución, que abre necesariamente la etapa liquidatoria. Según Daniel Balonas 9 realizó un interesante análisis sostiene que según el Art. 150 del nuevo CCCN el orden de prelación de las leyes es el siguiente: 1. Normas imperativas de la Ley Normas imperativas del C.C.C.N 3. Normas del estatuto o del contrato social 4. Normas del reglamento 5. Normas supletorias de la Ley Normas supletorias del Título II del Libro I del C.C.C.N. a) Las normas imperativas del CCCN se imponen a las normas supletorias de la Ley 19550, aún en materia societaria y según el Art. 163 del C.C.C.N: La persona jurídica se disuelve por: g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige la pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses Es voluntad de la LGS exigir la pluralidad de socios para toda sociedad que no sea anónima. b) Para las S.R.L. y S.C., en caso de unipersonalidad sobreviniente se debe recurrir al Art. 150 del CCCN Siendo la primer parte del Art. 94 bis de la LGS, una norma supletoria y el Art. 163 del CCCU una norma imperativa 9 En LXI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Morón, junio 2015

12 o la reducción a uno del número de socios, importa la disolución, salvo que en los tres meses se restablezca la pluralidad. o Durante esos tres meses la responsabilidad del socio único se mantiene limitada Anónima. o Alternativamente la transformación en una Sociedad IV. CONCLUSIONES: Habiendo analizado la nueva reforma concluimos que la misma no ha satisfecho las expectativas de quienes durante años han trabajado para la obtención de este avance legal debido a: Que en el acto constitutivo no debería haber impedimento en que la sociedad unipersonal adopte alguno de los tipos previstos en la Ley, sea Sociedad de Responsabilidad Limitada o Sociedad Anónima. Que la unipersonalidad sobreviniente dispuesta no requiera obligatoriamente la transformación societaria a una Sociedad Anónima, posibilitando el mantenimiento de la forma social originaria si ésta hubiese sido continuadora de una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Que a fin de evitar la existencia de sociedades simuladas que infrinjan las disposiciones de los Arts. 55 y 227 de la R.G. I.G.J. 07/05 (pluralidad de socios), el organismo de control capitalino debería impulsar la reforma de la norma vigente, permitiendo que la sociedad constituida como plural, transforme su situación de hecho en sociedad empresa- unipersonal. Por qué las empresas unipersonales deben integrar el 100% del capital suscripto, teniendo en cuenta además que el capital de una sociedad, debe ser acorde al tipo de actividad a desarrollar según el objeto societario.

13 La flamante reforma ha restringido notablemente el acceso a las mismas, condicionando desde el vamos a un único tipo societario: Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU), pero lo que es peor aún, la inclusión como sociedad de fiscalización estatal permanente, según Art. 299 LS, limita la elección a los pequeños y medianos empresarios, sin que ello signifique el no considerar la importancia de un control ante los distintos Organismos, como el que tienen las Sociedades Anónimas en la actualidad cuando no reúnen precisamente los requisitos del mencionado Art.299. Con esta reforma se ha dejado de lado a los verdaderos destinatarios de por los cuales se había fundamentado y bogado durante años para la constitución de este tipo de sociedades, que en realidad era el de limitar la responsabilidad de pequeños emprendedores a los efectos de fomentar la inversión mediante la disminución del riesgo, siempre y cuando con ello no se violen derechos de terceros, limitándolo por el contrario tal cual ha sido normado únicamente a grandes emprendimientos empresarios. BIBLIOGRAFÍA Favier Dubois (p), Eduardo. Unipersonalidad sobreviniente y disfunción social, D.S.C.E. Tomo XIX, Pág. 667, julio de Lisdero, Alfredo R. Algunas reflexiones económicas respecto la pluralidad de socios en la sociedades y las recientes normas de la IGJ. Nissen, Ricardo Augusto Debe limitarse la constitución y actuación de sociedades unipersonales incorporadas a nuestra legislación por la Ley a las sociedades unipersonales, previstas y reguladas en los artículos 1, 11, 164, 186 y 299 de la ley , debiendo descartarse la afirmación que la reducción a uno del número de socios, en cualquier otro tipo societario, permita su continuación en esas condiciones. Segundo Congreso Nacional e Internacional sobre los aspectos

14 empresarios del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26694). Mar del Plata, 11, 12 y 13 de marzo de 2015, pág. 35. Moro, Emilio F. Es la sociedad unipersonal la única figura idónea para hacer posible la limitación de responsabilidad del empresario individual, III Congreso Internacional Derechos y Garantías en el Siglo XXI. El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial. Soberanía, Autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y Diversidad. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de Facultad de Derecho UBA. Balonas, Daniel. Las sociedades de un solo socio en la reforma de la Ley dispuesta por la Ley Encuentro de Institutos de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Morón, 4 y 5 de junio de Osso, María Cristina Bdil, Noemí Algunas consideraciones sobre la unipersonalidad originaria y sobreviniente, 61 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires. C.A.M. Morón, 4 y 5 de junio de 2015.