Informe Jurídico. La consulta previa de las concesiones mineras Afectan a los pueblos indígenas la expedición de concesiones mineras?

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1 Informe Jurídico La consulta previa de las concesiones mineras Afectan a los pueblos indígenas la expedición de concesiones mineras? Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal Uno de los temas de la agenda de la implementación del derecho a la consulta previa en el Perú es la consulta en lo referente a las concesiones mineras. Para algunos funcionarios del gobierno, las concesiones no deben ser consultadas pues no afectan a los pueblos indígenas. Esta tesis ha sido adoptada por el artículo 3, letra i del Decreto Supremo MC, norma que aprueba el Reglamento de la ley de consulta. En ella se define que medidas administrativas deberán ser consultadas: i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Refieren los que sostienen esta tesis, que se trata de una afectación abstracta, y en tal sentido no afecta a los pueblos indígenas, y dan como argumento que con la simple concesión sus titulares no pueden realizar actividades de exploración y explotación. En el presente artículo sustentaremos que existe suficiente base normativa y argumentos para demostrar y exigir jurídicamente la consulta previa de las concesiones, en la medida en que esta afecta materialmente a los pueblos indígenas, que viven en los territorios encima de los recursos mineros concesionados. 1. El problema: La concesión minera no constituye una medida que afecte a los pueblos indígenas Este es el argumento del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMENT). Según el oficio Nº INGEMMET/PCD, de fecha 22 de mayo del año 2012, enviado por la Presidenta de INGEMMET al Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas, la concesión no debe ser consultada puesto que la concesión minera no concesiona terrenos, no autoriza la utilización de las tierras, no contiene proyectos mineros ni autoriza actividades de exploración ni explotación, no constituye una medida administrativa que afecte directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. El referido documento de INGEMMENT señala que la medida administrativa de otorgamiento de una concesión no tiene relación directa con los derechos colectivos de los 1

2 pueblos indígenas u originarios, no origina ningún tipo de afectación directa a sus derechos colectivos, no faculta el inicio de actividad de exploración o explotación de recursos minerales y no produce ninguna variación en la situación jurídica de dichos derechos colectivos, por lo que no procede realizar consulta previa respecto de tal medida, en razón del tratamiento constitucional que tienen los recursos minerales en el Perú y por los alcances y efectos explicitados que tiene la medida de otorgamiento de concesión minera en el marco de la legislación peruana. La conclusión que de allí desprenden es evidente, se consulta la autorización de la exploración y de la explotación. En atención a este argumento, concluye INGEMMET que siendo las medidas administrativas que autorizan proyectos de exploración y explotación en territorios de los pueblos indígenas aquellas que pudieran afectar directamente su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, correspondería estas ser consultadas a los pueblos indígenas. La Corte Suprema sostiene que la sola concesión de territorios de los pueblos indígenas no afecta los pueblos indígenas En una reciente sentencia en relación con el proceso de consulta de la creación del Parque Nacional Ichikjat Muja Cordillera del Cóndor (PNIM), la Corte Suprema sostuvo esta misma tesis. Los demandantes sostenían que la a) reducción del área del PNIM, b) la categorización de la zona reservada Santiago Comaina, y c) la viabilidad de la explotación de hidrocarburos debieron ser consultadas. La respuesta de la Corte Suprema es que no debió de consultarse la reducción del Parque Nacional pues tales extremos deben ser desestimados porque el Decreto Supremo materia de la controversia no determina[n] la viabilidad de la explotación de hidrocarburos ni concede derechos de explotación (considerando sétimo). El tema de fondo es si la sola expedición de una concesión debió ser consultada. Añade la Corte Suprema que la reducción en abstracto no revela la afectación del derecho a un ambiente equilibrado (considerando sexto) La consulta se hace antes del primer acto administrativo susceptible de afectar a los pueblos indígenas El argumento del MINEM y de INGEMMET que la consulta previa se hace antes de la exploración y no antes de la concesión es inconstitucional e incompatible con la regla jurídica vinculante de rango constitucional, pues esta establece que la consulta se debe realizar antes del primer acto administrativo y no luego de este. En efecto, el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro, los gobiernos deberán [ ] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. (Subrayado 1 2

3 nuestro). Asimismo, según el artículo 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que tiene fuerza jurídica interpretativa 2, la consulta debe realizarse antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos. Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 4.a de la Ley de consulta (Ley 29785) cuando hace referencia al principio de oportunidad, en virtud del cual, El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales. (Subrayado nuestro). En esa misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (TC), y lo denomina principio constitucional de implementación previa del proceso de consulta. Según este principio la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. (STC Nº PI/TC, f.j. 36) (Subrayado nuestro) En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana Derechos Humanos (IDH), cuando precisa que se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste 3 fuera el caso.. Este criterio ha sido reiterado y desarrollado por la misma Corte IDH en una posterior sentencia: se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. (Sentencia Corte IDH, Sarayacu vs Ecuador, Fondo, párr. 180). Asimismo la Corte IDH añade que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades. (Sentencia Sarayacu, párr. 181) (Subrayado nuestro) 2 Según el TC en su sentencia PI cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de éstas últimas, teniendo la naturaleza, en todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una guía de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían observar a modo de criterios persuasivos (f.j. 14). 3 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo

4 En esa misma línea, el Informe del Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, a propósito de la situación de los pueblos indígenas en Chile, sostuvo que la consulta debe realizarse con carácter previo, en los siguientes términos: 18. Resulta evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio Nº 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas. [ ]. (Subrayado nuestro) Como señala James Anaya, el deber de realizar procesos de consultas por parte del Estado lo obliga a realizarlas de forma previa, es decir, antes de que se tome cualquier decisión. Recalcando que las consultas no deben de ser mecanismos encaminados a entregar información sobre decisiones ya tomadas, sin permitir que los indígenas tengan genuinamente influencia en el proceso de toma de decisiones 4. Finalmente en relación con las concesiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es clara, la consulta se realiza antes de la concesión En cuanto a los proyectos y concesiones de explotación o extracción de los recursos naturales en territorios indígenas, la consulta debe realizarse desde que se realiza la evaluación misma del otorgamiento de la concesión: los Estados deben garantizar, de antemano, la participación efectiva del pueblo indígena o tribal afectado, a través de sus métodos tradicionales de toma de decisiones, tanto en relación con el proceso de evaluación del otorgamiento de 5 concesiones en su territorio, como en la adopción de las decisiones correspondientes. (Subrayado nuestro) Es más en ese mismo sentido se pronunció el derogado Decreto Supremo N MINEM, mediante el cual se aprobó el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas. Según es norma, la consulta debe ser realizada antes de la concesión: Artículo 14º.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero. Las medidas administrativas materia de Consulta son: el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas. Queda claro entonces, que existe una regla jurídica vinculante de rango constitucional, que exige que la consulta se haga antes del primer acto administrativo que pueda afectar directamente a los pueblos indígenas. 4 ANAYA, James. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas. Doc. A/HRC/12/34, julio de 2009, párr Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, párrafo

5 En tal sentido, resulta a todas luces inconstitucional los artículos 3.i y 6 del Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobado mediante D.S MC, norma por cierto de rango reglamentario, cuando establece que la consulta se realizará luego de la concesión minera y antes de la exploración: Artículo 3º.- Definiciones [ ] i) Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, [ ] Artículo 6º.- Consulta previa y recursos naturales De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66º de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso. 3. Cuándo se entiende que una medida administrativa afecta a los pueblos indígenas? Según el Convenio 169 de la OIT, como estipula en su artículo 6, el criterio para consultar una medida administrativa es que esta sea susceptibles de afectarles directamente a los pueblos indígenas. Igualmente, el artículo 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que tiene fuerza interpretativa, precisa que se consulta una medida que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos 6. Por su parte, el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, precisa que se consulta tiene como objetivo, determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida. Por otro lado, el artículo 9 de la Ley de consulta (Ley N 29785) es más restrictivo, pues exige la consulta en relación con las medidas que tienen una relación directa con los 6 Según el TC en su sentencia PI cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de éstas últimas, teniendo la naturaleza, en todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una guía de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían observar a modo de criterios persuasivos (f.j. 14). 5

6 derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que, de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas. El criterio para analizar la afectación directa de los pueblos indígenas por medidas legislativas ha sido desarrollado por el TC y, de alguna manera, podría ser aplicada a las medidas administrativas. Según este, se afecta a los pueblos indígenas si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta. (STC PI/TC, f. j. 21) (subrayado nuestro) El experto en pueblos indígenas Pedro García Hierro, al momento de asesorar el proyecto de ley de consulta presentada por AIDESEP, propone para determinar el nivel de afectación de las normas o actos administrativos tres criterios: el ámbito territorial, la afectación de derechos y los riesgos. En primer lugar, se entenderá afectación directa cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hábitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indígenas de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En segundo lugar, cuando hay afectación de derechos de los pueblos indígenas, y en tercer lugar, cuando los pueblos indígenas pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena a ellos. En esa misma línea, la Corte IDH ha dado ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren consulta previa. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en el Caso Saramaka deberá consultarse al menos acerca de los siguientes seis asuntos : 1. el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; 2. el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran; 3. el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; 4. el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; 5. en relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y 6. en relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka. (Saramaka, interpretación de sentencia, párrafo 16) 6

7 En esa misma línea, la CIDH ha señalado que la consulta procede cuando se afecta derechos o intereses: La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas 7. A partir de estos pronunciamientos vinculantes, podemos establecer que por afectación se entiende toda limitación o menoscabo de los derechos y de los intereses de los pueblos originarios. En el caso de la comunidad campesina afectada por concesión de los recursos mineros debajo de su territorio, este menoscabo se produce con la concesión minera. Toda vez la actividad extractiva que es la finalidad de la concesión minera, tarde o temprano habrá de realizarse en caso que haya yacimientos minerales que explotar. En efecto, esta actividad extractiva afectara de alguna u otra manera las actividades agropecuarias de la comunidad si es que existe yacimiento mineral. Pero además, la sola concesión minera limita objetivamente el derecho de propiedad y el derecho a la posesión sobre los territorios de una comunidad campesina especifica, pues constituye una carga y un gravamen sobre la propiedad, que puede afectar el precio y las actividades que en él se pueda desarrollar. Efectivamente, materialmente la concesión de convertirse en proyecto minero limitara cualquier proyecto incompatible con la explotación minera, como por ejemplo la actividad agrícola o ganadera, o un proyecto turístico. Finalmente, debemos de tener en cuenta que el criterio para determinar si una medida afecta derechos de los pueblos originarios no es la denominación de esta sino el análisis específico de los efectos que ella ocasiona en tales derechos. En el caso de la comunidad campesina de la Arboleda, hay una carga sobre su territorio. 4. La expedición de la concesión minera si afecta a los derechos de los pueblos indígenas La expedición de una concesión minera por parte de INGEMMET constituye una afectación directa y objetiva al derecho de propiedad y al derecho al territorio de los pueblos indígenas. En el caso de actividad minera, constituye una amenaza cierta e inminente al derecho a los recursos naturales de los pueblos indígenas, así como al derecho a vivir en medio ambiente adecuado y equilibrado de los mismos, Ley Orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales (Ley N 26821) Artículo 23o.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son 7 Informe CIDH sobre los derechos al territorio y a los recursos naturales, párrafo

8 irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo. Esta misma idea se reitera luego en el artículo 10 de la TUO Ley General de Minería aprobado por DS EM Artículo 10o.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia. (Artículo 17o, Decreto Legislativo No 109). Quizá donde mejor se evidencia la afectación del derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas es en el hecho que en caso que no haya acuerdo entre el titular del derecho de propiedad superficial y el titular de la concesión, el Estado impondrá una servidumbre minera, incluso contra la voluntad del titular del derecho de propiedad superficial. En efecto, se reconoce que el título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar actividades mineras de exploración ni explotación, si no que se requiere de otro tipo de medidas o requisitos, destacando entre ellos el acuerdo con el propietario del predio para la utilización de su terreno o la culminación del procedimiento de servidumbre. Según el artículo 7 de la Ley N (Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, sustituido por la Ley N 26570), la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre. Artículo 7º.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos. [Texto modificado por la Ley Nº 26570, publicada el 4 de enero de 1996] 8

9 Aparentemente, sin el acuerdo con el propietario del terreno o sin el establecimiento de la servidumbre minera, el concesionario minero no podrá utilizar el terreno donde se ubica la concesión. No obstante, de no producirse el acuerdo, el concesionario minero podrá solicitar a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, el establecimiento de una servidumbre, de acuerdo al siguiente procedimiento: 1) se lleva a cabo un comparendo en el que las partes pueden llegar a un acuerdo, con el cual concluye el procedimiento. 2) Se ordena la realización de una pericia minera, que se pronuncia sobre la necesidad y magnitud de la servidumbre para fines de la actividad minera propuesta, y de una pericia agronómica, que efectúa la tasación del área solicitada y analiza si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad. 3) En caso de que la servidumbre sea posible sin enervar el derecho de propiedad, se expedirá la Resolución Suprema, refrendada por los Ministerios de Energía y Minas y de Agricultura, que impondrá la servidumbre y fijara la indemnización correspondiente; en caso de que la servidumbre enerve el derecho de propiedad, se denegará el pedido del concesionario minero mediante Resolución Ministerial expedida por el Ministerio de Energía y Minas. Podemos concluir que el titular de la concesión minera tiene un derecho real sólido y, como hemos visto, oponible vía servidumbre minera al titular del derecho de propiedad superficial en caso que no haya un acuerdo. 5. Un supuesto agravado: La Corte IDH ha establecido que la concesión de territorios no titulados de los pueblos indígenas viola el derecho de propiedad de estos Resulta oportuno revisar el caso Awas Tigni resuelto por la Corte IDH. En ese caso, el Pueblo Indígena Mayagma Awas Tigni denuncia al Estado Nicaragüense por haber concesionado a una empresa extranjera territorios sobre los que había pedido hacía buen tiempo titulación. La Corte IDH falla a favor del pueblo indígena afectado, declarando que la concesión maderera sin previa titulación violó el derecho de propiedad del mencionado pueblo indigena. En otras palabras, el carácter violatorio de la simple concesión sobre territorios no titulados, ha sido reconocido por la propia Corte Interamericana en jurisprudencia vinculante: la Corte estima que, a la luz del artículo 21 de la Convención [derecho de propiedad], el Estado ha violado el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no ha delimitado y demarcado su propiedad comunal, y que ha otorgado concesiones a terceros para la explotación de bienes y recursos ubicados en un área que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deberá recaer la delimitación, demarcación y titulación correspondientes. (Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, Fondo, párrafo 153) (Subrayado nuestro) 9

10 A juicio de la Corte IDH, la no delimitación de los territorios de los pueblos indígenas y la posterior entrega en concesión, afecta el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, sí afecta a los pueblos indígena pues crea un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes. (Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, Fondo, párrafo 153) (Subrayado nuestro) En coherencia con este pronunciamiento la Corte IDH estableció, de manera clara e indubitable, la obligación del Estado de respetar los derechos de los pueblos indígenas, teniendo que desarrollar lo siguiente: 1.- delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y 2.- se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad. (Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, Fondo, párrafo 153) (Subrayado nuestro) 6. El proceso de otorgamiento de concesiones mineras se realiza de espaldas a los pueblos indígenas El procedimiento para el otorgamiento de concesiones mineras es absolutamente incompatible con las normas de rango constitucional que protegen el derecho al territorio y el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, pues al no ser nunca estos pueblos notificados en forma efectiva de la expedición de las concesiones, estos nunca podrán interponer los recursos legales pertinentes de oposición, quedando los derechos de los pueblos indígenas en una situación de indefensión. En otras palabras, el titular del derecho de propiedad y del derecho al territorio, en este caso las comunidades campesinas, nunca es notificada e informada de manera cierta que se está disponiendo de los recursos que existen debajo de su propiedad. Lo único que hace el solicitante de la concesión es publicar dos avisos en el periódico, a los cuales difícilmente tendrán acceso las comunidades campesinas que viven en zonas rurales, además se publican en idioma castellano cuando las comunidades se comunican con una lengua nativa. En efecto, de conformidad con el artículo 20 del Reglamento del Procedimientos Mineros, aprobada por Decreto Supremo N EM, dentro del procedimiento está prevista la obligación del peticionario de realizar dos publicaciones, una en el diario oficial El Peruano y otra en el diario encargado de efectuar las publicaciones judiciales del departamento donde se ubica el petitorio (salvo en Lima, donde solo se publica en El Peruano), con el 10

11 propósito de dar a conocer la formulación del petitorio minero y permitir que cualquier persona que se sienta afectada en su derecho pueda oponerse al petitorio. Una vez presentadas las publicaciones y emitidas los informes técnico y legal correspondientes, se otorga el título de concesión minera (Artículo 123 del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N EM). La autoridad administrativa minera publica mensualmente la relación de titulo que hubiere otorgado (artículo 124 del TUO de la Ley Genera de Minería aprobado por D.S EM), computándose desde el día siguiente el plazo que establece la ley para que pueda impugnarse el título de concesión minera. Esa es la forma que la normatividad ha previsto para dotar de publicidad tanto al acto de la formulación del petitorio minero como al de otorgamiento de la concesión minera. De no ser impugnado el título de concesión minera dentro de los 15 días siguientes a su publicación (artículo 126 del TUO de la Ley Genera de Minería aprobado por D.S EM), este queda firme. De interponerse recurso de revisión, concluye el procedimiento minero con la resolución del Consejo de Minería que se pronuncia en última instancia minera sobre el titulo otorgado. (Artículo 94 del TUO de la Ley Genera de Minería aprobado por D.S EM) El artículo 126 del TUO de la Ley Genera de Minería aprobado por D.S EM, señala que consentida o ejecutoriada que sea la resolución de otorgamiento del título de la concesión se procederá, a solicitud del interesado, a su inscripción. Esta forma de notificar a través de avisos en el periódico no garantiza que los pueblos indígenas tomen conocimiento de estos actos administrativos a efectos de interponer los recursos necesarios para oponerse. Muy por el contrario, la forma de notificación de la concesión genera indefensión en los derechos al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, fundamentalmente, por cuatro barreras. La primera barrera es la geográfica pues estos avisos se publican en diario que solo circulan en zonas urbanas y no en las zonas rurales donde viven por lo general los pueblos indígenas. La segunda barrera es la del idioma, estos avisos se publican en español y no en las lenguas nativas de los pueblos indígenas. La tercera barrera es la económica, la única manera de acceder a estos avisos es comprando los diarios, lo cual resulta oneroso para la precaria economía de los pueblos indígenas. Finalmente la cuarta barrera es la cultural, toda vez que las culturas andinas son en su mayoría orales, lo cual les impide comprender el contenido de los avisos. En definitiva, las concesiones mineras homologan el derecho a la propiedad y al territorio de los pueblos indígenas como si fuera un derecho real más y no toman en cuenta la especial importancia que para estos pueblos que tiene su territorio. Esta no consideración de la especial importancia se concreta por ejemplo, en la ausencia de una notificación física y no a través de avisos en el periódico, lo cual no hace otra cosa que dejar en la indefensión a este derecho. Olvidando además, que el conjunto de derechos de pueblos 11

12 indígenas que tienen rango constitucional, constituyen verdaderos parámetros de validez constitucional de los actos administrativos. 12