SANCIONES CONMINATORIAS O ASTREINTES Obligaciones a las que son aplicables. por. Luis MOISSET de ESPANÉS

Transcripción

1 SANCIONES CONMINATORIAS O ASTREINTES Obligaciones a las que son aplicables. por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, D SUMARIO: I.- Desobediencia de un mandato judicial. II.- Deberes u obligaciones en que son aplicables. III.- El caso que comentamos IV.- Las sanciones conminatorias y los deberes de conducta positivos o negativos. V.- Conclusiones. I.- Desobediencia de un mandato judicial. La principal finalidad de las sanciones conminatorias es fortalecer el poder de imperium de los magistrados, y darles un arma eficaz para doblegar la resistencia contumaz de un litigante que no cumple con obligaciones que surgen de una resolución judicial, como lo expresa con justeza el primer párrafo del art. 666 bis del Código Civil. No se trata del incumplimiento de cualquier obligación, sino de los deberes jurídicos impuestos por un mandato del juez. La sanción, de carácter pecuniario, tiene una finalidad de coerción psicoló-

2 gica, y busca que el renuente, al ver amenazado su patrimonio, desista de su actitud y se allane al cumplimiento de esos deberes. No será menester que haya sentencia firme, pero sí es indispensable que exista una resolución que establece deberes de conducta exigibles a la parte; tampoco es necesario que se trate de obligaciones -en sentido técnico- y así vemos que en muchos casos se han utilizado las sanciones conminatorias en el terreno del derecho de familia, para lograr que se cumpla el régimen de visitas o de tenencia de los hijos. En resumen, debe existir una resolución judicial que imponga a la parte un deber de conducta; la conducta debida tiene que ser ya exigible y tiene que existir una resistencia injustificada a cumplir con el deber de conducta. II.- Deberes u obligaciones en que son aplicables La doctrina, tanto nacional como extranjera, suele generalizar, afirmando que las sanciones conminatorias son aplicables con gran amplitud a cualquier tipo de deberes u obligaciones, siempre que se desobedezca injustificadamente un mandato judicial. Se dice que tanto puede tratarse de conductas positivas o abstenciones; de obligaciones de dar, hacer, o no hacer... Bastaría, entonces, el incumplimiento del deber impuesto por la resolución judicial para que la otra parte pueda solicitar la aplicación de sanciones conminatorias. III.- El caso que comentamos El tribunal de 1ª instancia condena a una de las partes a transferir a otra un automotor, para lo cual debe efectuarse la pertinente inscripción en el Registro, lo que exige como actividad previa la suscripción de la documentación respectiva, y en la misma sentencia condena a un apercibimiento de multa diaria por todo el tiempo que demore en cumplirse la obligación condenada. Señalamos, de paso, que aunque esta solución puede entrañar una evidente economía procesal, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia no la admiten, pues consideran que no se pueden aplicar sanciones conminatorias por anticipado, a un incumplimiento que todavía no se ha producido; se entiende, pues, que sólo pueden solicitarse astreintes cuando ya hay desobediencia del mandato judicial. La Cámara revoca en esta parte el fallo de 1ª instancia, por estimar que, aun cuando se produjese el incumplimiento de la demandada, podría lograrse la ejecución forzada de la obligación, ya que no se trata de actos personalísimos, y la colaboración 2

3 necesaria para la inscripción del automotor (en especial la firma de la documentación), puede efectuarla el juez, en lugar del deudor, de manera similar a lo que sucede en el cumplimiento de la llamada obligación de escriturar, en el caso de los inmuebles. Resultan de interés las reflexiones vertidas por el tribunal respecto a la finalidad de las sanciones conminatorias, y su improcedencia cuando puede obtenerse la ejecución de la obligación o deber por otras vías. Al ordenamiento jurídico le interesa, por sobre todas las cosas, que se respeten los deberes impuestos por los magistrados en sus resoluciones; las sanciones conminatorias no son más que un procedimiento indirecto para lograr ese propósito, por lo que sólo procede recurrir a ellas cuando no existen otros caminos para obtener el cumplimiento del deber impuesto en la resolución judicial. En tal sentido es correcta la posición adoptada por el tribunal de alzada al considerar que previamente debe intentarse la sustitución del deudor por el juez, ya que no se trata de una obligación personalísima; las astreintes constituyen un arma indirecta y supletoria, cuya aplicación es oportuna cuando no existen medios para obtener la ejecución forzada de los deberes impuestos por la sentencia judicial. IV.- Las sanciones conminatorias y los deberes de conducta positivos o negativos. El mandato judicial puede imponer a la parte deberes de conducta positivos o negativos o, dicho en otros términos, hacer algo, o abstenerse de algo. Quizás convenga ilustrar el punto con algunos ejemplos, para ver en qué casos es posible lograr la ejecución forzada de esa conducta y en cuáles resulta útil recurrir a las sanciones conminatorias, como modo de presión para obtener una conducta que de otra forma resulta incoercible. Los comportamientos positivos, aunque no sean técnicamente obligaciones, sino deberes de carácter general, pueden clasificarse en comportamientos que entrañan el dar algo, y otros que son simples hacer algo... a) Dar. Cuando el sujeto debe dar algo, y no cumple, podrá a su vez distinguirse entre aquellas hipótesis en que la cosa que se debe dar es fungible, y aquellas otras en que se trata de una cosa determinada y, por ende, insustituible por otra. Si la cosa fuere fungible, siempre se podrá obtenerla de otra persona, a costa del sujeto que debía entregarla; de esta manera se logrará cabal satisfacción del mandato judicial, sin necesidad de recurrir a las astreintes, por una vía que resulta más rápida y efectiva que la aplicación de sanciones conminatorias. 3

4 Si la entrega debida se refiere a una cosas cierta, y el sujeto se resiste a cumplir la resolución judicial, el magistrado podrá desapoderarlo, y efectuar la entrega en lugar del deudor, con lo que también se daría cumplimiento al mandato judicial. Sin embargo, en materia de dar cosas ciertas, podemos encontrar algunos casos en que sea útil el remedio de las sanciones conminatorias, cuando la cosa que debe darse se encuentra oculta, lo que impide desapoderar al deudor, y las astreintes tienen como función presionar sobre su ánimo para que haga aparecer la cosa cuyo paradero únicamente él conoce, lo que torna su conducta insusceptible de ejecución forzada. También puede suceder que la cosa que debe dar no se encuentre todavía en el patrimonio del sujeto que adeuda ese comportamiento, y ello haga necesario que previamente observe una conducta diligente para lograr la incorporación de la cosa a su patrimonio. En tal caso el dar todavía no puede ser objeto de ejecución forzada, pues no se puede desapoderar al sujeto de una cosa que no está en su patrimonio, y las sanciones conminatorias tienen como objeto lograr que cumpla con el hacer previo, es decir ejecute los actos que permitan que la cosa se incorpore a su patrimonio, para poder cumplir entonces con el dar que se le había ordenado judicialmente. b) Hacer. El terreno más adecuado para el funcionamiento de las sanciones conminatorias es el de las conductas positivas que consisten en un simple hacer, cuando el mencionado hacer es personalísimo o infungible ; o dicho en otros términos, cuando no es posible que sea ejecutado por otro. Por ejemplo, la pintura del frente de una casa es fungible, y puede ser ejecutada por cualquier pintor; en cambio la pintura de un retrato a cargo de Salvador Dalí es infungible, y nadie podrá realizarla en su lugar. El padre que, luego de un divorcio, ejerce la tenencia de los hijos, y debe cumplir con el régimen de visitas del otro cónyuge, no puede ser sustituído por terceros en el cumplimiento de esos deberes, y el cumplimiento forzado, con intervención de la fuerza pública, puede resultar traumático para los hijos y, por ende, inconveniente. Cuando la obligación de hacer es fungible, resulta más práctico ejecutarla por un tercero, a costa del deudor, que aplicar astreintes ; cuando es infungible, las sanciones conminatorias pueden resultar el único medio de lograr la finalidad perseguida. El fallo que comentamos recuerda un caso de obligación de hacer, la obligación de escriturar, que la jurisprudencia ha juzgado fungible, y en la cual se admite la sustitución del deudor por el magistrado, o por la persona que él designe, para que suscriba en su lugar el instrumento público que servirá de título para transmitir el dominio de un 4

5 inmueble. En esas hipótesis no es menester recurrir a las astreintes. c) No hacer y no dar. En estos casos pueden tener también frecuente aplicación las sanciones conminatorias, ya que es muy difícil -pero no imposible- imaginar hipótesis de ejecución de la abstención por un tercero, o de cumplimiento forzado de la abstención. Por lo general las conductas negativas son personalísimas, y suelen resultar incoercibles; sin embargo, si distinguimos el puro no hacer, de aquellas abstenciones que consisten en no dar alguna cosa, advertiremos que en esta última hipótesis hay posibilidad de ejecución forzada, si la justicia embarga o secuestra las cosas que deben no darse, y de esa forma obliga a que se cumpla el mandato judicial. De manera semejante, si la obligación fuese la de no hacer competencia, y el sujeto que debe abstenerse desobedeciese y mantuviese abierto su negocio, podría obtenerse la ejecución forzada clausurando el establecimiento. Distinta sería la situación si se hubiese prometido no dar asesoramiento, consejo o enseñanza, pues en este caso la conducta debida es, verdaderamente, un puro no hacer insusceptible de conseguir de manera forzada, cuya violación justificaría la aplicación de sanciones conminatorias. Por último, podemos encontrar casos en que la abstención ejecutada por otro resultaría suficiente para satisfacer al acreedor; supongamos que Juan, poseedor de un derecho intransferible a ocupar una butaca en la primera fila de plateas de un teatro durante la temporada de abono, promete al empresario abstenerse de concurrir, y el interés del acreedor resida, especialmente, en disponer de una plaza en esa fila para un crítico de arte extranjero. Juan viola su promesa de no concurrir, pero el empresario obtiene que Pedro, titular de un asiento vecino, deje el lugar libre durante esa temporada, con lo que logra satisfacer su interés por la vía del cumplimiento de la abstención por un tercero, a costa del deudor (Juan). Estaríamos aquí frente a una hipótesis de obligación de no hacer fungible. Deseamos aquí hacer una digresión; durante muchos años en nuestra cátedra de obligaciones hemos sostenido, siguiendo las enseñanzas de nuestro maestro, Pedro León, que no era necesario distinguir en las conductas negativas, como lo hace algún sector de la doctrina extranjera, entre el no dar y el no hacer, pues ambos tipos de abstención estarían sometidos a l misma regulación y, como bien explica Diez Picazo, no hay que recargar el derecho con sutiles distinciones escolásticas, sin aplicación práctica. Sin embargo, el análisis que hoy efectuamos nos demuestra que la clasificación puede ser útil para distinguir los casos en que una conducta negativa es susceptible de ejecución forzada, o de cumplimiento por tercero, y aquellos otros en que resulta incoercible y debe recurrirse subsidiariamente a las sanciones conminatorias, como un medio 5

6 indirecto para presionar en el ánimo del deudor. Podríamos sentar como regla general que en las obligaciones de no dar hay posibilidades de recurrir a la ejecución forzada; en cambio en las de un puro no hacer, salvo que por características muy especiales sean de tipo fungible, no podrá lograrse ejecución forzada, ni sustitución de la abstención por la de un tercero, sino que será menester recurrir a las astreintes. V.- Conclusiones Cuando los deberes impuestos por mandato judicial son susceptibles de ejecución forzada, no es menester recurrir a las sanciones conminatorias. Cuando la desobediencia de la parte no puede ser vencida de otra manera, y es necesario que la conducta debida se cumpla personalmente por el obligado, las astreintes constituyen un medio de presión psicológica útil para hacer efectivo el poder de imperium del magistrado. Debería distinguirse entre las obligaciones de no dar, generalmente susceptibles de ejecución forzada, y las que son propiamente de no hacer ; y en estas últimas subdistinguir entre aquellas que son fungibles, de las infungibles. Las sanciones conminatorias no deben aplicarse por anticipado, sino después que se haya concretado la desobediencia a la resolución o mandato judicial. 6