Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio DELITOS CON TRA LA INTIMIDA D

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1 Ediciones Francis Lefebvre DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 1 CAPÍTULO 27 Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio DELITOS CON TRA LA INTIMIDA D SUMARIO Sección 1. Descubrimiento y revelación de secretos Sección 2. Allanamiento Por primera vez el legislador español dedica en el CP un título específico a los delitos relativos a la intimidad (CP art.197 a 204). Cabe destacar que la rúbrica del Título X no se corresponde con su contenido. En efecto, aunque la rúbrica se refiere a los delitos contra «la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», su contenido se limita expresamente a la tutela de los intereses fundamentales de la intimidad y de la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, la mención expresa a la propia imagen puede considerarse, al igual que la inviolabilidad del domicilio, comprendida en la expresión intimidad en cuanto constituye una faceta más de la misma. El Capítulo I, relativo al descubrimiento y revelación de secretos (nº 9865 s.), se caracteriza por las siguientes notas: 1ª) El tratamiento penal unitario del descubrimiento y revelación de secretos, teniendo en cuenta las modernas tecnologías, es decir, las relativas al mundo de las telecomunicaciones y de la informática (CP art.197). 2ª) Se incorpora un tipo cualificado por la condición del sujeto activo, cuando éste sea una autoridad o funcionario público y realice cualquiera de las conductas descritas en CP art.197, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo (CP art.198). 3ª) Se mejora la redacción de la figura delictiva de revelación de secretos laborales (CP art.199.1; CPA/1973 art.498), y se incrimina expresamente la divulgación del secreto profesional (CP art.199.2), subsanando así una laguna histórica de la legislación penal española en esta materia. 4ª) Se amplía la tutela penal a los datos reservados de las personas jurídicas (CP art.200). 5ª) Se establecen condiciones de perseguibilidad (CP art.201). El Capítulo II, relativo al allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público, nos ofrece las características siguientes: 1ª) Se ubica la figura delictiva del allanamiento de morada en el nuevo Título X, relacionado con el bien jurídico «intimidad». 2ª) Se suprimen los criticables preceptos de CP/1973Decreto3096/1973 art.491 estado de necesidad específico, 492 exclusión del ámbito espacial de tutela de los cafés, las posadas y demás casas públicas mientras estuvieran abiertas y 492 bis protección especial de lugares, edificios religiosos y otros inmuebles protegidos por ley especial o por convenio internacional. 3ª) Se mantienen las modalidades tradicionales del tipo básico del allanamiento de morada activo y pasivo (CP art.202.1), y del tipo agravado, cuando el hecho se ejecute con violencia o intimidación (CP art.202.2). 4ª) Se incorpora, como gran novedad, el allanamiento del domicilio de personas jurídicas, de despachos profesionales u oficinas, o de establecimientos mercantiles o locales abiertos al público (CP art.203). 5ª) Se incorpora un tipo específico cualificado por la condición del sujeto activo, en la misma dirección de CP art.167 y 198 (nº 9920), es decir, cuando el agente sea una autoridad o funcionario público y realice cualesquiera de los hechos descritos en CP art.202 y 203 (CP art.204), fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito. Bien jurídico protegido El CP, al dedicar un título específico título X del Libro II a los delitos contra la intimidad, parece decantar definitivamente la cuestión del bien jurídico protegido en los delitos recogidos en el mismo a favor de la intimidad, como interés tutelado en las figuras delictivas del descubrimiento y revelación de secretos, así como del allanamiento de morada

2 2 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Ediciones Francis Lefebvre Aquí se trata de tutelar, en principio, la intimidad personal, como interés constitucionalmente protegido (Const art.18) y bien jurídico que informa las figuras delictivas recogidas en el Título X del Libro II del CP. Se tutela la intimidad en dos de sus facetas: como espacio ideal de información: secretos que no admite el acceso no consentido de terceros; y en cuanto espacio físico morada, despacho profesional u oficina, o establecimientos abiertos al público sustraído de intromisiones ajenas. Y, por otra parte, el bien jurídico intimidad personal, protegido en el mencionado Título X, es entendido en un sentido moderno, es decir, no sólo como un concepto de libertad negativa el secreto, sino también como un bien jurídico positivo «privacy», que es fruto de la cultura anglosajona y se manifiesta, sobre todo, en las facultades de control acerca de los datos y de las informaciones relacionadas con el individuo en el nuevo contexto de la sociedad tecnológica en el que nos encontramos La regulación de los delitos contra la intimidad presenta ciertas limitaciones y deficiencias, que se destacan posteriormente. Aquí, baste señalar que el vigente CP ha tratado de modernizar la tradicional regulación de los delitos clásicos de descubrimiento y revelación de secretos y de allanamiento de morada, aunque con una visión más bien tradicional de condicionar la incriminación de tales hechos delictivos a comportamientos materialmente perceptibles como el apoderamiento de «papeles, documentos o efectos personales», la interceptación de «telecomunicaciones,...», y la invasión de la morada ajena, del domicilio de personas jurídicas, o de establecimientos abiertos al público, dejando fuera de la tutela penal otras conductas atentatorias contra la intimidad personal que no se ajustan a las exigencias típicas de la nueva regulación, y que sólo gozarán de protección jurídica a través de la vía civil (LO 1/1982). Por otra parte, como veremos de inmediato, la técnica legislativa utilizada en 1995 para modernizar esta materia no ha sido demasiado afortunada. Sirva, a título de ejemplo, la prolija redacción del CP art.197 o la discutible incorporación, con graves deficiencias técnicas, de los preceptos relativos a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas o de los establecimientos mercantiles o locales abiertos al público (CP art.203), así como de CP art.198 y 204, que contienen los tipos específicos cualificados por la especial condición del sujeto activo autoridad o funcionario público. Por último, la reciente reforma del CP por LO 5/2010, incorpora los nuevos apartados 3 y 8 del art.197 CP, pasando los anteriores apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los nuevos 4, 5, 6 y 7, y modifica el art CP. SECCIÓN Descubrimiento y revelación de secretos (CP art.197 a 201) SUMARIO A. Tipo básico del CP art B. Tipo básico del CP art C. Tipos cualificados D. Tipo autónomo de revelación de secretos de origen ilícito E. Revelación de secretos laborales o profesionales F. Disposiciones comunes El Capítulo I del Titulo X del Libro II del CP (CP art.197 a 201) contiene una serie de tipos básicos y cualificados. Son tipos básicos los previstos en CP art a 3 y 199, y tipos cualificados los contemplados en CP art º, 5 a 8 y 198 (nº 9875, nº 9895 y nº 9910, respectivamente). Se completa el contenido del mencionado Capítulo I del Título X con el tipo autónomo del CP art º (nº 9930) y las disposiciones comunes previstas en CP art.200 y 201, con la modificación, tras la reforma por LO 5/2010, del art CP(nº 9955). Cabe destacar que la tutela penal de los secretos en el CP no se limita a lo establecido en el citado Título X del Libro II del CP, sino que se extiende a otros ámbitos de nuestro texto punitivo básico en los que se protegen intereses distintos al de la intimidad, como sucede, por ejemplo, en CP art.277 a 278, 413 a 418, 442, 466, 534 a 536 y 598 a 603.

3 o57/1994; Ediciones Francis Lefebvre DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 3 A. Tipo básico del CP art El tipo básico contemplado en CP art comprende: el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; la interceptación de telecomunicaciones; o la utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación; con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. El bien jurídico protegido es la intimidad personal, más concretamente, el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en Const art.18.3 como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo. Se trata de tutelar la intimidad personal proyectada constitucionalmente y garantizada en Const art.18 y consistente en el ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás (TCo 73/1982; TC TCo89/2006). La idea del secreto en el art CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad (TS , EDJ 2006/ 98773EDJ 98773). Tipo objetivo En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta típica. Sujetos El sujeto activo puede ser cualquiera, es decir, un particular a quien no pertenecen los papeles, las cartas,..., quedando excluidos quienes se encuentren dentro del círculo de posibles autores de los tipos cualificados del CP art y 5 y art.198 (nº 9914 s.). Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido, que se corresponde con el del objeto material, al utilizarse el posesivo «sus» (TS , EDJ 2004/197316EDJ ; AP Guadalajara , EDJ 2008/349593EDJ ). Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos de este delito (ver CP art.200; nº 9955 s.). Conducta típica Se castigan con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, las conductas de: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro; o interceptación de sus telecomunicaciones; o utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Estamos ante un tipo mixto alternativo, en el que el delito se considera consumado por la realización de cualquiera de las modalidades de conductas descritas en el tipo, que son fungibles entre sí, siendo indiferente que se realicen una u otras o incluso todas. Tales comportamientos típicos han de realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. Si concurre el consentimiento del titular del bien jurídico la conducta es atípica. Ha de descartarse la posibilidad de supuestos de autoría de esta figura delictiva en comisión por omisión, al requerir el tipo la realización de conductas inequívocamente activas. Respecto a cada uno de estos comportamientos, en particular, cabe señalar lo siguiente: a) El apoderamiento de «papeles, cartas,...» es un aspecto fundamental del primer inciso del CP art.197.1, y cuya concurrencia es imprescindible para considerar típica la conducta. El apoderamiento ha de entenderse en el sentido equivalente al de la forma comisiva de la apropiación utilizada en el ámbito de los delitos patrimoniales (TS , EDJ 1999/377EDJ 377), aunque su coincidencia no sea total a la luz de los bienes jurídicos protegidos y en atención a la especial naturaleza de los soportes informáticos (TS , EDJ 2000/27681EDJ 27681). La relevancia típica del apoderamiento está condicionada por la existencia de una especial intención del agente de «descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad». Estamos ante un delito mutilado de dos actos, dentro de los delitos de intención, en el que el agente se apodera de los papeles, cartas,... para descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad (TS , EDJ 2003/ 49583EDJ 49583; TS , EDJ 2004/ EDJ ; AP Barcelona , EDJ 2008/17954EDJ 17954). La relevancia penal del apoderamiento, al igual que el resto de las conductas típicas del CP art.197.1, depende de que ese comportamiento resulte objetivamente peligroso para la intimidad del sujeto pasivo. El delito se considera consumado con la realización del apoderamiento de «papeles, cartas,...» con la finalidad de vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que llegue a producirse el descubrimiento de sus secretos o la vulneración de su intimidad (TS , EDJ 2004/197316EDJ ; TS , EDJ 2007/70146EDJ 70146; AP Álava , EDJ 2008/56903EDJ 56903; AP Alicante , EDJ 2008/352971EDJ )

4 o ; 4 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Ediciones Francis Lefebvre El objeto material de la modalidad básica de este inciso 1º del CP art se amplía considerablemente respecto del CP/1973, que se refería sólo (CP/1973D e c r e t o / art.497.1º) a los «papeles» por ejemplo, fotocopias de documentación de bufete de abogados (TS ) y a las «cartas» (AP Ciudad Real : la de un particular tiene carácter de secreto, con independencia de su contenido). El vigente CP añade los «mensajes de correo electrónico» como, por ejemplo, las comunicaciones por telefax o «cualquiera otros documentos o efectos personales», incorporándose con esta última formulación una discutible cláusula general b) La interceptación de telecomunicaciones, se refiere a la conducta del tercero que se introduce en la conversación ajena con la finalidad de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad, o de acceder a la comunicación de otro, sin interrumpir u obstruir la misma, comprendiendo tanto las conversaciones telefónicas convencionales o por cable, como las que tienen lugar por telefonía móvil c) La utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Aquí se está aludiendo a conductas de control auditivo y visual clandestinos (TS , EDJ 2004/ EDJ ; AP Las Palmas , EDJ 200 8/ EDJ ). Se consideran conductas atípicas las que, pudiendo atentar contra la intimidad de otro, se llevan a cabo sin el empleo de artificios técnicos descritos en el tipo, como, por ejemplo, el escuchar una conversación detrás de una puerta o de un sofá. También lo son los comportamientos de grabación clandestina de imágenes en lugares públicos, como en una playa o en un parque (AP Las Palmas , E D J / EDJ : la filmación inconsentida o clandestina de imágenes en lugares públicos playa o piscina de un hotel), los cuales tienen su tratamiento jurídico sancionador a través de la vía civil (LO 1/1982). Sí entran en el ámbito de aplicación de esta modalidad típica los supuestos de instalación clandestina de aparatos de filmación en lugares cerrados viviendas o los de empleo de artificios técnicos para grabar desde fuera lo que sucede en un lugar cerrado como, por ejemplo, la grabación con videocámara de las imágenes de una persona que se encontraba en su dormitorio, contiguo a la terraza desde donde se procedió a la filmación (AP Sevilla , Rec 7155/99). La cláusula general, relativa a la utilización de cualquier otra señal de comunicación, del último inciso del CP art.197.1, trata de comprender en el tipo las distintas innovaciones tecnológicas que se puedan producir en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, como las videoconferencias Tipo subjetivo La parte subjetiva del tipo de injusto del CP art requiere no sólo la concurrencia del dolo conciencia y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo, sino también del elemento subjetivo del tipo identificado con la finalidad de «para» descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del sujeto pasivo (TS , EDJ 2000/27681EDJ 27681; TS , E DJ 2004/197316EDJ ; TS , EDJ 2007/18004EDJ 18004). No cabe la comisión imprudente, al no haberse contemplado expresamente tal posibilidad Causas de justificación Son varios los supuestos, relacionados con las conductas previstas en el CP art.197.1, en los que pueden concurrir distintas causas de justificación: 1º) Los supuestos claros que están amparados por la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho (CP art.20.7º), como son los previstos en: LECr art.579 s.: intervención judicial en la correspondencia privada y comunicaciones telefónicas del procesado; LOGP1/ art.51.5: intervención del director del establecimiento penitenciario en las comunicaciones orales y escritas de los internos, previstas en el citado art.51 (ver RP/96 art.42 s.). 2º) Los casos más polémicos relacionados con el conflicto entre los derechos a la intimidad personal (Const art.18.1) y el de comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación (Const art.20.1.d y 4) en el que ha de tenerse en cuenta, a los efectos de dar preferencia a la libertad de información, no sólo la condición de la veracidad de ésta y el principio de legitimidad democrática, sino también que el contenido de la información se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiera (TS 172/1990; TS20/1992; TS232/1993; AP Madrid , ED J 1999/15412EDJ 15412). Ver, al respecto, TS , ED J 1999/377EDJ 377, en la que el TS llega a apreciar la eximente incompleta del ejercicio legítimo del derecho a informar de un periodista que se extralimita en su cometido profesional, y con los supuestos de interceptación de conversaciones telefónicas con el objetivo de obtener pruebas para el descubrimiento de un delito. Sobre esta materia, acerca de la legitimidad constitucional de la medida judicial de la intervención telefónica en estos casos, ver la doctrina del Tribunal Supremo (TS , E DJ 1999/ 625EDJ 625; TS ) y del TCo (TCo ; TC TCo ).

5 Ediciones Francis Lefebvre DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 5 Por último, cabe señalar como destaca el Tribunal Supremo (TS , EDJ 2001/4722EDJ 4722) que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual,..., constituye una causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido, como es el caso del acusado que capta, intercepta, grava y conserva las comunicaciones telefónicas de su esposa, quebrantando su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de tales comunicaciones. Tampoco está justificada la conducta de la esposa que se apodera de una carta de su marido (TS ; TS , EDJ 2003/49583EDJ 49583; TS , EDJ 2004/197316EDJ ) B. Tipo básico del CP art El tipo básico de apoderamiento, utilización o modificación, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se encuentren registrados o archivados, o de acceder por cualquier medio a los mismos es el contemplado en CP art El bien jurídico protegido es la libertad informática, que está relacionada con la intimidad personal y viene a ser, como recuerda el Tribunal Constitucional, un instituto de garantía de otros derechos, como el de la intimidad,... y que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos,... un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona (TCo 254/1993). Lo que se protege es lo que la Constitución llama libertad informática, el derecho a controlar el uso de los datos personales insertos en un programa informático «habeas data» (TCo 290/2000; TCo292/2000). PRECISIONES Dentro del contexto normativo extrapenal sobre la protección de datos personales informatizados, cuyo conocimiento es imprescindible para una adecuada interpretación del CP art.197.2, hay que destacar los textos siguientes: Convenio nº 108 del Consejo de Europa sobre protección de las personas frente al tratamiento automatizado de los datos personales, de , ratificado por España el Directrices 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de , relativa a la protección de personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos, y 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones. El art.8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (DOCE C 364, ). LO 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LODP), que derogó la LO 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD), y el RD 1720/2007, por el que se aprobó el Reglamento de la LOPD (RLOPD). Tipo objetivo En este punto hay que hacer referencia a los sujetos y a la conducta típica. Sujetos El sujeto activo puede ser, en principio, cualquiera, salvo que el agente sea la persona encargada o responsable de los ficheros tipos cualificados del CP art o 5 o una autoridad o un funcionario público quien realice la conducta típica del CP art y en los términos previstos en el tipo cualificado del CP art.198 (nº 9920). Sujeto pasivo es el titular de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en archivos o ficheros, quedan excluidas las personas jurídicas (CP art.200; RD 1720/2007 art.2.2). Conducta típica Se castiga con las mismas penas que las del CP art prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos,... o acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Aquí, respecto del tipo básico del CP art.197.2, cabe denunciar la deficiente técnica legislativa empleada, lo cual hace sumamente difícil la labor del intérprete al analizar este precepto. Entre las deficiencias técnicas más relevantes podemos destacar las siguientes: 1ª) El solapamiento y la reiteración respecto de las acciones típicas del primer inciso utilizar o modificar y del segundo inciso alterar o utilizar los datos reservados de carácter personal o familiar registrados del CP art ª) La confusión que provoca la exigencia típica del elemento subjetivo de obrar en perjuicio de tercero, que requiere el primer inciso del CP art.197.2, mientras que el segundo inciso de este pre

6 6 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Ediciones Francis Lefebvre cepto se refiere a quien altere o utilice tales datos en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3ª) El CP art no sólo da lugar a graves problemas de delimitación entre sus dos incisos, que han de diferenciarse en sus medios comisivos apoderamiento en el 1º, y acceso por cualquier medio en el 2º, sino que también provoca serias dificultades de diferenciación entre el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico,... del tipo básico del CP art y el apoderamiento de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados del tipo básico del CP art primer inciso, que en caso de coincidir habrá que acudir, en virtud del principio de «non bis in ídem», a la solución del concurso de leyes. 4ª) La desmesurada amplitud de la conducta típica del CP art.197.2, al incorporar, en su último inciso, el comportamiento de acceder por cualquier medio a los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en archivos o ficheros Estamos, al igual que sucedía con el tipo básico del CP art.197.1, ante un tipo mixto alternativo y de intención, mutilado de dos actos, en el que el autor quiere causar con su propia conducta el resultado que va más allá del tipo objetivo. Los verbos nucleares del CP art nos remiten a las conductas de apoderamiento aprehensión material o virtual de los mencionados datos reservados, de utilización hacer uso ilegítimo de la información contenida en los mismos, de modificación o alteración cambiar alterar o transformar esos datos reservados registrados, y de acceder mediante el conocimiento o la obtención de información sobre tales datos, es decir, tenerlos a disposición de los datos reservados de carácter personal o familiar registrados en ficheros, soportes informáticos o archivos, siempre y cuando se lleven a cabo con la finalidad de perjudicar a un tercero (TS , EDJ 1999/377EDJ 377; TS , ED J / EDJ 16167; AP Barcelona , EDJ 2008/17954EDJ 17954). Quedan fuera del ámbito de aplicación del CP art.197.2, no sólo las conductas ilícitas relacionadas con la informática como las de captación subrepticia de mensajes electrónicos ya recogidos en CP art.197.1, sino también las realizadas sobre datos de carácter personal con anterioridad a su registro o archivo, como las de recogida ilícita de datos personales con fines informáticos o de creación clandestina de ficheros o archivos de datos personales. Por último, la conducta típica del CP art ha de realizarse por el sujeto activo sin estar autorizado para llevarla a cabo, como, por ejemplo, el acceso indebido a la fuente de datos reservados de carácter personal o familiar, registrados en ficheros de la Seguridad Social (TS , EDJ 200 4/8 2679EDJ 82679). Es una característica del tipo formulada negativamente, y en caso de concurrir la autorización, conforme a la legislación vigente en esta materia (LOPD art.11, 12 y 16; RD 1720/2007 art.23 s.), para apoderarse, utilizar, modificar,... los datos reservados de carácter personal o familiar registrados, la conducta será atípica El objeto material de la conducta típica del CP art nos remite a los datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se encuentren registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Tales datos reservados han de entenderse en un sentido funcional, y no vinculado estrictamente a los efectos administrativos, como los relativos a datos no públicos secretos, no conocidos por el sujeto activo y que el sujeto pasivo no desea que se conozcan (TS , E DJ 2001/16167EDJ 16167), que afectan a la privacidad de la persona o de su ámbito familiar. Han de ser ajenos, siendo indiferente el modo de tratamiento de tales datos (LOPD art.3.c), aunque han de hallarse registrados en ficheros, soportes informáticos,... o en cualquier otro tipo de archivos o registro público o privado. Los datos reservados de carácter personal o familiar, a los que se refiere el CP art.197.2, no pueden ser confundidos con los datos personales que pertenecen al núcleo duro de la privacidad ideología, creencias, salud,..., cuya tutela penal se articula a través del tipo cualificado del CP art (nº 9916) Tipo subjetivo (CP art.197.2) La conducta del tipo básico de los delitos contra la libertad informática sólo admite la comisión dolosa, excluyéndose su incriminación imprudente (CP art.12). Además, el CP art requiere la concurrencia de un especial elemento subjetivo del tipo, al exigir que el agente obre «en perjuicio» de otro. No es necesaria la causación del perjuicio ajeno para consumar el delito, al ser suficiente con que la realización de la acción típica se lleve a cabo para causar a otro cualquier clase de perjuicio, no necesariamente económico (TS , ED J / EDJ 16167). Ante la desconcertante e inexplicable decisión del legislador, al utilizar fórmulas distintas en los dos incisos del CP art respecto de ese elemento subjetivo del tipo «en perjuicio de otro», en el primer inciso, y «en perjuicio del titular de los datos o de un tercero», en el segundo inciso, cabe entender que «tercero» se refiere al afectado en su intimidad con motivo de la realización de la conducta típica prevista en CP art.197.2, y que normalmente será el titular de los datos personales (TS , EDJ 1999/377EDJ 377). En todo caso, resulta criticable condicionar la tutela penal de la inti-

7 Ediciones Francis Lefebvre DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD 7 midad ajena, como hace el CP art.197.2, a que el agente obre con la finalidad de perjudicar a otro. Por último, la penalidad prevista para las conductas de los tipos básicos de CP art y 2, que es la misma penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, adolece de los graves inconvenientes, denunciados oportunamente por la doctrina, de no haber otorgado un tratamiento diferenciado, en atención a la diversa gravedad de las distintas conductas recogidas en tales tipos en relación con los diferentes ataques al bien jurídico intimidad, así como el de la falta de respeto al principio de proporcionalidad. Intrusismo informático o «hacking» (CP art párr.1º redacc LO 5/2010) De esta manera, se pretende dar cumplimiento a la Decisión marco (DM) 2005/222/Jai art.2, relativa a los ataques contra los sistemas de información y a la Convención europea sobre «cibercriminalidad» art.2 (Budapest ), incriminando, dentro del Capítulo I («Del descubrimiento y revelación de secretos») del Título X («Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio») del Libro II del CP, el acceso sin autorización, vulnerando las medidas de seguridad, establecidas para evitarlo, a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo (LO 5/2010 Preámbulo, XIV). Con anterioridad a la reforma de 2010, se estimaba que las conductas de acceso informático ilícito, sólo podrían ser constitutivas de delito si iban acompañadas de la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, y se relacionaban con datos reservados de carácter personal o familiar de otro (CP art.197.2; TS , RJ 3724). Tras la reforma, se incrimina el tipo básico de acceso informático ilícito, al castigar con la pena de prisión de 6 meses a 2 años a quien, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho de excluirlo. Por otra parte, el art º CP establece la preceptiva imposición de una multa de 6 meses a 2 años, cuando, conforme a lo establecido en el art.31 bis CP, una persona jurídica sea responsable de estos delitos, y contempla la posibilidad de imponerle a la misma, además, las penas previstas en las letras b) a g) del art.33.7 CP. Aquí, en cuanto a la imposición de penas a las personas jurídicas, sólo cabe destacar que estamos ante una opción asumida por el legislador, pues los textos internacionales mencionados no obligaban a ello, ya que en los mismos se alude a la obligación que tienen los Estados miembros de imponer sanciones penales o de carácter administrativo a las personas jurídicas consideradas responsables en este ámbito. Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido en el art CP puede parecer que, según su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la intimidad, será la intimidad personal del titular del sistema informático, es decir, la privacidad en el ámbito de la informática. Sin embargo, teniendo en cuenta los textos de armonización jurídica europea que inspiran la reforma de CP de 2010 en esta materia, el limitado alcance de este precepto que, si se vincula exclusivamente a la intimidad personal, dejaría fuera de su ámbito de aplicación supuestos tan relevantes como los de acceso informático ilegal a sistemas informáticos públicos, así como el diferenciado y menos intenso tratamiento punitivo respecto de los ataques a la intimidad entendida en un sentido estricto, ha de llevar a la conclusión de que se tutela la seguridad informática, es decir, la seguridad de los datos y sistemas informáticos, aunque con ello se intenta proteger también y de forma indirecta la intimidad personal integrada en el sistema informático, ilícito contemplado dentro de los delitos contra la intimidad personal, cuando lo más apropiado sería insertarlo en un deseable marco legal específico dedicado a los ataques contra los sistemas informáticos, como, por ejemplo, sucede en Portugal a través de la Ley de criminalidad informática (Lei nº 109/91 de 17 de agosto). El legislador español a través del art CP anticipa las barreras de protección del bien jurídico protegido, y configura el delito de acceso informático ilícito como un tipo de peligro abstracto, en el que la conducta típica ha de ser idónea para poner en peligro la seguridad informática. Tipo objetivo Respecto al tipo objetivo, hay que señalar lo siguiente: a) Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquiera que acceda ilícitamente a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático. Es un delito común. El sujeto pasivo es el titular del sistema informático. b) La conducta típica consiste en «acceder» sin estar autorizado, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático, o en «mantenerse» dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo