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1 Roj: STS 680/2011 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1786/2010 Nº de Resolución: 78/2011 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Falsedad documental y estafa. Exclusión del subtipo agravado de uso de pagaré por la LO 5/2010. Aplicación de la regla punitiva del art. 77 CP. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once. En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Maximino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), con sede en Vigo, que le condenó por delito de estafa y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estévez Fernández Novoa. I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Vigo instruyó Diligencias Previas con el número 1318/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que, con fecha 4 de marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se declara probado que el día 1 de abril de 2006, Maximino, -mayor de edad-, firmó con la entidad Pancargo Freight Services S.L. un contrato de agencia. En el marco de esa relación comercial recibió de la empresa Maderarte Mafra un pagaré del BBVA DG e por un importe de 7.663,07 nominal para Pancargo Freight Servicies S.L., de fecha 27 de julio y con vencimiento el 27 de agosto de Con la intención de obtener un beneficio económico, estampó de su puño y letra en el reverso del pagaré, simulando falazmente que era el representante de la empresa quien lo hacía, un endoso a su nombre y consiguió así que le ingresasen en la CC su importe, con efectos del 1de septiembre de 2006."[sic] SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Maximino como a autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa -ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a las penas de 3 años y 6 meses de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad pro cada 2 cuotas impagadas así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Pancargo Freight Services, S.L., en la suma de SIETE MIL SEISICIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (7.663,07) cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero."[sic] TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de 1

2 Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. CUARTO. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los arts. 248 y del C. Penal. Segundo.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 120 de la Constitución, al no realizar la Sentencia recurrida una motivación de la pena dentro de los mínimos exigibles para ello. Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Le de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 77 del Código Penal. Cuarto.- Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido, por su no aplicación para el supuesto de condena, el art del Código Penal al concurrir la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse acreditado error en la apreciación de la prueba basado en el documento que obra en autos, que demuestra al equivocación del juzgador y sin que resulte contradicho por otros elementos probatorios. QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso con excepción del motivo tercero cuya estimación informa favorablemente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de febrero de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de falsedad documental en concurso con otro de estafa, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que el Quinto y último, por el que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con la más correcta lógica procesal, pretende la modificación de los hechos declarados como probados por la Audiencia, alegando para ello error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo" (art º LECr ), a la vista del contenido de cierto documento obrante en las actuaciones (informe de la Asesoría Jurídica del BSCH) que evidenciaría tal error al acreditar que la operación objeto de enjuiciamiento no era sino una más de las varias llevadas a cabo por el recurrente dentro de la continuada actividad de intermediación y gestión de cobros que venía realizando en nombre y por cuenta de la entidad querellante. Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia. Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos). Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y 2

3 además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo carece de la necesaria literosuficiencia el informe bancario designado, sino que además su contenido tampoco contradice frontalmente las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, porque lo definitivamente cierto, y así se proclama en el "factum" de la recurrida es que, al margen de la vinculación profesional del recurrente con la querellante y el resto de operaciones en las que, por cuenta de ésta, hubiere podido intervenir, es el beneficio ilícito obtenido por aquel, en perjuicio patrimonial de ésta, gracias al engaño previo elaborado mediante la significativa alteración falsaria de un documento de cobro lo que es objeto de condena. Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental como la señalada. Razones por las que este motivo se desestima. SEGUNDO.- Por otra parte, el resto de los motivos del Recurso, Primero a Cuarto, hacen referencia a diversas infracciones legales por indebida aplicación del Derecho sustantivo a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art º LECr ). El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente. En este sentido, es clara la inicial improcedencia también de estos motivos, al menos en lo que a dos de dichas alegaciones se refiere, toda vez que: A) La descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para fundamentar su conclusión condenatoria, con aplicación del artículo 248 del Código Penal, que describe el delito de estafa, al relatarse en aquella la mecánica engañosa de la que se sirvió Maximino, incorporando un falso endoso al pagaré recibido, para, de esa forma y mediante semejante engaño, cobrarlo él mismo, con el consiguiente perjuicio de la persona jurídica con la que colaboraba y el ilícito beneficio para sí (motivo Primero). Sin que por otra parte pueda sostenerse, como pretende hacernos ver la Defensa del recurrente, que nos encontremos, en todo caso, ante una apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, que no podría ser objeto de castigo por imperativo del principio acusatorio dada su naturaleza heterogénea respecto de la estafa objeto de acusación, ya que, como se ha dicho, no se trata de la incorporación al patrimonio de Maximino de algo que previamente hubiera recibido con obligación de devolverlo o entregarlo a su legítimo titular, sino de un enriquecimiento ilícito obtenido tras el uso del engaño facilitado por la previa falsificación documental, lo que le permitió, en un momento posterior, hacerse con lo que no era suyo. B) Del mismo modo que tampoco procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas interesada (art. 21.6ª CP ) por no darse los requisitos necesarios para ello (motivo Cuarto). En tal sentido, es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 3

4 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art CE ). En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia (art. 6.1 CEDH, por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). En el supuesto que nos ocupa los hechos enjuiciados se producen a comienzos del mes de Septiembre de 1996 y la Sentencia de instancia es dictada el 4 de Marzo de 2010, es decir, tres años y medio después. Dicho período de tiempo no resulta, obviamente, excesivo, atendidos los plazos en los que vienen produciéndose la tramitación de los procedimientos semejantes a éste. Y como quiera que el Recurso tan sólo cita un lapso de siete meses provocado, como en él se indica, por las dificultades para la localización de un testigo considerado influyente para el enjuiciamiento, resulta obvia, por todo ello, la procedencia de desestimar también este motivo, máxime cuando, como a continuación se verá, la aplicación de la atenuante, a la postre, carecería de relevancia alguna de orden punitivo. TERCERO.- Sí que procede, por el contrario, la estimación de dos de los motivos del Recurso, a saber, el apartado, también contenido en el motivo Primero, que hace referencia a la indebida aplicación del supuesto especialmente agravado del número 3º del artículo del Código Penal, relativo a la comisión de la Estafa mediante pagaré, como en este caso, u otros documentos de carácter mercantil y, por otra parte, el motivo Tercero (que a su vez se relaciona también con el Segundo) sobre la incorrecta aplicación de las previsiones, en orden a la determinación de la pena, contenidas en el artículo 77. A) En el primero de los casos referidos, la rectificación deviene inevitable ante la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, que suprime el supuesto especialmente cualificado por la utilización de pagaré en la comisión de la estafa (antiguo apartado 3º del art CP ), aquí aplicado en su momento por la Audiencia cuando aún se encontraba vigente, tratándose por ello de un caso evidente de aplicación con carácter retroactivo de la norma posterior más favorable para el reo. B) Mientras que por lo que se refiere al segundo motivo que merece estimación, en su día ya apoyado por el Fiscal, es igualmente claro que el castigo conjunto de ambas infracciones en concurso arroja, como ya acontecía incluso con los preceptos precedentes, un resultado punitivo de tres años y seis meses de prisión y multa, mínimo de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más 4

5 gravemente castigada, superior a la suma de las sanciones correspondientes por separado, seis meses de prisión y multa y seis meses de prisión, respectivamente. Por lo que, aplicando el criterio al respecto contenido expresamente en el artículo 77.3, ha de estimarse el motivo. Procediendo, por tanto, la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo de la pena a imponer exclusivamente, y el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se concreten las consecuencias punitivas oportunas. CUARTO.- Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo. III. FALLO En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Maximino contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (con sede en Vigo), en fecha 4 de Marzo de 2010, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil once. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Vigo con el número 1318/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 5ª, con sede en Vigo, por delito de estafa y falsedad, contra Maximino con DNI número NUM000, nacido el 3 de enero de 1971, en Mataró, hijo de Juan y de Pepita, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de marzo de 2010, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros. SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resultan de aplicación, en el presente supuesto y sin necesidad de rectificar el relato de Hechos Probados de la recurrida, las penas correspondientes a los delitos enjuiciados de falsedad documental y estafa, por ser ese castigo por separado más beneficioso para el reo que la imposición, como pena conjunta, de la mitad superior de la más grave de las correspondientes a ambos delitos, por hallarnos ante un concurso medial de infracciones y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal. 5

6 Teniendo en cuenta además, como se anticipó en nuestra anterior Sentencia, que respecto del delito de estafa tampoco procede la aplicación del subtipo agravado del apartado 3º del artículo 250.1, habida cuenta de que dicho supuesto de agravación específica ha sido derogado en la reciente reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 y, por ende, de aplicación a este caso como norma posterior pero más favorable para el reo. De modo que procede la imposición de la pena correspondiente por cada uno de los dos diferentes delitos objeto de condena, fijando ambas en el límite inferior previsto por la Ley para cada infracción. III. FALLO En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso, Que debemos condenar y condenamos a Maximino, como autor de sendos delitos de falsedad documental y estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad documental, y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por la estafa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a esponsabilidades civiles y costas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 6

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