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Guillermo Sosa Alarcón
hace 7 años
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1 ///MARTIN, de marzo de VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Vienen estos autos a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el letrado defensor de Pedro Alberto Reynoso respecto del auto interlocutorio dictado a fs. 136/137, mediante el cual el Sr. Juez "a quo" decretó su procesamiento en orden al delito previsto y reprimido por el art. 6? de la ley II.- En esta sede el Sr. Fiscal de Cámara no adhirió al recurso deducido y la defensa técnica fundó sus agravios en la falta de adecuación típica del accionar de su pupilo por ausencia de dolo, argumentando la imposibilidad financiera de la empresa de depositar el tributo, la crisis que con antelación venía padeciendo que desembocó en su concurso preventivo, y el estado de necesidad. Asimismo solicita la producción de distintas medidas probatorias. III.- Que de la lectura de las constancias arrimadas al legajo se advierte que la firma Reynoso hnos. S.A. no habría ingresado los importes declarados como -1-

2 retenciones del I.V.A. correspondientes a los meses septiembre, octubre, noviembre 1999 y enero 2000 por un monto total de $ ,44 conforme al art. 6? de la ley Que el encartado al prestar declaración indagatoria respondiendo a la imputación del delito que nos ocupa (fs. 121 y 127) hizo referencia a la crisis económica por la que atravesaba la empresa a la época de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, señaló su voluntad de pago en cuanto ingresaran recursos y que no contó con dinero en efectivo para formalizar la retención y posterior ingreso al fisco, afectando la totalidad de lo percibido al desenvolvimiento de la empresa y al pago de los sueldos de sus empleados. IV.- En el delito del art. 6? de la Ley lo relevante desde el punto de vista de la tipicidad es la falta de ingreso del monto que se debe retener o percibir, una vez vencido el plazo de diez días hábiles administrativos otorgado automáticamente para su cumplimiento. -2-

3 Sin perjuicio de ello, cabe señalar que al igual que las demás figuras penales creadas por la legislación vigente en esta materia, el art. 6? es un delito doloso y por ende dicha actitud dolosa trasuntará del conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el tributo percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. Es decir, debe conocer su rol de garante (calidad de agente de percepción o retención) y tener voluntad de no cumplir con el mandato preceptivo (depositar). Se tiende a determinar la imposición de pena para aquellas conductas tributarias que en forma intencionada se dirigen a omitir el pago pertinente, por lo que en el ánimo del autor debió existir la intención de eludir la obligación. V.- Que entrando a analizar el fondo de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia, cabe concluir que el delito que nos ocupa no reviste carácter meramente formal, sino que se requiere, además, la intención del agente en el supuesto hecho en el cual se lo -3-

4 involucra, la que se encuentra prima facie acreditada en la especie a tenor de las declaraciones juradas correspondientes a los períodos en cuestión, como así también el reconocimiento de la deuda formulado por el encartado, no pudiendo tener acogida en este estado del proceso las alegadas circunstancias de falencia que afectaba a la empresa, ya que ellas no han sido objeto de debida comprobación hasta el presente. Así, en principio, el hecho investigado implicaría la reunión de los principales elementos del tipo objeto de la figura penal cuya configuración sostuvo el a quo, por lo cual resta verificar la presencia del requisito restante, es decir, si surge probado con los recaudos legales exigidos para este estadio procesal, que los imputados hayan cumplido con los aspectos típicos para ser considerados autores penalmente responsable de la conducta que se les achaca. Tanto la doctrina como generalizada jurisprudencia han entendido que el elemento subjetivo que consagra la figura en análisis es el dolo (Chiara Díaz, Carlos A. "Ley Penal Tributaria y Previsional N? ", -4-

5 Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pág. 270; Romera, Oscar E. "Régimen Penal Tributario y de la Seguridad Social - Ley ", ed. Ábaco, 1997, pág. 59; Thomas, Ricardo G. "Régimen Penal Tributario Ley ", ed. Ad-Hoc, 1997, pág. 65 ; Soler-Carrica "Nuevo Régimen Penal Tributario", rev. Impuestos, pág. 1524; Spolansky, Norberto Eduardo "Sistema de Responsabilidad Penal de la ley ", exposición en la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Periódico Económico Tributario-La Ley, del 28/5/97, pág. 8/9, entre otros). Es así que la actual aceptación es la de que el elemento subjetivo debe estar presente para que el delito resulte punible, como ya señalara la Corte Suprema de Justicia de in re "Parafina del Plata S.A." (de fecha 2/9/68, Fallos: 271:297; La Ley , y ratificado en "Papelera Hurlingham", de fecha 6/4/74), donde el más Alto Tribunal sostuvo que la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención que omitió ingresar en término los importes retenidos no basta para configurar la infracción, ya que, -5-

6 aún cuando en la percepción de las multas exista un interés fiscal, ello no permite el apartamiento de los principios liminares del derecho penal entre los cuales se encuentra el de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva cuanto subjetivamente. En tal sentido ha señalado este Tribunal que "...lo fundamental es la aceptación de que el elemento subjetivo debe estar presente para que el delito resulte punible, lo cual deriva en la existencia de causas eximentes de responsabilidad por no haberse obrado con la subjetividad requerida, y no obstante darse la objetividad de la situación fáctica planteada en la norma, entre las cuales aparece la imposibilidad material como obstáculo insuperable e impeditivo de llevar a cabo el comportamiento exigido por la ley, cuya apreciación concreta en cuanto a la ausencia de intencionalidad es una cuestión que debe ser apreciada en cada caso en particular y teniendo presente que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, a quien la acción punible pueda serle atribuída tanto -6-

7 objetiva como subjetivamente (C.S.J.N., en el caso "Usandizaga, Perrone y Juliarena", de fecha 15/10/81, en Fallos , reiterado en causa "Cosecha Cooperativa de Seguros Limitada c. Provincia de Buenos Aires (Tribunal Fiscal de Apelación) s. demanda contencioso-administrativa", de fecha 14/2/89; y en igual sentido Fallos: ; ; ; ; , cit. por Villegas "Régimen Penal Tributario Argentino", ed. Depalma, 1993, pág.356)(cfr. causa n? 1.023/95 Di Lorenzo, albano y De Lisio, Francisco José (en rep. de Ercole Marelli Arg. SACI) s/ ley ", de fecha , reg. n? 3739 de esta Secretaría Penal n? 1). VI.- En este orden de ideas, en el sub-lite, se encuentra debidamente acreditado hasta el presente el elemento demostrativo del dolo exigido por la figura prevista en el art. 6? de la ley , toda vez que aparece probado el conocimiento y voluntad de realización del tipo, ya que la decisión asumida y reconocida de omitir la obligación tributaria ante la invocada imposibilidad -7-

8 económica, hacen presumir que el encartado optó por continuar el giro comercial en desmedro del cumplimiento de sus deberes de agente de retención, toda vez que tales planteos conllevan siempre la invocación de un estado de necesidad justificante de la acción, a lo cual debe sumarse que lo retenido no pertenecía a la empresa sino al fisco y por lo tanto no formaba parte ni puede confundirse con el patrimonio de la sociedad, ya que el bien jurídicamente tutelado es la confianza pública con que la ley ha investido a quien designa como agente de retención. Por ello, y sin perjuicio de que el juzgado interviniente proceda a dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el art. 304 del Ritual con el objeto de completar la investigación emprendida, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto interlocutorio apelado, en todo cuanto fuera materia de recurso.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Reg.n?:

9 Firmantes: Dres. Lugones-Fossati-Barral Sec.Act.: Dr. Compaired (sec.pen.1) Fecha: 08/03/

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