Resumen de la Resolución: Asociación de los Usuarios de la Comunicación (AUC) vs. Pharma OTC, S.L. Revital TV

Transcripción

1 1 Resolución de 3 de diciembre de 2015 de la Sección Quinta del Jurado por la que se desestima la reclamación presentada por AUC contra una publicidad de la que es responsable Pharma OTC, S.L. La Sección desestimó la reclamación declarando que la publicidad reclamada no infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de legalidad) en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Resumen de la Resolución: Asociación de los Usuarios de la Comunicación (AUC) vs. Pharma OTC, S.L. Revital TV Resolución de 3 de diciembre de 2015 de la Sección Quinta del Jurado por la que se desestima la reclamación presentada por AUC contra una publicidad de la que es responsable Pharma OTC, S.L. La reclamación se formuló frente a dos anuncios difundidos en televisión. Se trataba de dos telepromociones del complemento alimenticio Revital, realizadas en el programa Sálvame diario y protagonizadas por el presentador Jorge Javier Vázquez. En la primera de ellas, el presentador reproducía la siguiente locución mientras mostraba una ampolla del producto: ( ) Qué bueno es pasar el día activo, con energía y poder llegar a la noche en forma, verdad? ( ) Revital es un producto que contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día. ( ). Adicionalmente se realizaba un primer plano de los envases que configuraban el stand promocional del producto, pudiéndose apreciar en ellos entre otros elementos, las siguientes menciones: Revital. Ginseng. Jalea real. Vitamina C. Por su parte, en el segundo anuncio, mientras el presentador sostenía una unidad del producto, le escuchábamos decir: Te sientes cansado, fatigado? Revital te puede ayudar porque Revital contiene ginseng, que ayuda a mantener la energía y concentración a lo largo del día. Además Revital también contiene vitamina C, que ayuda a disminuir el cansancio y la fatiga. Por tanto, cuando te sientas cansado, sin fuerzas, Revital te puede ayudar ( ). La reclamación de AUC consideraba que los anuncios reclamados resultarían incompatibles con la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de legalidad) por dos motivos: por un lado, porque, según afirmaba, no existe ninguna declaración de propiedades saludables aprobada en relación con la jalea real; y, por otro, porque, respecto al ginseng, la EFSA ha emitido, según sostiene, informe negativo en relación con el uso de la declaración para casos de agotamiento, cansancio, sensación de debilidad, disminución de la concentración y la agudeza mental y mejora del rendimiento físico y mental. El Jurado declaró que la publicidad reclamada no vulneraba la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de legalidad) en relación con el Reglamento (CE) Nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo

2 2 a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, por los siguientes motivos. Por un lado, entendió que en la publicidad descrita no se vinculaba la jalea real ni de modo explícito ni implícito con ningún efecto sobre la salud, es decir, no se estaba proclamando ninguna declaración de propiedades saludables en relación con la jalea real en el sentido del artículo del Reglamento 1924/2006. Por otra parte, en relación con la declaración Contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día, concluyó que la misma resultaba compatible con el régimen jurídico establecido en el artículo 28.5 del Reglamento 1924/2006 en la medida en que en relación con el Ginseng existen diversas alegaciones pendientes de evaluación por la Comisión Europea relativas a los efectos de este nutriente sobre la salud muy similares al predicado.

3 3 Texto completo de la Resolución del Jurado: Asociación de los Usuarios de la Comunicación (AUC) vs. Pharma OTC, S.L. Revital TV En Madrid, a 3 de diciembre de 2015, reunida la Sección Quinta del Jurado de AUTOCONTROL, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. José Luis Piñar Mañas, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Pharma OTC, S.L., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 13 de noviembre de 2015, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en adelante, AUC ) presentó una reclamación contra una publicidad de la que es responsable la empresa Pharma OTC, S.L. (en adelante, Pharma OTC ). 2.- La publicidad frente a la que se dirige la reclamación ha sido difundida en televisión. Se trata de dos telepromociones del complemento alimenticio Revital, realizadas en el programa Sálvame diario y protagonizadas por el presentador Jorge Javier Vázquez. En la primera de ellas, el presentador reproduce la siguiente locución mientras muestra una ampolla del producto: Esto me encanta. Lo que tengo aquí. Y al público también y a toda España entera. Aquí lo tengo. Revital. Entramos en el espacio Revital. Qué bueno es pasar el día activo, con energía y poder llegar a la noche en forma, verdad? Pues escuchad, porque Revital nos puede ayudar y mucho. Revital es un producto que contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día. Revital también contiene vitamina C, que nos ayuda a disminuir el cansancio y la fatiga. Por tanto, Revital es el aliado perfecto para esos momentos en que por el motivo que sea nos sentimos más cansados de lo habitual. Vamos, una ampolla de Revital y a funcionar, que el día es muy largo. Aquí lo tengo. Hazme caso y empieza el día con energía, empieza el día con Revital Tenéis todos vuestra ampolla de Revital? Revital. Raúl sabes qué? Que me viene fenomenal en estos momentos de mi vida Revital. Pues sabes por qué? Porque es que hay gente que está diciendo que necesito un descanso Un descanso yo? Revital y pa adelante. Adicionalmente, mientras el presentador se dirige a cámara, se realiza un primer plano de los envases que configuran el stand promocional del producto, pudiéndose apreciar en ellos algunos elementos ilustrativos de sus componentes y las siguientes menciones: Revital. Ginseng. Jalea real. Vitamina C. Asimismo, vemos un cartel y un plasma de tamaño notable en los que pueden leerse respectivamente, junto al envase del producto, los mensajes: Adiós al cansancio con Revital Revital funciona! y Adiós al cansancio con Revital.

4 4 Por último, en el margen inferior y a modo de faldón, aparece durante todo el anuncio un envase del producto acompañado de la siguiente información: Revital energía para tu día a día. Pharma OTC. Por su parte, en el segundo anuncio, mientras el presentador sostiene una unidad del producto, le escuchamos decir: Te sientes cansado, fatigado? Revital te puede ayudar porque Revital contiene ginseng, que ayuda a mantener la energía y concentración a lo largo del día. Además Revital también contiene vitamina C, que ayuda a disminuir el cansancio y la fatiga. Por tanto, cuando te sientas cansado, sin fuerzas, Revital te puede ayudar. Tómate una ampolla por la mañana o cuando la necesites y ya verás cómo te sentirás. Con una sola ampolla al día, suficiente para pasar el día y llegar a la noche en buena forma. Hazme caso, cómo te crees que aguanto yo? Revital funciona, vaya que si funciona. Revital se presenta en envases de 20 ampollas bebibles, por lo que hay energía para casi un mes. Empieza el día con energía, empieza el día con Rrrrrrrevital Tenéis todos vuestra ampolla de Revital? A ver, a ver, cómo? Ahí está, ahí está. David, quieres uno, que me lo has pedido, para aguantar lo que nos queda de tarde? Pues venga, se lo voy a dar, se lo voy a dar a David Sabes cómo me lo tomo yo? Por las mañanas, con mi zumo de piña natural. Me echo Revital. Igual que en el caso anterior, durante la intervención del presentador pueden reconocerse diversos elementos promocionales adicionales: (i) se muestra un cartel con un envase del producto y el mensaje Adiós al cansancio con Revital ; (ii) aparece de fondo un plasma en el que leemos Revital junto a un envase del producto; y (iii) se incluye un faldón con la siguiente información: Revital energía para tu día a día. Pharma OTC. 3.- Según se desprende de su escrito de reclamación, AUC entiende que la publicidad descrita resultaría contraria al principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (en lo sucesivo, el Código de AUTOCONTROL ), en la medida en que, a su parecer, se presenta el producto Revital como beneficioso para ayudar a disminuir el cansancio y la fatiga gracias a su contenido tanto en vitamina C como en jalea real y ginseng, cuando, según sostiene, solo la vitamina C tiene reconocida dicha declaración. En efecto, alega que hasta el momento no existe declaración de propiedades saludables aprobada por las autoridades comunitarias respecto a la jalea real y que, para el ginseng, existe un informe negativo del organismo European Food Safety Authority (en adelante EFSA ) para una declaración relativa a casos de agotamiento, cansancio, sensación de debilidad, disminución de la concentración y la agudeza mental y mejora del rendimiento físico y mental. En particular, defiende que se estarían vulnerando las normas legales que se citan a continuación: el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; los artículos 5, 7 y 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; el artículo 4, apartados 4, 7, 12, 14, 15 y 16, y el artículo 7.2 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria; el artículo 5.4 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a complementos alimenticios; el artículo 4 del Real Decreto 1334/2999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios; el artículo 44 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición; y el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

5 5 Por ello, solicita a este Jurado que declare contraria a las citadas normas la publicidad objeto de reclamación y requiera a Pharma OTC su cese o rectificación inmediatos. 4.- Trasladada la reclamación a la empresa Pharma OTC, esta compañía ha presentado escrito de contestación defendiendo la corrección legal y deontológica de su publicidad, apoyándose en los Copy Advice positivos, emitidos los días 10 y 23 de septiembre de 2015 respectivamente por el Gabinete Técnico de AUTOCONTROL, sobre los guiones ahora reclamados, y manteniendo que las posibles diferencias puntuales entre los anuncios finalmente emitidos y los guiones validados por el Gabinete Técnico son fruto de la improvisación en directo del presentador. Teniendo presente lo anterior, solicita a este Jurado que desestime la reclamación presentada. II. Fundamentos deontológicos. 1.- A la vista de los antecedentes de hecho hasta aquí expuestos, corresponde a esta Sección determinar si la publicidad descrita resulta incompatible con el principio de legalidad previsto en la norma 2 del Código de AUTOCONTROL en los siguientes términos: La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. A su vez, y la medida en que el producto promocionado es un complemento alimenticio, dicha norma debe ponerse en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (en lo que sigue, el Reglamento 1924/2006 ), cuyo objeto es establecer el régimen jurídico aplicable a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de alimentos. Ahora bien, dicho lo anterior, para proceder al examen de la publicidad que nos ocupa, debemos definir claramente cuáles son las pretensiones del reclamante. En efecto, vistos los términos en los que ha sido planteada la reclamación, AUC considera que los anuncios reclamados resultarían incompatibles con la norma 2 del Código de Conducta por dos motivos: por un lado, porque, según afirma, no existe ninguna declaración de propiedades saludables aprobada en relación con la jalea real; y, por otro, porque, respecto al ginseng, la EFSA ha emitido, según sostiene, informe negativo en relación con el uso de la declaración para casos de agotamiento, cansancio, sensación de debilidad, disminución de la concentración y la agudeza mental y mejora del rendimiento físico y mental. Siendo esto así, el Jurado debe necesariamente separar en sus razonamientos el análisis de ambas pretensiones, si bien ya adelantamos que deben rechazarse las dos por los motivos que ahora se expondrán. 2.- Por una parte, en cuanto a la presencia en la publicidad de alegaciones relativas a la jalea real, debe decirse que, tras el visionado de los dos anuncios reclamados, esta Sección no ha encontrado declaraciones de propiedades saludables predicadas, vinculadas o asociadas de ninguna forma a dicho nutriente, por lo que no puede estimarse en este punto la reclamación.

6 6 Efectivamente, en ambos anuncios se muestra el frontal de los envases, pudiéndose leer en ellos la indicación Jalea real y apreciándose algunos elementos ilustrativos que parecen representarla. Sin embargo, debe recalcarse que, en opinión de este Jurado, dichas alusiones no son más que menciones relativas al contenido del producto Revital, esto es, a uno de los ingredientes o una de las sustancias que lo componen. Sin embargo, en la publicidad no se vincula de forma alguna ni de modo explícito ni implícito- dicho nutriente con ningún efecto sobre la salud, por lo que en la publicidad no se realiza en relación con la jalea real ninguna declaración de propiedades saludables en el sentido del artículo del mencionado Reglamento 1924/2006, según el cual serán declaraciones de propiedades saludables todas aquellas que afirmen, sugieran o den a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud. 3.- Por otra parte, respecto a las alegaciones relativas al ginseng y siguiendo la definición a la que nos acabamos de referir, el Jurado ha podido identificar claramente en ambos anuncios la inclusión, entre otras, de la declaración de propiedades saludables Contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día. Ahora bien, para dilucidar si su utilización en la publicidad respeta el mencionado principio de legalidad, debe determinarse cuál es el régimen jurídico que le resultaría de aplicación. 4.- En primer lugar, el art del Reglamento 1924/2006 se refiere de forma específica a las declaraciones de propiedades saludables distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños, y en particular regula la utilización publicitaria de aquellas declaraciones de propiedades saludables que describan o se refieran a: a) la función de un nutriente o de otra sustancia en el crecimiento, el desarrollo y las funciones corporales, b) las funciones psicológicas y comportamentales; c) sin perjuicio de la Directiva 96/8/CE, al adelgazamiento, al control de peso, a una disminución de la sensación de hambre, a un aumento de la sensación de saciedad, o a la reducción del aporte energético de la dieta. Asimismo, según advierte este mismo artículo 13, tales declaraciones podrán efectuarse siempre y cuando se encuentren incluidas en la lista comunitaria de alegaciones permitidas prevista en su apartado tercero, y siempre que se basen en pruebas científicas generalmente aceptadas y sean bien comprendidas por el consumidor medio. Pues bien, dicha lista comunitaria se encuentra recogida en el Anexo del Reglamento (UE) nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción de riesgo de enfermedad y al desarrollo de la salud de los niños (en adelante, el Reglamento 432/2012 ). Este Reglamento reconoce a su vez, en sus Considerandos (10) y (11) que el proceso de evaluación no ha concluido para todas las declaraciones de propiedades saludables sometidas a evaluación, de la forma siguiente: (10) La Comisión ha constatado que la Autoridad no ha concluido aún la evaluación científica de una serie de declaraciones sometidas a evaluación que se refieren a los efectos de determinadas sustancias vegetales o a base de plantas, comúnmente conocidas como sustancias «botánicas». Además, existe una serie de declaraciones de propiedades saludables respecto a las cuales la Comisión, o bien demanda una evaluación más exhaustiva antes de poder considerar su incorporación a la lista de declaraciones autorizadas o no puede decidir aún sobre su inclusión en la lista, aunque ya hayan sido evaluadas, debido a otros factores lícitos. (11) Las declaraciones cuya evaluación por parte de la Autoridad o cuyo examen por parte de la Comisión no haya finalizado todavía se publican en el

7 7 sitio web de la Comisión (1) y pueden seguir utilizándose, de conformidad con el artículo 28, apartados 5 y 6, del Reglamento (CE) n o 1924/2006. Por su parte, la norma transitoria prevista en el artículo 28.5 del citado Reglamento 1924/2006 a la que remite el Considerando 11 del Reglamento 432/2012, establece: a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Reglamento y hasta la adopción de la lista mencionada en el artículo 13, apartado 1, letra a), podrán efectuarse declaraciones de propiedades saludables a las que se refiere el artículo 13, apartado 3, bajo la responsabilidad de los explotadores de empresas alimentarias, siempre y cuando se ajusten a lo establecido en el presente Reglamento y a las disposiciones nacionales existentes que se les apliquen, y sin perjuicio de la adopción de las medidas de salvaguardia mencionadas en el artículo 24. Concretamente, desde la perspectiva del Derecho interno, para que la utilización de este tipo de declaraciones sea lícita, se ha de cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo Interpretativo sobre la publicidad de las propiedades de los alimentos en relación con la salud alcanzado por el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB). En este Acuerdo se señala que, para que este tipo de alegaciones salud sean aceptables, además de evitar utilizar palabras categóricas que den por hecho la acción beneficiosa pretendida, es necesario que: A) Cuando se haga una alegación en relación con la salud deberá disponerse de las pruebas científicas que demuestren la veracidad y la exactitud de los elementos objetivos enunciados o sugeridos. B) El nutriente o constituyente, que da origen a la alegación deberá estar presente, o ausente en su caso, en una cantidad significativa para la función o propiedad que se le atribuya. C) La declaración de propiedades en publicidad impresa y en etiquetado deberá ir acompañada de una mención relativa a la importancia de consumir una dieta equilibrada y variada, para satisfacer las necesidades nutricionales (ejemplo: se recomienda una alimentación variada y equilibrada). D) No se sugerirá que una marca determinada de productos alimenticios produce efectos particulares en el organismo cuando los productos similares, producen esos mismos efectos. E) Cuando se realice una alegación de salud, se cumplirán los requisitos respecto al etiquetado nutricional del Real Decreto 930/ A la vista de lo anterior, esta Sección debe analizar si en el caso que nos ocupa la declaración objeto de controversia resulta conforme al régimen jurídico previsto para la misma en el citado Reglamento 1924/2006. En primer lugar, esta Sección, a través de la consulta del sitio web habilitado a estos efectos por la Comisión Europea, ha tenido ocasión de realizar un examen exhaustivo de las declaraciones de propiedades saludables relativas al Ginseng que se encuentran a fecha de hoy pendientes de evaluación por parte de la Comisión Europea, y ha podido verificar que existen declaraciones de propiedades saludables relativas a los efectos de este nutriente sobre la salud que son muy similares al efecto predicado en la publicidad - contiene ginseng que nos ayuda a mantener la energía y la concentración - y que se encuentran aún pendientes de valoración. A modo de ejemplo, pueden citarse las que se enumeran a continuación: Panax ginseng (Common Name: Asian, Korean ginseng) - Cognitive performance. Helps to maintain good cognitive performance /supports memory performance /contributes to good cognitive performance/ ( ) /contributes to optimal mental and cognitive activity / helps to maintain physical and mental capacities in cases of weakness, exhaustion, tiredness, and loss of concentration]. Eleutherococcus senticosus = Acanthopanax senticosus (Common Name: Siberian ginseng) - Physical and mental health/recovery. Tonic for the support of mental and physical capacities in

8 8 cases of weakness, exhaustion and tiredness, and during convalescence / supports, helps in case of, in the event of recovery, rehabilitation/contributes to more mental and physical energy]. Panax ginseng extract G115 Pharmaton, [Dry extract from roots of Panax ginseng C.A.Meyer, drug/native extract ratio (3-7):1, solvent of extraction Ethanol/Water, 4.0% ginsenosides] - For physical performance/invigoration of the body. *Clinically/scientifically proven extract to help maintaining optimal stamina, feeling of energy and vitality, physical and mental well-being. Clinically/scientifically proven extract to help to support vitality in the body and to contributes to the body's resistance to stress. *Clinically/scientifically proven extract to make you feel more energetic]. Panax ginseng (Common Name: Asean, Korean ginseng) - Cognitive performance. Helps to maintain good cognitive performance Supports memory performance. Contributes to normal blood circulation, which is associated with brain performance and reactivity. Helps to maintain physical and mental capacities in cases of weakness, exhaustion, tiredness, and loss of concentration]. Por lo tanto, queda acreditado a juicio de este Jurado que la alegación Contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día, incluida en los anuncios cuestionados, puede ampararse en algunas de las declaraciones de propiedades saludables solicitadas para el Ginseng cuya evaluación no ha terminado por parte de la Comisión Europea y por tanto sigue pendiente de evaluación. Es más, a efectos meramente dialécticos, debemos señalar que aun cuando se hubiera solicitado la autorización de una única declaración de propiedades saludables en relación con el ginseng (la identificada por la reclamante), y ésta hubiera recibido como invoca la reclamante un informe negativo de la EFSA en contra de su utilización, esto no significa que la alegación haya sido rechazada. En efecto, el informe de la EFSA es un paso previo en el proceso de autorización de las declaraciones de propiedades saludables, autorización que se produce con la decisión de la Comisión. Por consiguiente, en tanto no se produzca la autorización o rechazo de la correspondiente declaración por parte de la Comisión, el proceso de autorización aún no ha concluido, y sigue vigente el régimen transitorio previsto para las declaraciones pendientes de autorización, al que ya hemos aludido. 6.- Pues bien, si la alegación utilizada en la publicidad puede ampararse en declaraciones que se encuentran todavía pendientes de autorización, puede también acogerse al régimen transitorio previsto en el Reglamento 432/2012 para las declaraciones pendientes, y en aplicación de éste puede seguir utilizándose siempre y cuando resulte compatible con el ordenamiento interno. En relación con este último extremo, y desde la perspectiva de las disposiciones nacionales aplicables, entiende esta Sección que la alegación objeto de reclamación para el Ginseng resulta conforme con las mismas, toda vez que se cumplen los requisitos establecidos en el Acuerdo interpretativo sobre la publicidad de las propiedades de los alimentos en relación con la salud alcanzado por el Ministerio de Sanidad y Consumo y la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (conocido como el Acuerdo FIAB ). 7.- Por todo lo anterior, esta Sección debe concluir que la alegación incluida en los anuncios relativa al Ginseng, concretamente: Contiene ginseng, que nos ayuda a mantener la energía y la concentración a lo largo del día cumple con los requisitos arriba mencionados, pudiendo acogerse a la medida transitoria prevista en el artículo 28.5 del Reglamento 1924/2006

9 9 y siendo su uso en publicidad conforme al Reglamento 1924/2006, por lo que no puede entenderse vulnerada la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL. ACUERDA En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta del Jurado de AUTOCONTROL Desestimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Pharma OTC, S.L.