Roj: STSJ BAL 126/ ECLI: ES:TSJBAL:2013:126

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1 Roj: STSJ BAL 126/ ECLI: ES:TSJBAL:2013:126 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 24/01/2013 Nº de Recurso: 611/2012 Nº de Resolución: 19/2013 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: ANTONIO OLIVER REUS Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00019/2013 Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 611/2012 Materia: JUBILACIÓN Recurrente/s: Jose Pedro Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE CIUTADELLA DE MENORCA Demanda: 531/2011 SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES ILMOS. SRES.: PRESIDENTE: DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR MAGISTRADOS: DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO DON ANTONI OLIVER REUS En Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil trece. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado EN NO MBRE DE S. M. EL REY la siguiente S E N T E N C I A NÚM. 19/2013 En el Recurso de Suplicación núm. 611/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Pecharromán Jiménez, en nombre y representación de D. Jose Pedro, contra la sentencia de fecha veintinueve de Junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ciutadella de Menorca, en sus autos demanda núm. 531/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Sres. Letrados de la Administración de la Seguridad Social, en materia de Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: PRIMERO.- Ante demanda en petición relativa al incremento de su pensión de jubilación, y seguido el correspondiente procedimiento, se dictó sentencia por este Juzgado en el procedimiento nº 72/07, - cuyos términos se dan por reproducidos, fs. 101 a y también STSJ de Baleares de 18/9/08 en su confirmación, - cuyos términos también se dan por reproducidos, fs. 110 a Y ante nueva demanda relativa al incremento de su pensión de jubilación fundada en cambio legislativo operado por la Ley 40/2007, se le volvió a denegar petición relativa al incremento de su pensión de jubilación por sentencia de este Juzgado en el procedimiento 372/09 y también en STSJ de Baleares de 28/12/10 en su confirmación, fs. 307 a cuyos términos se dan aquí también por reproducidos, y cuyos hechos probados eran los siguientes: "D. Jose Pedro, con DNI NUM000, y nacido el día NUM001 de 1.946, (fs. 11, 66, 67, 70, 72, 78 y 106), afiliado al sistema de Seguridad Social, solicitó su jubilación anticipada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social al cumplir los 60 años, por escrito fechado ese mismo día de aniversario, y que fue registrado el día 18/9/06 en el INSS, f. 68; obteniéndola mediante resolución de 22 de septiembre de 2006, reconociéndosele la misma desde el 15 de septiembre de 2006 con derecho a percibir una prestación mensual cifrada en el 60% de su base reguladora de 1.908,98, aplicando un coeficiente reductor por edad del 8%, f. 95 y f. 131 y ss. II.- El demandante prestó servicios por cuenta de la empresa Telefónica de España S.A., figurando en alta con cotización en la misma desde el 7/12/66 hasta el 2 de enero de 1999, fs. 28 y ss., fecha en la que el trabajador y la empresa, causando baja el trabajador en la empresa en dicha fecha, pactaron un contrato de prejubilación que se insertaba dentro del desarrollo del programa de medidas voluntarias de baja contempladas en el boletín telefónico 1515, f. 13, (programa de prejubilaciones para trabajadores mayores de 52 años vigente hasta el 31/12/98), dirigidas a la adecuación de la plantilla a las necesidades reales de la empresa - contrato que se da aquí por íntegramente reproducido, sin necesidad de trascripción, para evitar reiteración innecesaria - fs. 103 y 104, y fs. 31 y ss. III.- Frente a la señalada resolución de 22/9/06, el actor presentó, con fecha 11/10/06, reclamación previa a la vía jurisdiccional, al considerar que le correspondía un coeficiente reductor del 6%, en lugar del 8% que se le había aplicado, y que dio lugar a la interposición de demanda y celebración del juicio nº 72/07 de este Juzgado, en el que se dictó sentencia de 14/4/08 en esta primera instancia, y de 18/9/08, en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Baleares, desestimatorias ambas de las pretensiones de la parte actora, fs. 131 y ss. y f. 140 y ss. IV.- En fecha 14/4/09, f. 216 y ss., el actor, acreditados cotizados 39 años, 11 meses y 20 días, fs. 22 á 30, solicitó revisión del expediente de jubilación, con fundamento en la nueva regulación normativa de la Ley 40/2007, y con la finalidad señalada en la demanda, que fue desestimada por resolución del INSS de 25/4/09, f. 14, frente a la que el actor interpuso reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional el 22/5/2007, fs. 16 y ss., - prácticamente igual a la demanda, sin el mero error de la fecha de nacimiento del actor que se expresaba y corregía en esta última, en correspondencia con la real y adecuada que se señalaba en el HP I de esta resolución -, y que fue desestimada por el INSS en resolución de 16/6/09, f. 20." SEGUNDO.- Notificada al actor la referida sentencia en febrero de 2011, se anunció recurso de casación frente a la misma, finalmente no interpuesto (fijación de hechos, m. 2 del CD). En fecha de 19/8/11 el actor solicitó ante la S. Social respecto de su pensión de jubilación la aplicación de las consecuencias que se habrían de derivar de lo señalado por la Ley 40/07 de modificación de la LGSS, en el art. 161 bis, 2, apartado d) párrafo 2 º de la misma, o, en virtud de la misma, la Disposición Transitoria Tercera, fs. 6 y ss.; petición que fue desestimada por el INSS en fecha de 31/8/11, f. 21, frente a lo que interpuso el actor reclamación previa de 10/10/11, fs. 11 y ss., que fue desestimada por resolución de 31/10/11, f. 20, interponiéndose frente a ello la presente demanda. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Pedro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a dichas entidades demandadas de la pretensión ejercitada. TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Manuel Pecharromán Jiménez, en nombre y representación de D. Jose Pedro, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de Enero de dos mil trece. 2

3 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La parte demandante y ahora recurrente fórmula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Menorca en la que estimando la excepción de cosa juzgada se absolvió a las entidades demandadas de la acción ejercitada en su contra, articulando un primer motivo de recurso por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar que en el hecho probado segundo se modifique la palabra "pactaron" por la palabra "firmaron". Se rechaza la modificación puesto que es tan cierto que las partes firmaron el contrato que obra a los folios 52 y 53 como que mediante la firma de dicho contrato pactaron lo que en el mismo se recoge y al darse por reproducido puede apreciarse directamente por la sala el contenido de los pactos firmados sin necesidad de introducir ninguna modificación en el hecho probado. SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006, pues a juicio del recurrente el juzgador basó su negativa al derecho de revisión del actor en lo dictaminado por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de enero de 2007, por supuesta semejanza al caso que nos ocupa, cuando la realidad es que dichas sentencias se basan en los supuestos legales vigentes en dicho momento y no en las variaciones que se producen con la entrada en vigor de la ley 40/2007. Así, se denuncia infracción del artículo 222 LEC toda vez que no existe identidad sustancial entre el caso resuelto por sentencia firme y el que ahora se somete a la consideración de la sala. El motivo parte de un error cual es el de considerar que el juez de instancia apreció la excepción de cosa juzgada en relación a las sentencias firmes que se señalan, cuando tal excepción se aprecia en relación a la sentencia dictada por esta sala el 28 de diciembre de 2010, resolviendo el recurso de suplicación 392/2010, en la que ya apreciamos el efecto de cosa juzgada desplegado por anterior sentencia del juzgado de lo social de 14 de abril de 2008, confirmada por la de esta sala de 18 de septiembre de 2008, en relación a la naturaleza voluntaria del cese del demandante, coincidiendo en ambas sentencias las partes y el objeto del proceso y, además, en la de 28 de diciembre de 2010 se resolvió sobre la aplicación de la disposición final tercera de la ley 40/2007, que se rechazó por no ser el cese del demandante consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo sino de un pacto de prejubilación. La propia parte hace notar que la discusión sobre el carácter involuntario o no del cese del demandante es la base de la presente litis y esta cuestión ya fue resuelta en la mencionada sentencia. El artículo 222 LEC establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, por lo que siendo el objeto de este proceso, como queda dicho, idéntico al resuelto por la anterior sentencia firme a la que se ha hecho referencia concurre la excepción de cosa juzgada material y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en la infracción denunciada y el motivo fracasa. Y la desestimación de este motivo impide entrar a resolver el último motivo en el que precisamente se reproduce una vez más la cuestión ya resuelta. En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida. En virtud de lo expuesto, F A L L A M O S SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Jose Pedro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ciutadella de Menorca, de fecha veintinueve de junio de dos mil doce, en los autos de juicio nº 531/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a 3

4 los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social. Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley. En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente. c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto. d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo Conforme determina el art LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación. De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que: 1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 euros establece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12. 2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal. 3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto. a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora. 4

5 b) El Ministerio Fiscal. c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas. Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe. 5