EN NOMBRE DEL REY. SENTENCIA nº

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1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 5142/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Benedicto Cea Ayala CONTRATOS TEMPORALES: por circunstancias de la producción y para obra o servicio determinado: desestimación: servicio permanente: trabajadora del «call-center» del transporte sanitario de emergencia; extinción: despido improcedente. DESPIDO: salarios de tramitación: cuantía: deducción de lo percibido en otro empleo: carga de la prueba; determinación de la cuantía a deducir en fase de ejecución de sentencia. El TSJ estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha , dictada en autos promovidos en reclamación por despido, que es parcialmente revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Madrid, a seis de febrero de dos mil seis. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, formada por los Ilmos. Sres. Don Enrique Juanes Fraga, Presidente, Don Manuel Poves Rojas, Don Benedicto Cea Ayala, Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA nº En el recurso de suplicación núm interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid, en nombre y representación de Servicio Madrileño de la Salud de la Consejería de Sanidad de la CAM, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil cinco, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. Benedicto Cea Ayala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en los autos núm del Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, se presentó demanda por Doña Patricia contra Servicio Madrileño de la Salud de la Consejería de Sanidad de La CAM en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en trece de junio de dos mil cinco, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

2 «Que estimando la demanda por despido formulada por Doña Patricia contra el Servicio Madrileño de la Salud, debo declarar y declaro improcedente el despido realizado de la trabajadora y, en su consecuencia, debo condenar y condeno al organismo demandado a que readmita a la actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones, salvo que dentro de los CINCO DÍAS HABILES siguientes a la notificación de la sentencia ejercite la opción ante el Juzgado de no readmisión, en cuyo caso habrá de abonar al trabajador una indemnización por despido de 2110,06 euros, a cuyo pago le condeno si así lo elige, y en cualquiera de ambos supuestos, a satisfacer al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia a razón de 43,28 euros/día». SEGUNDO En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «I.-La demandanteha venido prestando servicios para a CAM desdeel como personal laboral temporal, en virtud delos contratos que a continuación se detallan, conla categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario de 1298,51 euros al mes incluida prorrata de pagas extraordinarias. II.-LOS contratos de la demandante han sido los siguientes: De 08/07/02 a 17/09/02, mediante contrato de interinidad por sustitución de trabajador fijo. De 01/12/03 a 31/05/04, mediante contrato por circunstancias de la producción a tiempo completo. De 01/06/04 a 31/12/04, mediante contrato de interinidad por circunstancias de la producción. De 16/03/05 a 31/03/05, por sustitución por vacaciones. III.-Las contrataciones indicadas se hicieron por los siguientes períodos: a) El contrato suscrito en fecha 1 de diciembre de 2003, Contrato de Trabajo por Circunstancias de la Producción a Tiempo Completo, consta en su Cláusula Tercera Punto primero lo siguiente: "El presente contrato comenzará su vigencia el día 1 de diciembre de y se extinguirá al día 31 de mayo de 2004." Según se establece en la cláusula sexta del citado contrato su objeto era "puesta en marcha del call-center transporte sanitario terrestre". b) En el contrato suscrito en fecha 1 de junio de 2004, Contrato de Trabajo Servicio Determinado a Tiempo Completo, consta igualmente en su Cláusula Tercera lo siguiente. "El presente contrato comenzará su vigencia el día 1 de junio de y se extinguirá el 31 de diciembre de " En la cláusula primera del citado contrato era: "movilización de recursos para traslado de órganos para transplantes e implantación y apoyo para la difusión de información en donaciones". IV.-De los contratos señalados en el anterior ordinal fáctico se dio conocimiento de su finalización a la demandante según escrito de fecha 03/05/04 del Jefe de Servicio de Gestión de Personal del Servicio Madrileño de Salud y de fecha 01/12/04 del Director Gerente del Servicio Madrileño de Salud, siendo el tenor literal de esta, el siguiente: "De conformidad con la normativa vigente y la cláusula tercera del contrato de trabajo de duración temporal para servicio determinado celebrado por usted con este Organismo al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 del Capítulo 1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre ( RCL 1999, 45) y con fecha 1 de junio de 2004, le notifico, a los efectos legalmente establecidos, que el día 31 de diciembre de 2004 finalizará el mismo". La demandante recibió la citada comunicación el 9/12/04 y lo firma como "no conforme". V.-La demandante recibió indemnización de 148,40 euros en la nómina de junio de 2004 e indemnización de 171, 62 euros en la nómina de diciembre de 2004.

3 VI.-La demandante desde el 01/12/03 hasta el 31/12/04 realizó su labor en el call-center del transporte sanitario del Servicio Madrileño de Salud. VII.-Las funciones que realizaba la actora no se realizan en el SERMAS, al no depender de él el call center de transporte sanitario. Se realizan bajo la dependencia orgánica y funcional del SUMMA 112, por delegación de la Directora General del Servicio Madrileño de Salud, en resolución de 18 de febrero 2005 ( LCM 2005, 101) (BOCM de 16/03/05) por la que se traslada la gestión del transporte sanitario terrestre al SUMMA 112. VIII.-Las funciones que realizaba la actora se realizan desde enero de 2005 por una empresa ajena al Servicio Madrileño de Salud, y desde marzo por empresa ganadora del concurso público realizado por el Servicio Madrileño de Salud para la externalización del call-center. Dicha empresa no es de trabajo temporal, sino de gestión de centros de llamadas de clientes, con amplia experiencia en call-center sanitarios y de emergencia 112. E1 personal que realiza trabajo en la misma para el Servicio Madrileño de Salud, no tiene ninguna relación con la Administración. IX.-Tanto la actora como el resto de trabajadores del call-center dejaron de realizar sus funciones el 31/12/04. Las funciones que realizaban se realizan desde enero de 2005 por una empresa ajena al Servicio Madrileño de Salud, y desde marzo por empresa ganadora del concurso público realizado por el servicio Madrileño de Salud para la externalización del call-center. Dicha empresa no es de trabajo temporal, sino de gestión de centros de llamadas de clientes, con amplia experiencia en call-center sanitarios y de emergencia 112. E1 personal que realiza trabajo en la misma para el Servicio Madrileño de Salud, no tiene ninguna relación con la Administración. X.-Con fecha 28/03/05 se suscribió contrato de servicio entre el SUMMA 112 y la mercantil MK PLAN 21, SA Dicho contrato tiene por objeto la prestación del servicio de atención de llamadas del centro de mando de transporte sanitario de la Comunidad de Madrid por un precio de euros. Se publicó en el BOCM de la resolución de la CAM de del Gerente del SUMMA 112 por la que se hace pública la adjudicación del citado contrato. XI.-A algunos trabajadores los ha contratado la empresa MK PLAN 21, SA para realizar el mismo servicio que realizaban con anterioridad para CAM. La empresa MK PLAN 21, SA ofertó a la trabajadora un contrato temporal. XII.-Se formuló reclamación previa el 20/01/05». TERCERO Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada, por irregularidades en la contratación temporal concertada, por estimar, la recurrente, válidamente suscritos y eficazmente extinguidos los dos contratos temporales suscritos

4 entre partes, y pretender, con carácter subsidiario, la reducción, de los salarios de tramitación, los percibidos en otra contratación temporal; en concreto, los correspondientes al contrato suscrito para el período comprendido entre el y el Con tal finalidad se articula un primer motivo, que se ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563), para interesar la revisión del hecho probado 2º, en el sentido de que el contrato suscrito el lo fue «por servicio determinado a tiempo completo» y no «de interinidad por circunstancias de la producción». Dicha revisión ha de ser admitida, pues goza de adecuado respaldo documental en los docs. obrantes a los folios 25 y 26 de los autos, consistente en el 2º contrato de trabajo suscrito, y además es circunstancia que ya aparece precisada, en el sentido interesado en el recurso, en el hecho 3º, apartado b), de la sentencia de instancia. Por ello procede su estimación. SEGUNDO En el segundo de los motivos del recurso, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563), se denuncia la infracción de los arts a) del ET ( RCL 1995, 997), y 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ( RCL 1999, 45), por considerar, la recurrente, que no se contrató a la actora, en el segundo de los contratos, mediante una relación de interinidad, tal como por error se argumenta en la sentencia de instancia, sino que se suscribieron dos contratos sucesivos, para hacer frente a determinadas funciones relacionadas con el transporte sanitario terrestre, y mientras durase el proceso de reorganización del mencionado transporte sanitario, lo que tuvo lugar el , que fue la fecha pactada, coincidiendo con la contratación, por el «SUMMA 112» y mediante concurso público, de una empresa privada para la realización del servicio de llamadas del transporte sanitario terrestre. El motivo no puede prosperar. Es cierto que en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia de instancia se argumenta sobre un inexistente contrato de interinidad, por vacante, que no aparece suscrito en estos autos. Pero ello no es óbice, aunque por argumentos diferentes, para desestimar el recurso interpuesto, al infringir la contratación de la actora las normas reguladoras de la contratación temporal, contenidas en los arts a) y b) del ET y 2 y 3 del RD 2720/1998, que son las citadas en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida, y que van referidas, precisamente, a las dos modalidades de contrato utilizadas por la demandada, siendo además su condición de derecho necesario, no disponible por las partes, otro de los argumentos que en la sentencia de instancia se utilizan para estimar la demanda de la actora. En efecto, y según así resulta del relato de hechos de instancia, la actora fue contratada, en ambos contratos, para prestar servicios como auxiliar administrativa en el call-center de transporte sanitario -hechos 1º y 7º-. Dichas funciones se han venido desarrollando bajo la dependencia, orgánica y funcional, del SUMMA 112, por delegación del SERMAS, desde el hecho 7º-, y a partir de enero del 2005 las viene acometiendo una empresa ajena al SERMAS -hechos 8º y 9º-, al haberse procedido a su externalización -hechos 8º al 10º, y Fundamento de Derecho 2º-. Pues bien, y sobre dichos presupuestos fácticos, se puede concluir, primero, que se trata de un servicio permanente, para el que al menos resulta de dudosa legalidad el que la pretendida acumulación de tareas o el incremento de las mismas, que ampara el contrato eventual por circunstancias de la producción -arts b) del ET y 3 del RD 2720/1998- pueda cifrarse en la puesta en marcha de un determinado servicio, que recuerda, más bien, a la desaparecida modalidad de contrato «por lanzamiento de nueva actividad», y que es la causa que se fija en el primer contrato -

5 hecho 3º, apartado a)-. Y en segundo lugar, y respecto del 2º contrato, el que no puede constituir el objeto del contrato de obra o servicio que regula el art a) del ET y el art. 2 del RD 2720/1998, una obra o servicio que no goce de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, o que aún ostentándola no tenga una duración incierta, aunque sea limitada en el tiempo, pues, y en el caso de autos, como causa del segundo contrato se fijó el propio servicio, y se estableció un término -hasta el , pero sin condicionarlo a la culminación de un proceso de reorganización del transporte sanitario, que es la causa de extinción invocada en el recurso. De ahí que, y al ser la duración o el término fijados, de carácter orientativo, tal como se establece en el art. 2.2.b) del RD 2720/1998, la ausencia de aquella condición en el contrato, y la no conclusión de la obra o servicio -arts. 2.2.b) y 8.1.a) del RD 2720/1998-, dado que continúa desarrollándose, aunque por empresa distinta, no pueda operar la causa de extinción invocada por la demandada, al no ajustarse a las previsiones de tal naturaleza contenidas en aquellos preceptos que son de derecho necesario, pues, la externalización del servicio, que fue la auténtica razón para proceder a la extinción del contrato, sólo puede dar lugar a la articulación del procedimiento preestablecido por causas objetivas, tal como así se razona en el Fundamento de Derecho 2º, y no se siguió por la demandada. Por ello se impone la desestimación del presente motivo. TERCERO El tercero de los motivos se destina, asimismo, al examen del derecho aplicado, y en él se denuncia la infracción del art de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563), en relación con el art b) del ET ( RCL 1995, 997), al estimar, que pese a lo afirmado en el hecho probado 2º, y a lo argumentado en el Fundamento de Derecho 3º, no se ha deducido de los salarios de tramitación lo percibido durante el período coincidente, trabajado en virtud de un 3º contrato -desde el al El motivo debe, en parte, prosperar, si bien posponiendo la discusión de lo debatido al trámite de ejecución de sentencia, pues es reiterada doctrina -entre otras muchas, STS de ( RJ 1992, 4511) que acreditada la prestación de servicios durante período coincidente, cabe descontar de los salarios de tramitación lo realmente percibido en esa otra colocación -art b) del ET-, siguiendo al efecto las pautas sobre distribución de la carga de la prueba que se recogen en la mentada doctrina, y que habrá de fijarse en el trámite de ejecución de sentencia. Por todo ello, y accediendo, en parte, al recurso de la demandada, procede revocar, parcialmente, la sentencia de instancia, para añadir a su parte dispositiva que podrá descontase de los salarios de tramitación la suma de lo percibido en ese otro empleo. Sin costas - art. 233 de la LPL-. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Madrileño de la Salud de la Consejería de Sanidad de la CAM, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de los de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil cinco en virtud de demanda formulada por DOÑA Patricia contra Servicio Madrileño de la Salud de La Consejería de Sanidad de La CAM, en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y

6 revocamos parcialmente la sentencia de instancia, para añadir a su parte dispositiva que podrá descontarse de los salarios de tramitación la suma de lo percibido en ese otro empleo, con mantenimiento del resto de sus pronunciamientos. Dése el destino legal a los depósitos constituidos. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación Para la Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c núm. 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c núm , que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal núm. 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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