La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY

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1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 1346/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Benavides Sánchez Molina CONTRATO PARA TRABAJOS FIJOS Y PERIODICOS DE CARACTER DISCONTINUO: concepto y criterios determinantes para su existencia; desestimación: necesidades permanentes de la empresa: personal de mantenimiento de establecimiento hotelero. El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Málaga, de fecha , dictada en autos promovidos sobre reconocimiento de derecho, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Málaga, a 20 de octubre dos mil cinco. La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente: SENTENCIA En el recurso de Suplicación interpuesto por Rafael, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga, ha sido ponente la Ilmo. Sr. D. Jose Maria Benavides Sánchez de Molina. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Rafael, sobre DERECHOS, siendo demandado Establecimientos Hoteleros SA (Hotel Tritón) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha , en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.-Que D. Rafael, mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando servicios para Establecimientos Hoteleros SA, en el Hotel Tritón Sito en Benalmádena con la categoría de oficial de mantenimiento. II.-El actor ha prestado sus servicios en los siguientes períodos: Del 3/01/2000 al 14 de diciembre de 2001, del 5 de enero de 2002 al 16 de diciembre de 2003, del 7 de enero de 2004 al 9 de mayo de e2004 y del 1 de junio de 2004 a la actualidad.

2 III.-Que con fecha 1 de octubre de 1999 el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción se transformó en un contrato fijo de carácter discontinuo. IV.-Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de hostelería ( LEG 2003, 834) (obra en autos). V.-que se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con fecha 24 de julio de 2003 en virtud de demanda presentada el día 9 de julio de 2003 con el resultado de intentada sin efecto. VI.-Que la demanda se presentó el día 31 de julio de TERCERO Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación de derechos interpone recurso de suplicación la representación letrada del trabajador que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), en orden al examen y revisión del derecho aplicado denunciando infracción del art. 45-1º del Convenio colectivo Provincial de Hostelería de la Provincia de Málaga ( LEG 2003, 834), en relación con el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), tras su redacción dada por la Ley 12/01 de 9 de julio ( RCL 2001, 1674) y con el art de la Constitución ( RCL 1978, 2836) ; infracción del art. 12-1, en relación con el 12-3, 15-8 y 15-3, todos del mismo Estatuto. Considera la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe por inaplicación el art. 45-1º de la citada norma convencional que dispone que tienen la consideración de trabajadores fijos-discontinuos los que sean contratados para trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, pero no exigen la prestación de tales servicios todos los días, que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables. Asimismo considera que infringe lo dispuesto en el art del ET, pues a su juicio dicho precepto no cuadra con las características del trabajo desempeñado por el actor de oficial de mantenimiento que por sus características no sería de naturaleza fija-discontinua sino fijo continuo. Por su parte la empresa recurrida discrepa de la anterior tesis, entendiendo que la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente la normativa vigente y considera que durante el período de relación laboral entre unos contratos y otros han transcurrido más de 20 días de interrupción en los llamamientos. Como lo que se dilucida en el presente litigio es si el actor está o no correctamente caracterizado como trabajador fijo discontinuo, y esta categoría laboral actualmente se contempla y regula en el citado artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, se impone, en primer lugar, recordar lo que tanto ese precepto como la jurisprudencia aplicativa del mismo y de sus antecedentes normativos entienden por contrato de trabajo fijo discontinuo, para acto seguido, y a la vista de las características presentes en la actividad laboral desarrollada por el actor, determinar si ésta resulta en efecto subsumible en aquel tipo legal.

3 El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), añadido por la Ley 12/2001, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674), establece, en su párrafo primero, que «El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria». Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha declarado en sus sentencia de 23 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7867), 26 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 4426), en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6443), que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Y la de 25 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 2210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual». La juzgadora a quo ha interpretado que la naturaleza del contrato fijo-discontinuo no se desvirtúa por el hecho de prestar servicios el trabajador todos los días laborables del año, pero tal doctrina no es aplicable al caso de autos, por cuanto viene referida a trabajadores que efectivamente desarrollan trabajos de campaña o temporada, vinculados a circunstancias estacionales, actuando como genuinos trabajadores fijos discontinuos, sin perjuicio de que las temporadas puedan prolongarse y/o enlazarse unas con otras, determinando la necesidad de trabajar durante todos los días laborables del año, en una o más campañas sucesivas. Dicha situación contractual no es la que corresponde al actor, el cual, desde hace más de cinco años, no realiza trabajos que puedan catalogarse como fijos discontinuos, con obligación de llamamiento cada vez que se reanude la actividad, sino que, como se expresa en la inmodificada relación de probanzas de la sentencia, realiza funciones mantenimiento, tarea ésta que no aparece vinculada ni supeditada exclusivamente a las actividades cíclicas de producción, sino que se desarrollan a lo largo de todo el año, ya sea en períodos de campaña o fuera de ella, pues los jardines que mantiene están todo el año, por lo que requieren seguimiento y mantenimiento durante todos los días del año y no sólo durante los meses de mayor rendimiento. Dicha actividad no puede interrumpirse como lo hacen las campañas o temporadas, por lo que el trabajo del demandante comparte carácter estructural o permanente, por ser la suya una labor necesaria durante todo el año, cuya

4 ejecución no depende así de factores estacionales ni de la periodicidad o intermitencia propias de la actividad que constituye el objeto productivo principal. Prueba de ello es que la prestación de servicios del actor se ha desarrollado casi de forma ininterrumpida estos últimos cinco años, sin que a su caracterización como trabajador fijo de servicios continuos se oponga la presencia de algunas interrupciones de actividad pues dichas interrupciones, por su esporadicidad, escasa duración y reiteración periódica, no revisten la naturaleza propia de los períodos de inactividad intercampañas que se alternan con los períodos de ocupación en el trabajo fijo y periódico discontinuo. No ha de perderse de vista que reiterada doctrina de suplicación tiene declarado que «el elemento diferenciador entre trabajador fijo-continuo y fijo-discontinuo se encuentra en que, según la actividad que le empresa lleve a cabo, los trabajos para cuya realización es contratado el operario no se precisan durante todo el año, y la necesidad de llevar a cabo los mismos se produce de forma intermitente o cíclica, siendo tal tipo de trabajo característico de la empresas con actividad de temporada o campaña». Ahora bien, esto no significa que en las empresas que desarrollan una actividad de temporada o campaña todos los trabajos o empleos estén sujetos a un cadencia estacional y deban ser, necesariamente, fijos discontinuos. También en las empresas de temporada o campaña pueden desarrollarse cometidos que revisten carácter permanente o estructural y que demandan prestación de servicios de forma continuada durante todos los días del año. En este sentido, interesa reseñar que la naturaleza del contrato no depende tanto del tipo de actividad, continua o discontinua, a la que se dedica productivamente la empresa, como del tipo y carácter del trabajo para cuya ejecución es contratado el trabajador. Por todo lo expuesto, entiende esta Sala que la relación que une al trabajador con la empresa no puede considerarse como fija discontinua, pues los servicios de éste, como ya se ha indicado, son prestados sin sujeción a campaña alguna, y sin que exista sometimiento a período estacional, por lo que ha de concluirse que su prestación laboral no encaja en el concepto de trabajo fijo y periódico discontinuo que han previsto y regulado nuestras normas laborales, y en consecuencia, la relación laboral que une a las partes se debe calificar como un contrato laboral ordinario de fijo continuo, tal y como postula en la litis procediendo la revocación de la sentencia y la paralela estimación del recurso formulado. FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rafael, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de fecha , en autos seguidos a instancia de dicha parte recurrente, contra Establecimientos Hoteleros SA (Hotel Tritón), sobre DERECHOS, debemos con estimación de la demanda declarar y declaramos al actor trabajador fijo continuo de la empresa demandada, condenando a la mencionada empresa a estar y pasar por esta declaración. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

5 Advirtiéndose a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: -La suma de 300,51 en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro, Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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