La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY

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1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 1585/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Benavides Sánchez Molina DESPIDO: trasgresión de la buena fe contractual: requisitos; procedente: apropiación del dinero correspondiente a determinados giros y falseamiento de las firmas de los destinatarios de los mismos: trabajador de «Correos y Telégrafos, SA»; calificación del despido: los órganos judiciales no pueden rectificar la sanción de despido, imponiendo otra inferior, si aquélla entra en las previstas por la norma reguladora. El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA» contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Málaga, de fecha , dictada en autos promovidos sobre despido, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Málaga, a 13 de octubre dos mil cinco. La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente: SENTENCIA En el recurso de Suplicación interpuesto por Sociedad Estatal de Correo y Telégrafos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, ha sido ponente la Ilmo. Sr. D. Jose Maria Benavides Sanchez de Molina. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos María, sobre DESPIDO, siendo demandado Sociedad Estatal de Correo y Telégrafos y siendo parte el Ministerio Fiscal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha , en los términos que se recogen en su parte dispositiva. SEGUNDO En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A, prestó servicios don Carlos María, con documento nacional de identidad número NUM000, desde el 1 de junio de 1985, con la categoría profesional de sustituto de ACR, y con una retribución diaria, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 56,62 euros, adscrito a la Unidad de

2 Distribución de Málaga, y con la encomienda de la entrega de la correspondencia en la sección 4, Distrito 5, de la ciudad. II.- Dicho trabajador es de raza gitana. Está afiliado a comisiones Obreras. III.- El señor Carlos María tomó para sí el importe de los giros que a continuación se relacionan, cuya entrega tenía encomendada, y firmó los resguardos de recibo de los destinatarios. Los números NUM001, 10, 115 y 870, impuestos en el mes de octubre de 2003, por importe de 78, 50, 42, 82 y 24, 73 euros, respectivamente. Y los números NUM002, NUM003 y NUM004, impuestos en el mes de noviembre de 2003, por importe de 177, 83, 14, 90 y 13, 40 euros, respectivamente. IV.- El 12 de enero de 2004 se inició una información interna sobre el destino de tales giros, al haberse recibido reclamaciones por los destinatarios. V.- El 14 de enero de 2004, el trabajador devolvió a sus destinatarios los cuatro primeros giros expresados en el hecho II. VI.- El 22 de enero de 2004 el Subdirector de Gestión de Personal acordó la incoación del expediente disciplinario en orden a la «determinación de las responsabilidades disciplinarias en las que pudiera haber incurrido» el demandante. VII.- El 11 de febrero de 2004 se le recibió declaración por la instructora nombrada. Se le exhortó por ésta a decir la verdad sobre lo que se le preguntase, y si deseaba declarar en dicho expediente por los hechos por los que se había abierto, a lo que contestó que sí. Así mismo indico que estaba afiliado a Comisiones Obreras. VIII.- El 1 de marzo de 2004 se le comunicó a Comisiones Obreras la incoación del expediente de su afiliado. Y el 3 de ese mes, el pliego de cargos al Presidente del Comité de Empresa. IX.- La directora de Recursos Humanos de la sociedad demandada acordó, el 24 de mayo de 2004, declarar al trabajador autor de una alta muy grave, por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y por el falseamiento intencionado de datos e informaciones del servicio, sancionarlo con el despido, lo que se le comunicó el 4 de junio siguiente. X.- El 24 de junio de 2004 se presentó demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y conciliación. El 13 de julio siguiente se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones. Y el 21 de ese mes se intentó aquella conciliación, resultó sin efecto. XI.- El trabajador nunca había sido sancionado con anterioridad. El Diario Sur, en su edición del 6 de abril de 1999, le dedicó un reportaje, en el que se destacaba su labor en el reparto del correo en la barriada de La Palma. Desde el año 2002 está siendo tratado por sufrir trastornos de ansiedad y depresión.

3 TERCERO Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Contra la sentencia de instancia que estima la demanda de despido deducida por el actor declarando su improcedencia, la representación letrada de la Sociedad Estatal demandada, interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) en orden al examen y revisión del derecho aplicado, por el que denuncia infracción del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), en relación con el art. 71 apartados c) y d) del Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA ( LEG 2003, 369) La parte recurrente considera que el despido disciplinario acordado, en el que se imputaba al trabajador fraude, deslealtad, abuso de confianza y falseamiento intencionado de datos del servicio, por haberse apropiado de determinadas cantidades cuya entrega tenía encomendada por razón del servicio y haber suplantado la firma de los destinatarios de las mismas, ha de ser declarado procedente y no improcedente como ha entendido la sentencia de instancia aplicando la teoría gradualista y el criterio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones. SEGUNDO La sentencia de instancia declara probado que el actor que venía prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A desde el con la categoría profesional de sustituto de ACR tomó para sí el importe de los giros que a continuación relaciona, en total seis, por un valor total aproximado a los 350 euros, cuya entrega tenía encomendada y firmó los resguardos de recibo de los destinatarios. El Magistrado «a quo» tras considerar que tal comportamiento se halla perfectamente incardinado en los apartados c) y d) del art. 71 de la citada norma convencional ( LEG 2003, 369) que tipifica como falta muy grave el fraude, la deslealtad, el abuso de confianza de las gestiones encomendadas y el falseamiento intencionado de datos del servicio, tiene en cuenta el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones. Y así reparando que en su graduación conforme al art c) para las faltas muy graves, además del despido se establecen las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de un mes a tres meses, la inhabilitación para el ascenso por un período de un año y un día a cinco años y el traslado forzoso sin derecho a indemnización, dota de carácter atenuante a determinadas circunstancias, concretamente su expediente, no había sido sancionado durante los veinte años de duración de la prestación de su servicio, la falta de perjuicio económico ya que devolvió a los destinatarios el dinero del que se apoderó, cuya cuantía no considera elevada y por último la situación mental del actor, quien ha sufrido alteraciones ansiosas y depresivas y alcanza la conclusión de que la empresa no ajustó la sanción a tales circunstancias, lo que determina que no pueda considerarse la decisión tomada por la empresa procedente, siendo la calificación adecuada la de improcedencia. Tal calificación la parte recurrente considera que vulnera el art. 20 del ET ( RCL 1995, 997), que atribuye al empresario la facultad de dirección y control de la actividad y la facultad disciplinaria respecto de sus trabajadores, entendiendo que pese a las circunstancias concurrentes en el trabajador, la sanción de despido adoptado resulta conforme con la gravedad de la infracción y es plenamente ajustado a derecho.

4 El recurso ha de ser estimado. La Sala no puede compartir la decisión a la que llega el Magistrado de instancia por dos razones: (A) Una, fundamental, y que de manera explícita viene denunciada en el recurso puesto que admitir -como hace la sentencia de instancia- que los hechos, pese a constituir falta muy grave de las tipificadas en la norma convencional, en la aplicación de entre las sanciones que prevé dicha norma, la de despido, resulta desproporcionada, supone desconocer la doctrina unificadora contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 11 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 9065) que resolviendo el tema relativo a la proporcionalidad de la sanción enseña que en orden a las facultades que tiene el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador que en la regulación vigente del despido «el empresario puede elegir entre la readmisión del trabajador o la indemnización económica como resultado de tal declaración y, en este régimen, no resulta adecuado que el Juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concedería al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso que elija (como la Ley le permite) la indemnización, no resultando correcto el que la sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso». Añadiendo dicha resolución que para la declaración de procedencia o improcedencia «el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 ET [ RCL 1995, 997] ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones». Este criterio, constituye doctrina jurisprudencial al haber sido reiterado por el Auto del Tribunal Supremo (Sala Social) de 11 de enero de 2000 ( RJ 2000, 395). La conclusión, por tanto, es sencilla: si la sentencia de instancia incardina la conducta en el supuesto de falta muy grave prevista en el art c) del Convenio Colectivo, si el empresario ha optado por el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y el órgano judicial no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. La procedencia del despido disciplinario sería ajustada a Derecho por la aplicación de esta doctrina jurisprudencial. (B) Con todo, la Sala entiende que la gravedad de la conducta es, en la línea de lo argumentado en el recurso, merecedora de un despido disciplinario. Recordemos que es causa de despido disciplinario del art d) del ET por incumplimiento grave y culpable del trabajador al producirse la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la actividad laboral confiada en aquél, precepto que la Jurisprudencia

5 del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 9 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7294] ) interpreta en el sentido de que en la misma se puede incurrir, tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de falta de lealtad depositada en el trabajador por quien la ha empleado, como por negligencia o descuido imputable a él, diligencia que es más exigible en el desempeño de funciones que requieren especial cuidado y atención, lo que incide también en un quebranto de la buena fe contractual, no sólo informante de toda relación obligacional -art del Código Civil ( LEG 1889, 27) -, sino de manera especial en el desarrollo de la relación laboral dimanante del contrato de trabajo. Sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada ( STS 16 mayo 1985 [ RJ 1985, 2717] ). Estos deberes de fidelidad y no vulneración en la confianza depositada, aparecen subrayados, con carácter específico en aquellos trabajos como el del actor. En el supuesto enjuiciado la conducta transgresora por parte del demandante merece mayor reproche si cabe por la circunstancia de tratarse del empleado de un servicio público como es Correos y Telégrafos, sin que las aludidas circunstancias mitiguen, con trascendencia, la gravedad de la conducta, cosa que, el juzgador sólo tiene en cuenta a efectos de aplicación de las sanciones, pues parte de hechos que se encuentran tipificados como falta muy grave. Lo expuesto y razonado supone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, lo que conlleva a declarar procedente el despido conforme a los artículos 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563). FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de fecha , en autos seguidos a instancia de D. Carlos María, contra dicha parte recurrente, siendo parte el Ministerio Fiscal, con revocación de la misma debemos desestimar la demanda declarando la procedencia del despido del actor. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro, Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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