Simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales

Transcripción

1 LEY Nº (DO ): Simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales I. Introducción Hemos conocido recientemente el texto definitivo de la Ley que aprobó un sistema de constitución de sociedades comerciales que sería más expedito y menos oneroso que el sistema actual que incluye la Escritura Notarial y el Registro en el Conservador de las sociedades y sus modificaciones. No sabemos si en la práctica esto será tan efectivo, ya que por ejemplo, se exige que el o los constituyentes de una empresa tengan firma electrónica, lo que sabemos no es de amplio dominio y menos en las pequeñas y micro empresas, razón por la cual consideramos que hay que esperar la madurez del sistema, del conocimiento que se tome en el mercado y también de Reglamento de la norma, para lo cual hacemos partícipe a Uds. de un documento preparado por nuestra área legal para que conozcan la nueva modalidad que funcionará como un régimen especial, manteniéndose el actual, incluso permitiéndose el traspaso desde uno al otro sin mayores problemas, cumpliendo con ciertos protocolos. No es un tema muy fácil, pero hay que conocerlo y para opinar informado y así tener un postura clara, ya que hasta hoy al parecer el sistema es más pretensioso de lo que quizás la realidad nos demuestre. Por ejemplo, cómo tomarán los bancos estos nuevos protocolos; como se solucionarán el tema de los domicilio y trámites en el SII, si basta con indicarlo en el formulario para que se asigne RUT e incluso dar aviso de iniciación de actividades, sin importan que pasará con la patente municipal (supongamos que no podemos iniciarnos por ser contaminante o no tener la autorización del dueño), etc. El 8 de febrero del 2013 se publicó, en el Diario Oficial, la Ley Nº que simplifica el régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales; sin embargo, ésta norma solo entrará en vigencia a contar del primer día hábil del mes subsiguiente al de la publicación del Reglamento en el Diario Oficial. Al respecto, el artículo primero transitorio de la Ley, establece un plazo de tres meses a contar del 8 de febrero de 2013 para dictar el Reglamento para desarrollar y completar esta Ley. En virtud de ello, esta Ley entrará en plena vigencia a más tardar el primero de julio del 2013, en consecuencia, aún no tenemos conocimiento de bastantes normas de procedimiento de este nuevo régimen que serán desarrolladas por el Reglamento, por lo que la fuente de este informe será exclusivamente la Ley Nº Esta nueva ley implica la coexistencia de un doble régimen de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales: 1) por una parte el régimen que denominaremos general, que consiste en la suscripción de una escritura pública, elaboración de un extracto con las menciones que en cada caso señala la ley, el cual debe ser inscrito en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces y publicado en el Diario Oficial en plazos de 60 días y un mes, según sea, el tipo social, excluyendo solamente a las sociedades colectivas comerciales de la exigencia de publicación en el Diario Oficial, y 2) por otra parte, prontamente tendremos un nuevo régimen voluntario, al cual se le ha denominado simplificado, por cuanto, cambia el tipo de formalidades que se deben cumplir a estos efectos, pretendiendo reducir el tiempo para llevarlos a cabo. 1

2 II. Personas jurídicas que pueden acogerse a este régimen Sin embargo, este régimen alternativo y voluntario, que denominados simplificado, solo rige para determinadas personas jurídicas, por cuanto, de acuerdo al artículo 2º de la Ley sólo podrán acogerse al nuevo régimen de la Ley las siguientes personas jurídicas: 1. Empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL); 2. Sociedad de Responsabilidad Limitada; 3. Sociedad Anónima Cerrada; 4. Sociedad Anónima de Garantía Recíproca; 5. Sociedad Colectiva Comercial; 6. Sociedad por Acciones (SpA); 7. Sociedad en comandita simple; y 8. Sociedad en comandita por acciones. Por lo tanto, este nuevo régimen alternativo no aplica a las sociedades anónimas abiertas y especiales, las cuales siguen rigiéndose únicamente por la Ley y y normas especiales. Por otra parte, las personas jurídicas que hemos señalado, ya existentes, podrán acogerse y regirse por este nuevo régimen cumpliendo las formalidades que establece la Ley, y constituyendo lo que se ha denominado La migración. Por lo tanto, encontramos en este régimen lo siguiente: 1) el procedimiento de creación de las personas jurídicas aludidas en el artículo 2º de la Ley; 2) el procedimiento que deben cumplir las personas jurídicas ya existentes y que deseen acogerse a este nuevo régimen; 3) el procedimiento de modificación, transformación, fusión, división, terminación y disolución de las personas jurídicas del régimen electrónico; 4) el procedimiento que deben cumplir las personas jurídicas que dejan de tener las calidades señalas en el artículo 2º de la Ley. II.1. Procedimiento de formación de personas jurídicas bajo el nuevo régimen El contrato social y el estatuto de las personas jurídicas constituidas al alero de este régimen será el que conste en el Formulario de constitución inscrito en el Registro de Empresas y Sociedades, y en las modificaciones sociales introducidas, las cuales veremos más adelante. No obstante que, el procedimiento de constitución cambia, las normas sustanciales de cada tipo social siguen plenamente vigente y aplicable a estas sociedades, en lo no modificado por esta ley, así, por lo demás, lo dispone el inciso 2º del artículo 5º de la Ley. Pues bien, veamos los pasos a seguir. Las personas jurídicas que se constituyan bajo este nuevo régimen deberán hacerlo a través de la suscripción, por el constituyente, socios o accionistas, según sea el caso, de un formulario electrónico, el cual será incorporado al Registro de Empresas y Sociedades, que viene a reemplazar, para estos efectos, al registro de comercio del Conservador de Bienes Raíces. La fecha del acto de constitución será la fecha en que firme el Formulario el primero de los socios, accionistas o constituyente, según el caso, el cual, a partir, de esta fecha no podrá modificarse, por lo que es imprescindible revisar bien el formulario antes de la primera firma. Sin embargo, el Formulario solo se incorpora al Registro cuando esté firmado por 2

3 todos los comparecientes al acto de constitución. Por ende, firmado por todos los comparecientes, el acto tiene efecto retroactivo a la fecha de la primera firma. La suscripción del Formulario por todos los socios, accionistas, según corresponda, deberá efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la firma del primero de ellos. La sanción será que se tendrá por no suscrito para todos los efectos. El o los suscriptores del Formulario, según corresponda, deberán completar todos los campos que contengan las menciones de requisitos que las leyes exijan para la validez del acto respectivo de la persona jurídica de que se trate. En cuanto a las demás menciones, las de la naturaleza, siguen siendo suplidas por la ley, según sea, la regulación general del tipo social, y que son a las que hace referencia la Ley; en cuanto a las menciones accidentales, la Ley no específica al respecto, pero entendemos que en el Formulario habrá un espacio destinadas a ellas. Es preciso que nos detengamos, en la cláusula del domicilio, pues bien, sabemos que en solo determinados tipos sociales se exige especificar el domicilio social y que en ningún caso, se exige que éste vaya inserto en el extracto que se inscribe y publica en el Registro de Comercio y Diario Oficial, respectivamente. Sin embargo, la nueva Ley señala que el campo del domicilio solo se completará cuando así lo exija el tipo social de que se trate, pero, sin embargo, señala que de todas formas se deberá especificar una dirección para obtener Rol Único Tributario, por lo tanto, si bien, la Ley no lo señala, debemos entender que se trata de campos distintos a completar y que en ningún caso, la dirección entregada para efectos tributarios, será inserta en el Registro público (si lo es, hay que tener cuidado con el domicilio indicado, ya que será público). II.1.1. Mecanismo de suscripción del Formulario Una vez completado el Formulario, teniendo la certeza de que se ha completado todas las menciones esenciales, de la naturaleza y accidentales, según corresponda, el constituyente, socios o accionistas, según el caso, deberán suscribir el Formulario, ello debe ser realizado mediante firma electrónica avanzada de éstos. Ahora bien, si el constituyente, socio o accionista no cuenta con firma electrónica avanzada deberá suscribir el o los Formularios ante notario; el notario deberá estampar su firma electrónica avanzada en el formulario de que se trate, entendiéndose de esta forma, suscrito el Formulario por el constituyente, socio o accionista para todos los efectos. Si el constituyente, socio o accionista, concurren a suscribir el Formulario por medio de representante legal o de apoderado, la suscripción obligatoriamente deberá realizarse ante un notario. Al respecto, el mandato del apoderado deberá ser otorgado por escritura pública, dejándose constancia en el Formulario la fecha, nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó y el número de repertorio. El notario, deberá dejar constancia de la escritura pública en la que consta el mandato del apoderado o del documento que acredita la representación tratándose del representante legal. Una copia digital íntegra del mandato o del instrumento que acredita la representación, según los casos señalados, deberá incorporarse al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica, número de identificación que corresponde al Rol Único Tributario designado por el SII. En los dos casos de suscripción precedentes, deberá dejarse constancia en el Formulario el nombre y domicilio del notario ante quien se firme, así como la fecha del acto de suscripción. Asimismo, los constituyentes, socios o accionistas podrán designar en el Formulario de Constitución o en cualquier otro que al efecto disponga el Registro, a un mandatario para que actúe en representación de todos ellos, para los efectos de suscribir con su firma electrónica avanzada o ante notario los formularios de que se trate. De esta norma se desprende que no hace referencia al administrador, según sea, el sistema de administración que tenga la sociedad, sino que más bien alude a la designación de un representante solo para los efectos que señala la Ley en este sentido. 3

4 II.2. Procedimiento de incorporación de personas jurídicas al nuevo régimen: La Migración La migración, para los efectos de esta Ley, es el acto por el cual alguna persona jurídica, de las que pueden acogerse al nuevo régimen Art. 2º de la Ley transita desde el sistema registral conservatorio al sistema establecido en la Ley , y viceversa, junto con todos aquellos datos que sean de su esencia, naturaleza o accidentales, vinculados con ella, y con todo lo que acceda a esta información. La migración en ningún caso será una modificación social. Para que una persona jurídica existente, migre al régimen electrónico, es requisito sine qua non un acuerdo de los socios o accionistas en tal sentido. Ahora bien, respecto del quórum para tomar tal decisión, hay que distinguir, por una parte, si existe cláusula estatutaria que señale el quórum para estos efectos, de no ser así, se aplica supletoriamente lo dispuesto en la Ley, y para ello hay que distinguir, a su vez, dos situaciones según si la sociedad deba o no adoptar sus acuerdos por junta. En el primer caso, la decisión deberá adoptarse por la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, en el segundo caso, la migración deberá aprobarse por la totalidad de los titulares de los derechos sociales. En el caso de sociedades que tomen el acuerdo de migración en junta, el acta que se levante, deberá ser reducida a escritura pública y una copia digital íntegra de ésta deberá incorporarse al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica respectiva. Sin embargo, se prescindirá del acta, si la totalidad de los socios o accionistas suscriben el Formulario. Una vez adoptado el acuerdo de migración, el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos sociales o la persona que designe la junta de accionistas en que se acordó la migración, o los apoderados o representantes legales de éstos o de la sociedad deberán requerir del Registro de Comercio del Conservador respectivo la emisión de un certificado para migración. El Certificado de migración es el documento en papel o el documento electrónico emitido, según sea el caso, por el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces o por el administrador del Registro de Empresas y Sociedades, destinado a acreditar la vigencia de la persona jurídica correspondiente y cuyo objeto es permitir la migración de un sistema de registro al otro, y que desde su emisión impide cualquier anotación, inscripción, subinscripción o incorporación en el Registro, respectivamente, en relación a esa persona jurídica. Dicho ello, para los efectos que estamos viendo, dicho certificado deberá ser emitido por el Conservador respectivo y contendrá el extracto de los estatutos sociales y las demás materias que determine el reglamento. Emitido el certificado de migración, el Conservador deberá dejar constancia de ésta al margen de la inscripción de la persona jurídica y desde ese momento no se podrán efectuar anotaciones, inscripciones ni subinscipciones en ésta. En un plazo no superior a 30 días desde la fecha de emisión del certificado de migración, el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos sociales o acciones de la sociedad deberán suscribir el formulario denominado de migración al régimen simplificado y acompañar una copia del certificado de migración. Este Formulario deberá efectuarse ante ministro de fe. Una vez suscrito el Formulario de migración al régimen simplificado, el Registro emitirá un certificado digital de migración que contendrá el Contrato Social y las demás materias que señale el Reglamento. El certificado referido será enviado electrónicamente, a más tardar dentro del día siguiente hábil por el Registro al Conservador respectivo, el que tendrá 1 día hábil para anotar al margen de la inscripción del Registro de Comercio de la persona jurídica migrada, que ésta se encuentra inscrita en el Registro de esta Ley. El certificado de vigencia para migración caducará si trascurridos 35 días contados desde su emisión no se ha comunicado al Conservador respectivo la incorporación al Registro electrónico de la sociedad migrada y desde esa fecha podrán hacerse 4

5 todas las anotaciones, inscripciones u subinscripciones a que hubiere lugar en el Registro de Comercio del Conservador correspondiente, en relación a esa persona jurídica. II.3. Procedimiento de modificación, transformación, fusión, división, terminación y disolución de las personas jurídicas del régimen electrónico Para formalizar estos actos bajo este Régimen, será necesaria la suscripción del Formulario respectivo, según el acto que haya de celebrarse, y su incorporación al Registro. II.3.1. Fusión de personas jurídicas de distintos regímenes En los casos de fusión de personas jurídicas acogidas al nuevo régimen con personas jurídicas que no lo están, cada una de ellas deberá cumplir las solemnidades que particularmente le son aplicables para los efectos de celebrar la fusión, y la persona jurídica resultante de ésta continuará regulada por el régimen de formalidades que le resulte aplicable, conservando la facultad de migrar a otro régimen. II.3.2. División de una persona jurídica Obligatoriamente deberá acogerse al régimen registral electrónico la persona jurídica que se constituya como consecuencia de la división de una persona jurídica ya incorporada al régimen electrónico. Con todo, conservara la facultad de migrar posteriormente al otro régimen. II.4. Procedimiento de las personas jurídicas que han perdido la calidad para ser parte del registro Las personas jurídicas que dejen de cumplir los requisitos que establece la Ley para ser parte del Registro electrónico, y que dicen relación con tener la calidad de persona jurídica de aquellas señaladas en el párrafo II de este informe, deberán migrar al régimen general del registro conservatorio, dentro del plazo de 60 días contados desde que se produjo el hecho por el cual dejaron de cumplir los requisitos legales; para ello el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos sociales o acciones de la sociedad deberán suscribir el formulario denominado de migración al régimen general. El Formulario debe ser suscrito por todos los titulares de los derechos sociales, o sus apoderados o representantes, en su caso, o por la persona designada para estos efectos por la junta de accionistas. Extraño parece que la Ley exija, para estos efectos, que si nada se dijere en los estatutos, la migración deberá aprobarse por la totalidad de los titulares de los derechos sociales, y en el caso de sociedades cuyos acuerdos deban adoptarse por juntas, por mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. El acta de la junta deberá ser reducida a escritura pública o protocolizada, según corresponda, para luego incorporar una copia digital íntegra de ésta al Registro. Sin embargo, señala la Ley, no se requerirá del acta reducida a escritura pública ni de su incorporación al Registro si la totalidad de los socios o accionistas suscriben el Formulario. Decimos extraño, ya que, no parece lógico que se exija a los socios o accionistas la manifestación de su voluntad al respecto, debido a que, en este caso la migración se exige por la Ley por haber dejado la persona jurídica de cumplir los requisitos para ser parte de éste, a nuestro parecer hubiere bastado con exigir que el Formulario debe ser suscrito por todos los titulares de los derechos sociales, o sus apoderados o representantes, en su caso, o por la persona designada para estos efectos por la junta de accionistas. 5

6 Por otra parte, la Ley no señala la sanción o efectos que se derivan del incumplimiento de formalizar la migración dentro del plazo de 60 días, pues éste debe realizarse dentro de dicho plazo. Deducimos que ello será reglamentado, sin embargo, no parece conveniente que una sanción sea regulada por un Reglamento. Suscrito el Formulario, el Registro emitirá un certificado digital de migración que contendrá el contrato social y los estatutos de la persona jurídica, un extracto de éstos y las demás materias que señale el Reglamento. El extracto contendrá las menciones que exigen las leyes que establecen y regulan a la persona jurídica de que se trate para los efectos de su constitución, el cual deberá inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador respectivo y, si fuere necesario según las leyes que establecen y regulan a esa persona jurídica, publicarse por una sola vez en el Diario Oficial en el plazo de 30 días desde que fuere emitido. III. El Registro de Empresas y Sociedades El Registro de Empresas y Sociedades consta en un sitio electrónico, al que deben incorporarse las personas jurídicas que se acojan a los procedimientos de la Ley Nº , a los que ya hemos hecho referencia, para los efectos de ser constituidas, modificadas, transformadas, fusionadas, divididas, terminadas, disueltas o migradas. Es un registro único que rige para todo el país, es público, gratuito y permanentemente actualizado. En este Registro se incorporarán los instrumentos que al efecto se le presenten, cuando cumplan los requisitos señalados en la Ley. La administración del Registro electrónico de Empresas y Sociedades estará a cargo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Asimismo, al Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en su calidad de ministro de fe del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, le corresponderá emitir los certificados establecido en la Ley; facultad que puede ser delegada en conformidad a las normas correspondientes. El proyecto de ley, señalaba que la administración del Registro electrónico estaría a cargo del SII, lo que fue fuertemente criticado por los diferentes actores sociales consultados en la tramitación de la Ley, por lo que en definitiva se excluyó al SII de dicha administración. IV. Información al SII, rol único tributario y número de identificación en el registro Ya sabemos que una vez suscrito un Formulario por todos quienes hubiesen comparecido al acto conforme lo exige la Ley, se incorpora automáticamente en el Registro a contar de esa fecha, sin embargo de ello se produce otro efecto automático relevante pues, desde está misma fecha y con el solo mérito de la incorporación al Registro, se entenderá informado el SII para todos los efectos a que haya lugar, ello sin perjuicio de las facultades de fiscalización de dicho organismo. No obstante, en los casos a que se refieren los artículos 69, inciso final, y 70 del Código Tributario, la incorporación de la respectiva actuación se realizará sólo una vez que el SII así lo autorice. Los casos de los mencionados artículos dicen relación con: 1. Disminución de capital en las sociedades; 2. Disolución de sociedades, se exige estar al día en el pago de los tributos. Con la sola incorporación del Formulario de constitución se entenderá requerido el SII para asignar RUT a la persona jurídica que se incorpora; el SII lo asignará, sin más trámite. 6

7 EL RUT será igualmente el número de identificación en el Registro el cual servirá para registrar e identificar todos los antecedentes que se hubieran originado respecto de la persona jurídica de que se trate y que hayan sido debidamente indicados en los Formularios. V. Saneamiento de vicios formales de las personas jurídicas del régimen electrónico Esta Ley sustituye el procedimiento de saneamiento de la Ley Nº en todo lo que le sea contrario para las sociedades acogidas al régimen electrónico. El titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos sociales o acciones de la sociedad al tiempo del saneamiento respectivo, o sus representantes o apoderados para estos efectos, deberán corregir el formulario en que conste el vicio y suscribirlo en conformidad a las normas de suscripción que ya vimos. En el caso de que el vicio incide en una cesión de derechos sociales, deberán concurrir a la suscripción del Formulario, además, el cedente o sus causahabientes, y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión Como en otros casos, cuando se requiera de una junta, la ley faculta para que se prescinda del acta reducida a escritura pública y de su incorporación al Registro, cuando la totalidad de los socios o accionistas suscriben el Formulario respectivo. El saneamiento del vicio de nulidad produce efecto retroactivo a la fecha de la incorporación del Formulario rectificado al Registro. VI. Conclusiones El informe de la Asociación de notarios, conservadores y archiveros judiciales de chile da cuenta de nuestras mismas aprehensiones a esta Ley, en el sentido de que es innecesario establecer un mecanismo de constitución de sociedades paralelo al actualmente existente, hubiese sido mejor solucionar los problemas que presenta el vigente, perfeccionando el actuar de cada uno de los entes que intervienen en el proceso de constitución de una sociedad. Se ha esgrimido como fundamento de esta Ley la reducción del tiempo en la constitución de sociedades y en la realización de los actos jurídicos establecidos en la Ley referidos a éstas, y el menor costo que ello implicaría. Pues bien, la mayor parte del tiempo más que destinarse a la formalización misma del acto de constitución o sus posteriores modificaciones, se destina por los empresarios y emprendedores al asesoramiento, la planificación, y en la coordinación voluntades en relación al proyecto a realizar y en virtud de ello decidir el mejor revestimiento jurídico para aquél. Estamos seguros que, ya sea, mediante la redacción de la escritura o mediante el llenado de un formulario, siempre las personas necesitaran del mismo tiempo ex ante. Ahora en cuanto al tiempo destinado a la formalización misma del acto, no parece coherente establecer un plazo de 60 días para que todos los socios o accionistas firmen, contados desde la primera firma pues, con ello da pie para que la formalización del acto ya implique un tiempo de demora de 60 días, situación que no acontece en el sistema general pues, la escritura debe necesariamente ser firmada por todos por lo menos con tres días antes de completar un mes o 60 días, según el tipo social pues, luego de ello hay que inscribir la escritura en el Registro de Comercio y Publicarla en el Diario Oficial, en su caso, todo dentro de los plazos ya señalados, en consecuencia, si la Ley buscaba reducir el tiempo empleado en formalizar el acto, con este tipo de disposiciones no se conseguirá. 7

8 En cuanto al costo de estos actos jurídicos, el informe de la asociación da cuenta de que en la implementación del sistema, existirán costos adicionales, a modo de ejemplo, el relativo a la firma electrónica avanzada, pues para operar con ella, que es un requisito para constituir sociedades en Régimen Registral electrónico, se debe concurrir a una empresa certificadora de firmas, adquirir el dispositivo electrónico y pagar el certificado anual, lo que tiene un valor de $ y $ , respectivamente; a ello hay que sumar el pago inicial de $ por cada uno de quienes utilizarán la firma electrónica y el valor de un programa de computación, que es del orden de los $ Ahora bien, si la persona no dispone de firma electrónica, tiene la alternativa de recurrir a un notario, lo cual de todas formas le implicará un costo. Hubiese bastado con reducir los costos asociados a notaria y Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces, o bien establecer tramos exentos de pago en relación al capital social vigente, como de hecho se hizo hace algún tiempo con la publicación en el Diario Oficial. De acuerdo a lo expuesto, tenemos nuestras dudas en cuanto al éxito de esta Ley y en el efectivo interés de los empresarios y emprendedores en acogerse al Régimen Registral electrónico, por cuanto, no hay certeza jurídica pues, la ley no nos deja claro que valor jurídico tendrá el Formulario, pues tanto incisos del artículo 5º y 11º de la Ley que se referían a este punto en el sentido de dar al Formulario la misma calidad jurídica de una escritura pública, fueron eliminados; no existiendo además seguridad jurídica en la duplicidad de un sistema registral que debiera a nuestro parecer ser unificado. Sin embargo, estamos llanos a prestar el asesoramiento e información necesaria a todos nuestros clientes al respecto. Documento preparado por: G LORIA L EYTON F ERNÁNDEZ Abogada Ricardo Lyon 222, Of 703, Providencia Fono: