RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Probidad y Transparencia para la Administración.

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1 1 RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Seminario Probidad y Transparencia para la Administración. ( Contenido de diapositivas presentación Power Point) Prof.: Juana Sanhueza Romero Universidad de Concepción Año 2012 Delimitación del tema Delitos que consisten en falta de probidad. Naturaleza y extensión de las penas asignadas a los delitos en estudio. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Obligación de denunciar por parte de los funcionarios públicos. Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa. DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD 1.- Malversación de caudales públicos. 2. Fraude al fisco. 3.- Negociaciones incompatibles 4.- Negociaciones incompatibles por tráfico de influencias.

2 2 5.- Exacciones ilegales 6.- Enriquecimiento ilícito 7.- Cohecho. Cuestiones preliminares En esta materia existen algunos aspectos relevantes que es preciso dilucidar previamente. Ellos son: 1.- Bien jurídico protegido 2.- Concepto de empleado público 3.- Comunicabilidad en los delitos funcionarios. Todos estos tópicos son objeto de controversias en doctrina y jurisprudencia. Bien jurídico protegido. Es difícil determinar cuál es el bien jurídico ya que en el Título 5 del libro II se agrupan diversos delitos atendiendo más bien al sujeto activo. Sin embargo, mayoritariamente, se sostiene que es la recta administración pública entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado no sólo en el aspecto administrativo, sino que también en el legislativo y judicial. El sujeto activo, empleado público, infringe un deber específico de lealtad, corrección y eficiencia que recae sobre ellos por encontrarse ligados con la autoridad pública por un vínculo especial. Cuando estos atentados los cometen particulares, ellos se encuentran reglamentados en otros títulos del Código Penal y especialmente en el título VI. "Delitos contra el orden y la seguridad

3 3 públicos cometidos por particulares. Dado que el correcto y normal desempeño de la función pública es protegido por los diversos delitos reglamentados en el título V, ellos pueden tener una manifestación distinta según el tipo penal de que se trate y por ello tendrá que ser precisado al momento del análisis de cada uno de ellos. Concepto de empleado público. El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III. En la definición casuística se emplea la noción de función pública. El C. Penal no define lo que debe entenderse por función pública, para precisarlo se recurre a la Convención Interamericana contra la corrupción, que en su art. 1 la define como Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos. De manera que, a partir de estos textos se puede afirmar que: Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo. La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso adhonoren.

4 4 Ámbito aplicación del art. 260 El punto es discutido. Algunos sostienen que se aplica sólo a los casos que indica la citada disposición y en los demás rige el Estatuto Administrativo. Otros afirman que se aplica a todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público porque lo importante es la función pública Ej.: art 193 del C. Penal (Notario) El Estatuto administrativo no lo indica. Comunicabilidad en los delitos funcionarios Los delitos funcionarios son especiales en el sentido que quien lo ejecuta debe reunir determinadas calidades personales exigidas por el respectivo tipo penal. Cuando esta clase de delitos es cometido por dos o más personas pueden surgir inconvenientes en el caso que sólo una de ellas reúna las calidades personales (intraneus) y no las restantes (extraneus) Enfrentados a dicho problema se tendrá que determinar si todos recibirán sanción penal y en el evento de ser sancionados, a qué titulo responderá cada uno de ellos y la magnitud de la sanción, en su caso. El Código Penal, en el art. 64, resuelve expresamente los conflictos que se pueden presentar cuando se trata de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero no cuando los requisitos especiales son una exigencia típica. De acuerdo al art. 64, las atenuantes y agravantes de carácter personal no se comunican. El verdadero problema se presentará cuando la calidad

5 5 personal, en este caso funcionario público, es una exigencia típica. La doctrina ha discutido latamente estas materias y la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ellas, en diversas oportunidades, pero no se ha logrado una uniformidad de criterios y más aún en los últimos tiempos se pueden encontrar decisiones jurisprudenciales absolutamente contradictorias. Se puede citar como ejemplo el art. 239 del C. Penal, que tipifica el delito de fraude al fisco. Puede ocurrir que junto al funcionario público intervengan dos o más extraneus y entonces surgirá la interrogante de si todos responderán por este delito o sólo el empleado público. Otro ejemplo, es el art. 240 del C. Penal, que tipifica el delito de negociaciones incompatibles, puede que en su comisión intervengan junto al empleado público uno o más particulares. Opiniones doctrinarias respecto de la comunicabilidad Algunos autores, como don E. Novoa, sustentan la comunicabilidad de las calidades personales y sostienen que un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de manera diversa para las personas que intervienen en su ejecución. Según ellos, el título a responder será el mismo para todos. En los ejemplos, antes citados, responderían todos del delito de fraude al fisco o negociaciones incompatibles, en su caso. Don Enrique Cury, durante muchos años sostuvo la incomunicabilidad extrema de las calidades personales, lo que significaba que si el sujeto no reunía tal calidad no respondía de dicho delito y si no había otro tipo en el cual subsumir su conducta no recibía sanción, como sucedía precisamente con el delito de negociaciones incompatibles. Fundaba su postura en una interpretación sistemática del art.

6 6 64 del C. Penal. Actualmente Cury sustenta una doctrina similar a la de Etcheberry, con algunas variantes. Distingue entre delito especial o calificado propio e impropio. Los delitos calificados propios son aquellos en que la calidad personal es fundante del injusto de forma que no existe otro delito en el cual subsumir la conducta. Ej.: el delito de negociaciones incompatibles del art. 240 del C. Penal Delitos calificados impropios son aquellos en que la calidad personal no es fundante, sino sólo tiene la función de aumentar o reducir el injusto. Ej.: el delito de fraude al fisco, sino existiera este tipo se subsumiría la conducta en el delito de estafa del art. 468 del C. Penal. Otro ej.: es el delito de sustracción de caudales públicos del art. 233 del C. Penal, en que se subsumiría en el delito de hurto o apropiación indebida, según el caso. Cury sostiene que en los delitos calificados impropios las calidades personales no se comunican, es decir, los extraneus responderán por el otro tipo común en el cual se puede subsumir la conducta. Sostiene que en estos casos se debe extender la aplicación del art. 64 del C. Penal. En cambio en los delitos calificados o especiales propios las calidades se comunican, pero el extraneus responderá sólo como partícipe y nunca como coautor, porque dada su condición no pueden vulnerar un deber que es privativo de los empleados públicos y que en consecuencia sólo ellos pueden infringir. Etcheberry siempre ha sostenido que en esta materia se debe distinguir, los casos en que la calidad personal es integrante del tipo o bien es sólo una circunstancia que se ha incorporado a la figura delictiva.

7 7 Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una supresión mental hipotética. Si eliminada mentalmente la calidad personal, desaparece el delito, entonces quiere decir que se trata de un elemento del tipo y en consecuencia se comunica. Si ello no es así, será sólo una circunstancia y no se comunicará. En el fondo la única diferencia que existe entre la opinión de Etcheberry y Cury es que de acuerdo al primero, cuando se trata de delito especial propio todos responden por el mismo delito, sin diferencia de penalidad. En cambio, Cury sostiene que los extraneus responderían en todo caso como partícipe (cómplice) un grado menos de penalidad. La actual doctrina de Cury recibió acogida por parte de los Tribunales de Justicia en el delito del art. 240 del C. Penal derivado de la venta del inmueble denominado Villa Grimaldí El punto en esta nueva doctrina, es que no tiene un sustento dogmático como sí existe en Alemania y España. Ambas legislaciones contienen atenuaciones especiales para el extraneus sea porque en los delitos especiales impropios se le sancionara por el título común que siempre tiene una pena menos severa o porque si se trata de un delito especial propio se le aplica una atenuación obligatoria. Actualmente se puede sostener que la doctrina nacional se divide entre los que sostienen la comunicabilidad absoluta y los que sostienen una incomunicabilidad relativa. Ya nadie sostiene en Chile una incomunicabilidad absoluta. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 1.- Malversación por sustracción de caudales públicos, que doctrinariamente se le denomina peculado. El art. 233 regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa.

8 8 2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos (art. 235) 3.- Malversación por aplicación pública diferente art Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 Son figuras muy distintas, pero tienen algunos aspectos unificadores como son, la calidad de funcionario público del sujeto activo, el carácter público del objeto del delito y la existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto. La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo. Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad competente. El Código denomina malversaciones a situaciones que técnicamente no lo son, como por Ej.: la negativa a efectuar un pago o entregar una cosa. Chile siguió en esta materia al Código Penal Español, pero actualmente en España la reglamentación es absolutamente distinta. Se eliminó la malversación culposa,, la malversación por aplicación pública diferente y la negativa a hacer un pago o entrega de bienes bajo administración o custodia. Se agregó otra modalidad que es la aplicación privada con ánimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Administración En Chile muchos autores postulan una modificación profunda de estas materias. Eliminar la aplicación pública diferente y la negativa a efectuar un pago o entrega porque no es necesario sancionarlos penalmente, pueden quedar en el ámbito administrativo ya que son más bien actos de desobediencia.

9 9 Por otra parte el 235, solo ha generado discusiones por lo que sería suficiente con incorporar en la figura de sustracción un inciso que distinga si hubo o no reintegro para aplicar la pena. La diversidad de formas que reviste este delito en el C. Penal, hace más difícil precisar el bien jurídico protegido Hemos precisado que el bien jurídico fundamental en los delitos funcionarios lo constituye la recta administración pública, pero además, en los diversos delitos existirán otros valores que el legislador a querido tutelar. Estimamos que en el delito de malversación de caudales públicos se protege la probidad administrativa sin dejar de considerar el interés fiscal sobretodo si se tiene en cuenta que la sanción está establecida atendiendo al monto de lo malversado. La ley , en su art. 54 proporciona una definición de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS FIGURAS DE MALVERSACIÓN. I.- Malversación por sustracción de fondos.- La doctrina lo denomina peculado El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa. Tipo doloso de sustracción del art. 233 del C. Penal. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o

10 10 efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Esta es la figura más grave dentro del párrafo, aquí existe una sustracción definitiva y por ello un menoscabo permanente al patrimonio fiscal. Es un delito especial impropio cuyo correlato está delitos de apropiación indebida o hurto. con los Conducta típica. Tiene hipótesis alternativas sustraer o consentir que otro los substraiga. Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. En todos estos casos los caudales o efectos sustraídos ya se encuentran dentro de la esfera de custodia del sujeto activo por lo que éste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona. La doctrina para determinar si ha existido sustracción suele distinguir entre la esfera de custodia del empleado público como tal y la esfera de custodia como un particular común. Etcheberry, sostiene que para distinguir entre una y otra esfera debemos suponer mentalmente que un día el funcionario es reemplazado por otra persona y, si esta última sigue teniendo las custodia de los fondos, ello significa que éstos aún no han sido sustraídos. La sustracción puede también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de su ingreso material en arcas fiscales lo que no lo priva del carácter de fondos públicos. La conducta aquí sería no hacer el ingreso de los fondos percibidos.

11 11 La hipótesis de consentir en que otro substraiga consiste en que el funcionario no evita la sustracción de los caudales o efectos por parte de un tercero que puede ser un particular u otro funcionario público. No se exige que exista concierto previo con el tercero, pero en todo caso debe ser dolosa. Sujeto activo. Un empleado público conforme a lo dispuesto en el art. 260 del C. Penal que en razón de sus funciones tenga a su cuidado caudales o efectos. Si el empleado público sustrae caudales o efectos que los tiene ocasional o accidentalmente no comete este delito, podría ser sancionado como autor de un delito contra la propiedad (apropiación indebida o hurto) con la agravante del art. 12 N 8, prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Etcheberry., refiriéndose al sujeto activo sostiene que el funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades contemplada por el derecho Administrativo en virtud de disposición legal o de formal nombramiento y además es indispensable que legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustraídos. Por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo". Objeto material. Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son de comprensión amplia. Por caudales debe entenderse los bienes de cualquier especie que representen algún valor, como joyas, obras de arte incluyendo el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él. Por efectos, se entiende todos los documentos susceptibles

12 12 de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, sean nominativos, endosables o al portador, excluyéndose solamente los bienes inmuebles Se entiende que estos caudales o efectos son considerados públicos, tanto cuando pertenecen al Estado o Fisco, como también los municipales y los pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares. Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si ese depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser sancionada a título de malversación. Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén legalmente bajo la custodia del malversador. Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere recibido los caudales o efectos en depósito, consignación o secuestro. El Código Civil, define tales expresiones, pero la doctrina sostiene que aquí no debe dárseles tal significado sino que se debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos y su enumeración sólo es a vía de ejemplo. En conclusión, estimamos que el objeto material de este delito son los caudales o efectos públicos o de particulares, siempre que estos se encuentren bajo custodia o guarda del empleado público en razón de su cargo. Esto último quedará entregado al Derecho Administrativo el cual nos indicará si el cargo conlleva o no la custodia de estos objetos. Tipicidad subjetiva.

13 13 Dolo directo Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su realización. Situaciones prácticas 1.- Casos de error de tipo 2.- Iter crimen 3.- Posibilidad de aplicar la institución de delito continuado. 4.- Comunicabilidad Tipo culposo de sustracción. Art. 234 El empleado público, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior. En esta disposición se sanciona una conducta negligente que permite que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir. La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como en el artículo anterior. Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la segunda modalidad del art. 233, Consintiere que otro lo sustraiga De todos los delitos que se analizan en este capítulo el tipo del art. 234, es el único que admite comisión culposa punible.

14 14 Distracción de fondos art. 235 del C. Penal. El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que indica el inciso final del art En doctrina cuando la distracción se refiere a dinero, se le denomina desfalco. La diferencia con el art. 233 radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intención de reintegrar o de usar sólo temporalmente los fondos a que se refiere el art. 235, porque sólo hace referencia a una aplicación, En cambio en el art. 233, se habla de una sustracción que implica un ánimo de señor y dueño. El problema se puede presentar cuando el sujeto activo sustrae caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegra en un momento oportuno. Para algunos se le deberá sancionar por el delito de malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante. ( criterio subjetivo) Para otros se tendría que sancionar por el art Sostienen que si el propio texto de la ley permite que cuando no hay reíntegro se aplique el art. 233, que es más gravosa, para el imputado, con mayor razón se debe permitir lo contrario, es decir, que se apliquen las penas del art. 235, cuando haya reintegro cualquiera haya sido el aspecto subjetivo inicial del sujeto activo.( criterio objetivo)

15 15 Conducta típica Es aplicar a usos propios o ajenos. Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno. Si se sustrae y no se reintegra se está en el art Si se reintegra se aplica el art El art. 235 habla primero de aplicar que es verbo rector y luego al señalar la pena en el inciso 1º habla de sustraído. De ahí que se sostiene que la aplicación supone necesariamente una sustracción, por lo que aplicar sería sustraer para luego reintegrar. La diferencia fundamental entre el art.233 y el art. 235, radica que en el primero el sujeto sustrae para apoderarse definitivamente de los caudales o efectos, en cambio en el art. 235, sustrae para luego reintegrarlo. En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro" la comisión redactora la incluyó para especificar y dejar en claro que el hecho de que no haya daño o entorpecimiento del servicio no exime al sujeto activo de la obligación de reintegrar lo sustraído. En lo respecta al daño o entorpecimiento del servicio, deberán ser apreciados en cada situación tomando en cuenta las funciones ordinarias del servicio administrativo en relación a los actos de administración que debe cumplir. Sujeto activo. Empleado público en los términos definidos por el art Objeto material. Caudales o efectos públicos puestos a su cargo.

16 16 Momento en que debe efectuarse el reintegro La doctrina intenta determinar el instante preciso en que este reíntegro tendría que producirse para encuadrar en el tipo del art. 235 Para algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra la sustracción por la autoridad competente. Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado. Finalmente hay quienes afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la sentencia definitiva. Para aplicar el art. 235, el reintegro debe ser completo, si es parcial sólo servirá como atenuante. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Esto significa que el sujeto activo debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo y querer su realización. Tomando en cuenta los diversos factores que influyen en la penalidad, las diversas situaciones que se pueden presentar son las siguientes: 1.- Si se produce el reintegro y, además, se produce daño o entorpecimiento del servicio público se aplica el art. 235 inc Si se produce el reintegro sin daño o entorpecimiento del servicio público se aplica el art. 235 inc. 3º. 3.- Si no se produce el reintegro haya o no daño o

17 17 entorpecimiento del servicio público se aplican las penas del art. 233, según lo dispone el art. 235 inc.2. Aplicación pública diferente. art. 236 del C. Penal. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. será castigado.. Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de malversación "inversión indebida". La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría con una sanción administrativa. Lo que aquí se tutela es la buena marcha de la administración pública, la rectitud en la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les corresponden. Conducta típica. Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados. El destino normal de los fondos se encuentran fundamentalmente en la ley de presupuesto, pero también decretos, ordenes superiores del servicio, etc. Existe una desviación de los caudales de los fines públicos autorizados a otros también públicos, pero indebidos. Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta sólo ordenar la inversión. Si se aplica a fines privados se aplicará el art. 233 o 235, en su

18 18 caso La doctrina discute acerca de que si el art. 236, es una ley penal en blanco. Bunster sostiene que no, ya que la acción estaría perfectamente descrita en el precepto. Etcheberry sostiene que si bien la acción está en principio descrita en la ley (aplicar o invertir los fondos públicos), ello no puede precisarse en forma exacta, sin que sea necesario recurrir a las normas que reglamentan la inversión de los fondos que es lo que caracteriza a las leyes penales en blanco. Concluye este autor que el art. 236 es una ley parcialmente en blanco. Sujeto activo. Empleado público que cuente con competencias para efectuar pagos o realizar inversiones. Objeto material. Caudales o efectos públicos administrados por el sujeto activo. La comisión redactora dejó constancia en la sesión 49 que, con el empleo de la expresión arbitrariamente, se trataba de excluir los casos en que los empleados subalternos efectuaren cambios en el empleo de los fondos en virtud de ordenes superiores y procediendo con arreglo a la ley. Tipicidad subjetiva. Dolo. El funcionario debe conocer el destino de los caudales o efectos y saber que la aplicación que les está dando es distinta, aun cuando también es para un fin público. 1.- Situaciones de error de tipo.

19 Comunicabilidad 3.- Iter crimen Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C. Penal. Aquí existen dos hipótesis: El inciso primero sanciona al El empleado público, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante. El inciso segundo dispone que Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Conducta típica. Rehusar un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administración. Rehusar Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. Se trata de delitos formales y de omisión pura que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega. En el fondo las situaciones de este artículo, no son más que conductas de desobediencia, denegación de auxilio o abusos contra los particulares No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la administración pública. En el fondo hay sospechas de una apropiación o de actos preparatorios de otros delitos.

20 20 La expresión sin "causa bastante" fue incorporada por la comisión redactora sesión 153; para referirse a que la negativa es sin motivo legítimo, o sea antijurídica. Sujeto activo. En la primera hipótesis el sujeto activo es un funcionario público tenedor de fondos del Estado, que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar pagos con tales fondos. En la segunda modalidad se trata de un funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto activo. Objeto material Fondos del Estado o una cosa puesta bajo la custodia o administración del empleado público. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Iter crimen. Delito de mera actividad. Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales públicos. Art. 238 del C. Penal Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se

21 21 halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. El inciso segundo agrega que en los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art. 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo. DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal La última modificación corresponde a la ley D.O. de 22 de abril de El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficiencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo.. Bien jurídico protegido. Se sostiene que en forma mediata es la recta administración pública, pero en forma inmediata sería la probidad administrativa. Al exigir perjuicio aparece que específicamente se protege el patrimonio fiscal. La ley , en su art. 54 proporciona una definición de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

22 22 Principales controversias en el delito de fraude al fisco. En los últimos tiempos los Tribunales de Justicia se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la existencia de este delito. Los puntos centrales de discusión han sido sobre el sujeto activo, conducta típica y comunicabilidad del vínculo a los extraños que participaren en su comisión. Sujeto activo. Un empleado público que debe intervenir, por razón de su cargo, es decir, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. El término operación implica el concepto de compromiso, de fuente de obligaciones. Se refiere a cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular. Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica el art. 260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente, dándole una amplia aplicación. Se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino que otro que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal. Conducta típica Defraudar o consentir en que se defraude. Aquí se castigan dos clases de conducta: (defraudación directa) defraudar Consentir en que se defraude (defraudación indirecta.) La defraudación directa, se presenta cuando el propio

23 23 funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario público realiza una conducta de cooperación para que el tercero defraude al fisco. No es necesario concierto pero sí dolo. Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar. El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacífico. Un sector importante de la doctrina sostiene que se trata de una especial forma de estafa en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo el Fisco, representado por las Instituciones que la ley indica. Al respecto existen fallos judiciales que han seguido esta doctrina. Es evidente que el ente público no puede ser engañado sino que ello se realiza a través de las personas que actúan a su nombre. El sujeto activo puede que tenga que engañar a otro empleado cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición patrimonial. La descripción de la conducta es amplia. Puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar. Otro sector ha sostenido que puede ser cometido tanto por engaño como por incumplimiento de deberes.

24 24 Se esgrimen diversos argumentos, entre los cuales están, el que la intención del legislador fue darle a este delito la mayor amplitud posible. También que el fraude se caracteriza por la producción de un perjuicio y que el medio para producirlo puede ser por engaño o por abuso de confianza, siendo el incumplimiento de deberes una forma de abuso de confianza. Además indican que el legislador en el art. 239 no hace distinción alguna, por lo que cualquier medio dolosamente utilizado es idóneo para configurar el delito. Resultado típico. El perjuicio. Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo, es decir, se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. La pena es de presidio menor en su grado medio a máximo. En los casos en que el monto de lo defraudado excede de 40 UTM. Faculta al juez para aumentar la pena en un grado. Si la defraudación excede de 400 UTM, se aplica presidio mayor en su grado mínimo. También se aplica multa e inhabilitación absoluta temporal para cargos o empleos públicos en sus grados medio a máximo. Tipicidad subjetiva. Dolo directo En cuanto a la comunicabilidad.

25 25 La doctrina mayoritariamente sostiene que es un delito especial impropio y por lo mismo la calidad de empleado público no se comunicaría a los extraneus que participaran en su comisión. Sin embargo, la jurisprudencia ha estado contradictoria en los últimos tiempos. DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Tipo del art Empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo.. En el inciso segundo amplía la calidad de sujeto activo a otras personas, tales como peritos, partidores,etc. Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da interés a su cónyuge, algunos parientes o personas vinculadas por adopción, asociados con él, etc. La ley del , sustituyó el inc. primero del art. 240, manteniendo la conducta típica, la pena privativa de libertad, pero ahora la inhabilitación es absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximos y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Aquí lo que se protege es el correcto desempeño de la función administrativa que exige que se respete la objetividad, imparcialidad y honestidad, que debe rodear la administración pública. Esta se lesiona, si se contrapone el interés individual al interés público.

26 26 Conducta típica del art Interesarse sea en la forma de tomar interés o de dar interés. Tiene dos hipótesis: En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario, sea que actúe directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta. Este es un delito formal. En la hipótesis de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el interés ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, como el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio y tampoco se exige un perjuicio para el Estado. Se trata de un delito formal y ello lo diferencia sustancialmente con el delito de fraude al fisco, que es de resultado externo. Se sostiene que el delito se consuma cuando se ha concretado la negociación. Sujeto activo. Un empleado público, pero el inciso segundo lo extendió a otras personas que si bien no son empleados públicos tienen la posibilidad de abusar de sus cargos en beneficio personal. Tutelan intereses ajenos y no debe mezclarlos con los propios. En el inciso 3º del art. 240 los sujetos activos siguen siendo los

27 27 del inciso 1º o 2º del art. 240, pero el interés ya no es personal, para ellos; sino que para su cónyuge o los parientes que la disposición indica. o personas ligadas con él por adopción. El inciso 4º asociados con él. lo extiende a cuando da interés a terceros Estas personas están ligadas por vínculos estrechos con el sujeto activo, de ahí que la ley considera grave mezclar los intereses de estas personas con lo público. Si resulta un perjuicio para el Estado se desplaza al 239. Tipicidad subjetiva. Dolo directo Aspectos a discutir: 1.- Se puede cometer en grado de tentativa? 2.- Existen fallos de error de prohibición en este delito? 3.- Delito especial propio? Comunicabilidad, penalidad para el extraneus. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES MEDIANTE TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 bis Inciso 1 Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Inciso 2

28 28 Sanciona con iguales penas al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la segunda situación lo hace para dar interés a otras personas ligadas a el por especiales vínculos. Conducta típica. Ejercer influencia. Significa incidir de alguna forma en el proceso motivador del otro empleado público, de tal manera que lo conduce a una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. Sujeto activo. Es un empleado público sin que sea necesario que reúna condiciones especiales. Se sostiene que no se requiere superioridad respecto del otro funcionario, ni que se valga de su cargo. No compartimos esta opinión porque en tal caso sería a lo más una sugerencia, recomendación o consejo de que resuelva en determinado sentido. Tipicidad subjetiva. Dolo directo y un elemento subjetivo del tipo que está constituido por el propósito de obtener una decisión favorable a sus intereses o al de las personas para los cuales la solicita. Delito de exacción ilegal El art. 241, sanciona al empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están

29 29 señalados por razón de su cargo o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le estén señalados derechos. Un sector de la doctrina sostenía, hasta antes de la ley , que no se trataba de un delito independiente, sino que una forma agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sería así porque la pena no se modificó y quedó con menor pena que la del cohecho. Conducta típica. Consiste en exigir mayores derechos o un beneficio económico. Exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o inexistentes subordinando a su pago la prestación del servicio. El art. 241 habla sólo de exigir. El delito se consuma por la mera exigencia, sin atender a que se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio económico exigido. Es un delito de mera actividad. La exigencia puede hacerse directa o indirectamente; es decir, por sí o por otra persona. Sujeto activo. Debe ser un funcionario público, ya sea de aquellos que están autorizados por la ley para percibir directamente del usuario ciertos derechos como remuneraciones por sus servicios. Ej.: Notarios, Archiveros, Conservadores o cualquier funcionario que

30 30 exigiere derechos o un beneficio económico, sin estar autorizado para ello. El funcionario público puede exigir los mayores derechos o beneficio económico directamente o a través de un tercero. En este último caso el tercero será sancionado como partícipe. Tipicidad subjetiva Dolo directo Delito de incremento patrimonial indebido. El art. 241 bis, incorporado por Ley D. O. de Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o injustificado. El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. El inciso segundo indica que lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma algunos de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito. Su tipificación obedece a compromisos internacionales de Chile para combatir la corrupción, sin embargo ha sido objeto de numerosas críticas. Se ha estimado que con esta figura se ha incorporado un verdadero delito de sospecha de que el enriquecimiento, por ser injustificado, se debe algún delito funcionario o a otro delito.

31 31 Su aplicación práctica será reducida porque si el incremento patrimonial proviene de la comisión de un delito funcionario por lo dispuesto en el inc. 2 del art. 241 bis, se castigará por el respectivo delito ministerial. Según el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado será siempre de cargo del Ministerio Público. Esto en realidad no es más que una aplicación del principio de inocencia. El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a indemnización que en ciertos casos correspondería al funcionario público cuando es absuelto o la causa se sobresee definitivamente. Conducta típica. Obtener un incremento patrimonial relevante e injustificado Este aumento patrimonial se tiene que producir en el período en que desempeñó el cargo. Para constatarlo será importante cotejar la declaración de patrimonio del empleado público con los bienes que integran su patrimonio al momento en que cesa sus funciones. Que sea relevante, significa que el incremento tenga una cierta significación en cuanto a su cuantía. Que sea injustificado, será el aspecto más discutido pues tendrá que determinarse en la investigación que tal incremento tiene un origen ilícito que si es por un delito funcionario se desplazará al respectivo tipo penal y si su origen ilícito es por la comisión de otro delito se tendría que sancionar por este artículo y eso es criticado por la doctrina porque se estima que no cumple con el principio de lesividad e incluso con el de legalidad por lo

32 32 dispuesto en el art. 19 N 3 inc. 9 de la C.P.R.. No se estaría cumpliendo con el mandato constitucional pues obtener un incremento patrimonial no es una conducta sino que el resultado de una o más conductas. Sujeto activo. Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño de su cargo, obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. Tipicidad subjetiva. Dolo directo. DELITO DE COHECHO. Art. 248 a 251. La ley D.O. del le introdujo las últimas modificaciones, que dicen relación con su penalidad, y derogó los artículos 250 bis A y 250 bis B. Además, a continuación del artículo 251, intercaló un epígrafe nuevo 9 bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros, incorporando los actuales artículos 251 bis y 251 ter. El proyecto de ley, que dio origen a la ley incluía en todas las hipótesis de cohecho, no sólo el solicitar o aceptar un beneficio económico sino que podía ser un beneficio de otra naturaleza, incluyéndose incluso beneficios de carácter sexual. El Senado lo eliminó porque quedaba muy amplio y ello no estaba contemplado en la legislación nacional, y se estimó dejarlo como beneficio económico respecto de los funcionarios públicos nacionales, no así en los funcionarios públicos extranjeros en que sí quedó contemplado. Clasificación.

33 33 Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las conductas de uno y otro, se ha distinguido tradicionalmente entre cohecho activo y cohecho pasivo. Distinción actualmente discutida. Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio. También se agrega otra clasificación que es el de cohecho antecedente y cohecho subsiguiente. Cohecho activo Es el realizado por el particular que ofrece ( o consiente) un beneficio económico al funcionario público, el artículo 250 le llama sobornante. Cohecho pasivo Es el realizado por el funcionario público. Cohecho propio El Funcionario público solicita o acepta recibir mayores derechos o un beneficio económico que no corresponda por la ejecución u omisión de actos propios de su cargo. art. 248 y 248 bis. Cohecho impropio El funcionario solicita o acepta el beneficio económico por la comisión de delitos funcionarios, art Cohecho antecedente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por parte del empleado público.

34 34 Cohecho subsiguiente. Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya realizado por el funcionario. Naturaleza unilateral o bilateral Tradicionalmente se ha sostenido que es un delito bilateral porque requeriría de un cohechado y un cohechador o sobornante, pero si se revisa la actual legislación existente en Chile, ello ya no puede sustentarse porque si el empleado público solicita, ya está consumado aun cuando el particular lo rechazara. De igual forma cuando el particular ofrece el delito ya está consumado aun cuando el empleado público no lo acepte. COHECHO PASIVO PROPIO. Existen diversos tipos: 1. Artículo 248 primera parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que están señalados por razón de su cargo... A diferencia del delito de exacción ilegal del art. 241 aquí el funcionario no "exige" los mayores derechos, sino que sólo los SOLICITA O ACEPTA, conductas distintas a la anterior. Conducta típica. Solicita o acepta. Solicitar significar pedir, es una modalidad activa. Aceptar es acceder, es una modalidad pasiva. Sujeto activo Un empleado público que en el desempeño de su cargo esté autorizado para recibir del público determinados derechos. Aquí

35 35 se encuentran los notarios, conservadores, archiveros, receptores. Estas personas sólo pueden cobrar los montos establecidos en sus respectivos aranceles, incurriendo en delito de cohecho si solicitan o aceptan sumas superiores. En el fondo el empleado se hace pagar más de lo que le corresponde para cumplir con su deber. Tipicidad subjetiva. Dolo directo. 2. Artículo 248 segunda parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. Conducta típica Solicitar o aceptar un beneficio económico que puede ser para sí o para un tercero. El beneficio económico se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, es decir, de aquellos que quedan dentro de su competencia. Quedan aquí comprendidas tanto los casos en que el funcionario nunca puede cobrar como también los casos en que estando facultado en general para cobrar no lo pueden hacer en casos especiales como sucede por Ej.: cuando las personas gozan de privilegio de pobreza los notarios no pueden cobrar. Sujeto activo. Empleado público, que en definitiva se hace pagar para cumplir con su deber. Tipicidad subjetiva.

36 36 Dolo directo 3.Artículo 248 bis segunda parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir para sí o un tercero un beneficio económico para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Esta figura es más severa pues la pena puede llegar hasta tres años de reclusión, además de la pena de inhabilitación que establece la disposición legal. Conducta típica. Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico. El beneficio económico puede ser para el empleado público o para un tercero y se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo Ejecutar un acto con infracción a los deberes del cargo, significa que con su realización se infringen las disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Esta regulación puede encontrarse no sólo en una ley, sino también en reglamentos, o instructivos e incluso en actos discrecionales.(cuando hay desviación o un exceso del poder conferido) Sujeto activo. Un empleado público. Tipicidad subjetiva. Dolo directo 4. Artículo 248 bis primera parte: El empleado Público que

37 37 solicitare o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio económico por omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo. En las dos situaciones, anteriormente descritas, el empleado público se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo. Si la infracción a los derechos del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado público para obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercer interesado, la pena es la señalada en el artículo 248 bis inciso 2º. Conducta típica Solicitar o aceptar recibir para sí o un tercero un beneficio económico. Aquí se solicita o acepta, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo. Sujeto activo. Empleado público que por un beneficio económico falta a las obligaciones de su cargo. Tipicidad subjetiva. Dolo directo COHECHO PASIVO IMPROPIO. Artículo 249: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III.. Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de un delito.

38 38 Conducta típica Solicitar o aceptar un beneficio económico para cometer alguno de los delitos del Título V o del Párrafo 4º del Título III, De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de acuerdo al delito cometido más la agravante del artículo 12 nº 2. La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se incluían en el delito de cohecho los "regalos" que reciben los, funcionarios en razón de su cargo. En este sentido el profesor Etcheberry, sostiene que si la recepción de dicho regalo está en relación directa con la ejecución u omisión de un acto obligatorio, surge esta figura penal. En esta materia se debe tener en cuenta la teoría de la adecuación social porque no constituirían cohecho las conductas toleradas socialmente como sucede con pequeños regalos de navidad. Tipicidad subjetiva. Dolo Directo COHECHO ACTIVO. Art Sujeto activo. El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario público. Conducta típica. Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio económico para la ejecución de las acciones u