REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Grado Jurisdiccional de Consulta/Asignación mensual de retiro/ Aplicación del IPC como factor de reajuste/ El precedente judicial vertical apunta a determinar cuál es el sistema más favorable y no cuál es el porcentaje más favorable ya que implicaría la aplicación simultánea de dos sistemas de reajuste/ Al demandante le favorecía más el sistema oscilatorio y no el del IPC/ la favorabilidad o desfavorabilidad se debe cuestionar en relación al sistema y no al porcentaje. Revoca decisión del aquo. Al respecto es preciso recordar, que el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007, con ponencia del magistrado Jaime Moreno García, en la que se accedió a aplicar el IPC como factor de reajuste, se estableció que no se trataba de hacer una comparación de los porcentajes de ajuste, sino de aplicar íntegramente cada sistema a todos los períodos reclamados, para de allí sí comparar los valores absolutos resultantes, puesto que lo que se pretendía determinar era, cuál era el sistema más favorable y no cuál era el porcentaje más favorable en cada período, puesto que ello implicaba la aplicación simultánea de dos sistemas de reajuste. Es verdad que existen varios fallos del Consejo de Estado, que si bien citan como precedente la sentencia del magistrado Moreno García, avalan la aplicación del sistema de IPC, a partir de la interpretación normativa y jurisprudencial y no necesariamente del análisis comparativo de los sistemas de reajuste. Igualmente hay otras providencias, donde la favorabilidad pareciera determinarse a partir de la comparación horizontal de porcentajes y no de sistemas lo que ha llevado a algunos operadores jurídicos a concluir erradamente que el principio de aplicación de la norma laboral más favorable para estos casos, implica necesariamente ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, sin previamente hacer el ejercicio comparativo de los sistemas a lo largo de los diferentes períodos. No obstante se debe aclarar que, de conformidad con la sentencia del magistrado Moreno García, el análisis comparativo de los dos sistemas de reajuste en cada caso, no se puede limitar a comparar porcentajes de ajuste anuales, toda vez que la favorabilidad o desfavorabilidad se debe cuestionar en relación al sistema conforme a valores absolutos y no al porcentaje ( ) En este orden, debe precisar la Sala que no comparte el análisis comparativo realizado por A quo de los dos sistemas de reajuste para cada uno de los años en cuestión, toda vez que éste se limitó a comparar porcentajes de ajuste anuales, a pesar de que, se reitera, la favorabilidad o desfavorabilidad se debe cuestionar en relación al sistema y no al porcentaje. En consecuencia, la Sala concluye que la pretensión de nulidad del Oficio 1481/OAJ del 14 de febrero de 2007, no está llamada a prosperar, por no encontrarse demostrado ninguno de los cargos de violación planteados contra el acto acusado, razón por la cual se revocará la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001- SENTENCIA NR 003

2 Demandante: José Agustín Mosquera 2 Popayán, veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Radicación : Demandante : José Agustín Mosquera Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a decidir la consulta de la sentencia del 21 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, como se precisará más adelante. 1. PRETENSIONES (fl. 1-5 C.Ppal) I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. Se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No OAJ de fecha 14 de Febrero de 2.007, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual niega el reajuste y reliquidación de la asignación mensual de retiro que percibe el señor JOSÉ AGUSTÍN MOSQUERA MUÑOZ, desde el año 1996 a la fecha. 2. En consecuencia como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene: A. El reajuste de la asignación mensual de retiro de mi poderdante, desde el año 1996 hasta la fecha en que se dicte sentencia, teniendo en cuenta el factor más favorable entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual o el índice de precios al consumidor que se aplica para los reajustes pensiónales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de B. Se reliquide desde 1996 la asignación mensual de retiro de mi poderdante hasta la fecha en que se dicte sentencia, teniendo en cuenta el factor más favorable entre el aumento salarial de los miembros de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual o el índice de precios al consumidor que se aplica para los reajustes pensiónales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de C. Se reconozca y pague la indexación o intereses legales o moratorios que correspondan de los dineros dejados de percibir hasta la fecha en que se realice el pago respectivo. 3. Ordenar se cumpla la condena en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 4. Se condene en costas y agencias de derecho. 2. HECHOS Como fundamentos fácticos se exponen los siguientes: El señor José Agustín Mosquera Muñoz, prestó sus servicios a la Policía Nacional en el grado de Agente, a quien se le reconoció la asignación de retiro. Indica que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional tiene la obligación administrativa de realizar

3 Demandante: José Agustín Mosquera 3 el reajuste de la asignación de retiro al personal que goza de ella, teniendo en cuenta que incremento es más favorable entre el aumento salarial establecido por el Gobierno a los miembros de la fuerza pública o el índice de precios al consumidor desde el año 1996 a El actor a través del escrito radicado bajo el número de 2006, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el factor más favorable entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual o el índice de precios al consumidor con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de Mediante oficio No OAJ del 14 de febrero de 2007, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la petición formulada por el demandante, al considerar que la fuerza pública por mandato constitucional, goza de un régimen especial al cual había dado debida aplicación. 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA En la demanda se señaló como violadas las siguientes normas: Constitucionales: artículos 53 y 220; Legales: Ley 100 de 1993: artículo 14. Como concepto de violación en resumen, se expresó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, posibilitó el aumento para las pensiones cuyo valor estuviera por encima del salario mínimo legal, donde el incremento debía ser igual a la variación porcentual del IPC; e igualmente, posibilitó el aumento para las pensiones cuyo valor fuera igual al salario mínimo legal, caso en el que el incremento debía ser el mismo que se aplica para el salario mínimo legal. En este orden indica que la Ley 238 del 1995, dispuso que el incremento establecido en la norma antes citada debía también aplicarse a las personas que forman parte de los regímenes exceptuados de dicha ley. Finalmente indica que la pensión o asignación de retiro es un derecho inalienable del beneficiario, que no puede ser desconocido por la autoridad pública, quien señala está precisamente obligada y estatuida para la defensa y protección de todos los derechos de las personas residentes en Colombia. B. CONTESTACIÓN La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda en forma extemporánea. (Fl C. ppal) C. SENTENCIA CONSULTADA (fl C. Ppal) El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán profirió sentencia el 21 de noviembre de 2011 en el cual resolvió:

4 Demandante: José Agustín Mosquera 4 PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio OAJ 1481 de 14 de febrero de 2007 mediante la cual se negó al señor JOSÉ AGUSTÍN MOSQUERA MUÑOZ el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de Precios al Consumidor. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL "CASUR", deberá efectuar la LIQUIDACIÓN HISTÓRICA de la asignación de retiro reconocida al señor JOSÉ AGUSTÍN MOSQUERA MUÑOZ, aplicando para el año 1997 el 21.63%, para el año 1998 e 17,96%, para el año 1999 el 16.70%, para el año 2000 el 9.23%, para el año 2001 el 9.00%, para el año 2002 el 7.65%, para el año 2003 el 7.0% y para el año 2004 el 6.49% y, por consiguiente, SE ORDENA el pago retroactivo al demandante de las diferencias resultantes entre el valor cancelado y lo que debió percibir, a partir del 17 de diciembre de 2002 en adelante. Una vez establecido el valor de la asignación de retiro para el 31 de diciembre de 2004, sobre esta base procederá a aplicar el sistema de oscilación a partid del 01 de enero de 2005 y a futuro de conformidad con lo dispuesto en e Decreto 4433 de TERCERO.- Las sumas resultantes, a partir del 17 de diciembre de 2002, serán actualizadas mes a mes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 178 de; Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la fórmula citada. CUARTO.- DECLARAR probada la prescripción de los incrementos de la asignación de retiro causados con anterioridad al 17 de diciembre de 2002, según lo expuesto. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- La Sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA. SÉPTIMO.- Sin costas. ( ) Los siguientes fueron los argumentos básicos de la decisión del A quo: Estimó que de acuerdo a la posición del Consejo de Estado, el ajuste de las asignaciones de retiro para miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995, aplicable en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de la Fuerza Pública. Advierte que si bien es cierto, en virtud de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, el incremento de la asignación de retiro debe hacerse nuevamente con base en el principio de oscilación, ello no implica que los motos acumulados resultantes de la liquidación con el IPC hasta el año 2004, no puedan tenerse en cuenta a partir del año 2005, pues considera que ellos deben repercutir en la asignación de retiro que después de ese año se incrementa nuevamente con base en el principio de oscilación. Luego de realizar una comparación de los porcentajes bajo los cuales se incrementó la asignación de retiro y los porcentajes que debió incrementarse conforme al IPC durante los años 1997 a 2004, concluyó que en los años 1997, 1999, 2002 y 2004 era más favorable la aplicación del IPC, mientras que en los otros años, esto es 1998, 2000, 2001 y 2004 el porcentaje de asignación de retiro por el sistema de oscilación era mayor o igual al IPC, razón por la cual concluyó que respecto a estos últimos años, no tenía sentido ordenar un aumento conforme el sistema del IPC en virtud del principio de favorabilidad.

5 Demandante: José Agustín Mosquera 5 Así entonces, consideró que era del caso ordenar el reajuste anual de la asignación de retiro del actor, conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior, siempre y cuando mantuviera una situación que beneficiara al pensionado al resultar más favorable que el reajuste conforme al sistema de oscilación, ordenando igualmente que las diferencias que resultaren con ocasión de la aplicación del IPC fueran utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Por otro lado, al verificar que la petición de reajuste de liquidación fue presentada ante la entidad demandada el 17 de diciembre de 2006, señaló que las mesadas causadas con anterioridad al 17 de diciembre de 2004 se encontraban prescritas. Así entonces, ordenó liquidar la asignación de retiro del actor aplicando para el incremento de los años 1997, 1999, 2002 y 2004 el sistema de IPC, y para los años 1998, 2000, 2001 y 2003 el sistema de oscilación, señalando que si bien las diferencias causadas con anterioridad al 17 de diciembre de 2002, no podían ser exigibles por efecto de la prescripción cuatrienal, era indudable que al no ser liquidadas en la forma indicada se afectaría el mondo de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 y a futuro al aplicar el sistema de oscilación. Finalmente, dispuso que una vez se efectuara el reajuste de la asignación de retiro reconocida al actor conforme al IPC para el 31 de diciembre de 2004, sobre este valor y a partir del 1º de enero de 2005 se aplicara los porcentajes correspondientes al sistema de oscilación en virtud de los dispuesto en el Decreto 4433 de COMPETENCIA: I. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para estudiar en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, lo anterior en razón a que el tema objeto de estudio en este asunto contencioso de carácter laboral, en el cual, la entidad demandada no ejerció su derecho a la defensa de sus intereses, siendo condenada a reajustar y cancelar con base en el IPC la asignación de retiro. El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo dispone: Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la

6 Demandante: José Agustín Mosquera 6 entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado. Visto lo anterior, teniendo en cuenta que en este caso la entidad demandada no compareció al proceso pese a ser notificada de la demanda (fl. 34), se estudiará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán. 2. EL PROBLEMA JURÍDICO: Se concreta en establecer si es nulo el Oficio 1481/OAJ del 14 de febrero de 2007 toda vez que, a juicio del demandante viola los principios de favorabilidad e igualdad al no ordenar el reajuste de su asignación de retiro para los años 1996 a 2006 con base en el IPC del año inmediatamente anterior, tal y como lo dispone la Ley 100 de Para resolver el problema jurídico antes planteado, se debe determinar el marco normativo que rige el reajuste de la asignación de retiro, para establecer si los postulados contenidos en la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandante y si los mismos son más favorables. 3. MARCO NORMATIVO: La Ley 66 de 1989, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió los Decretos ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, mediante los cuales se regularon las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; del personal de Agentes de la Policía Nacional y del personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, respectivamente. El Decreto 1211 de 1990, reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En el título V contiene lo relacionado con las prestaciones en actividad, en retiro, por separación, por incapacidad e invalidez, por muerte, por desaparición y cautiverio. Dentro de las prestaciones periódicas por retiro se encuentra la asignación de retiro consagrada en el artículo 163 el cual consagra: ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después

7 Demandante: José Agustín Mosquera 7 de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. ( ) Respecto a la liquidación y reajuste de la asignación en el artículo 169 del mencionado Decreto 1211 de 1990 se estableció: ART OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.. Conforme a lo anterior se tiene que el régimen que regía para el reajuste de la asignación de retiro era el sistema de oscilación, el cual surgió con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado. Por otra parte, en sentencia C-432 de 2004 la Corte Constitucional respecto de la naturaleza de la asignación de retiro señaló que: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. ( ) Del análisis de las sentencia antes citada se concluye que, la Corte Constitucional es clara en señalar que la asignación de retiro es asimilable a la naturaleza jurídica de la pensión de vejez y de jubilación, hecho que es relevante puesto que, el demandante pretende la aplicación de las disposiciones contenidas en el régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad que considera aplicable a su situación, el cual concluyó la mencionada

8 Demandante: José Agustín Mosquera 8 Corporación que resulta aplicable en materia de liquidación de la asignación de retiro. Por lo anterior, se proceden a relacionar las disposiciones del sistema general de pensiones referidas al reajuste pensional. La Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló, lo relacionado con el reajuste pensional de la siguiente manera: Art Reajuste de Pensiones. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Pero el artículo 279 ibídem, excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas. La Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993 referido, agregando el parágrafo 4º así: Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. De las normas antes expuestas se concluye que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no tenían derecho al reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino que dicho reajuste se realizaba de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990; es decir, con la aplicación del principio de oscilación arriba expuesto. Con la expedición de la Ley 238 de 1995, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública pasó a hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema

9 Demandante: José Agustín Mosquera 9 General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador. El H. Consejo de Estado respecto del tema objeto ha señalado 1 : Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp , Actor Edgar Marino Motta Vargas.

10 Demandante: José Agustín Mosquera 10 ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8 En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades, 9 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C. En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado 10 : Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. De la jurisprudencia anotada, se concluye que para el máximo órgano de lo contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, le es aplicable el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, siempre y cuando resulte más favorable al beneficiario. De lo anterior se desprende que, debe el juez en cada caso establecer que régimen de reajuste le resulta más favorable al demandante, analizando el incremento realizado conforme al régimen de oscilación y el que se hubiese obtenido de acuerdo a la variación del IPC. Por otra parte, es importante precisar que la Ley 923 de en su artículo 3 señaló: ARTÍCULO 3o. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: , Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación , Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: , Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

11 Demandante: José Agustín Mosquera 11 a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo El Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 42 señaló: Art Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. De lo expuesto se tiene que, con la expedición del Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, se estableció nuevamente el régimen de oscilación, para el reajuste de las asignaciones de retiro. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 antes precitadaseñaló que conforme a la expedición del Decreto 4433 de 2004, este se tiene como límite para ordenar el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC, cuando resulte este más favorable. De las normas y jurisprudencias antes citadas, se concluye lo siguiente: -El reajuste del IPC contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, a través de la cual se estableció nuevamente el régimen de oscilación. Es decir que, el incremento del IPC sobre la asignación de retiro se aplica para los años 1996 a Que el reajuste de la asignación de retiro por IPC debe ordenarse con base en el principio de favorabilidad, siempre y cuando el incremento que se haya realizado conforme al régimen de oscilación resulte inferior a la que se hubiere recibido si se hubiera realizado de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley 100 de 1993 (% de IPC del año inmediatamente anterior). 4. La prescripción para el caso. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales, tal como lo preceptúa el artículo 2535 del Código Civil.

12 Demandante: José Agustín Mosquera 12 El artículo 113 del Decreto 1213 de , por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula: ARTÍCULO 113. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual ) Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado 4 : El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles [ ] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera, regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada. En consecuencia, la prescripción trienal consagrada el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, opera sólo respecto a los derechos prestacionales que se causen a partir del año Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp , Actor Jaime Alfonso Morales Bedoya.

13 Demandante: José Agustín Mosquera Caso Concreto Lo probado en el proceso: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No del 07 de diciembre de 1979, reconoció la asignación mensual de retiro al señor José Agustín Mosquera Muñoz, efectiva a partir del 1º de julio de (fl. 17 a 18 C. Ppal) El demandante José Agustín Mosquera Muñoz, mediante escrito radicado el 17 de diciembre de 2006, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste de la asignación de retiro desde el año 1996, teniendo en cuenta el incremento más favorable entre el aumento salarial porcentual o del índice de precios al consumidor que se aplica para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de (Fl. 9 a 11 C. ppal) El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Oficio No. 1481/OAJ del 14 de febrero de 2007, negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, argumentando que de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, la fuerza pública goza de un régimen especial de pensiones, y que por lo tanto, en la Ley 4ª de 1992, se estableció el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y retirado, para concluir que las asignaciones de retiro se reajustan en la misma proporción en que se incrementan los sueldos del personal activo de la fuerza pública, conforme los Decretos Nos. 62 de 199, 2724 de 2000 (derogó el D. 062 de 1999), 2737 de 2001, 745 de (fl. 6-8 C.Ppal). En las certificaciones de liquidación de asignación de retiro del agente Mosquera Muñoz, se remite la información sobre las mesadas canceladas correspondiente a los años 1995 a (fl. 19 a 22 y 33 a 41 C.Ppal) En el sub lite, se demanda la nulidad del Oficio 1481/OAJ del 14 de febrero de 2007, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del señor José Agustín Mosquera Muñoz, solicitada desde el año En la demanda se reclama la aplicación del reajuste de la asignación de retiro desde el año 1996, observando lo dispuesto en el artículo 14 y 279 parágrafo 4º de la Ley 100 de 1993, por tanto, teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia adoptada por esta Sala, se entrará a hacer el análisis comparativo de los dos sistemas de ajuste pensional, para así determinar qué régimen es más favorable al demandante y la prosperidad o no de sus pretensiones. Para tal efecto, se tendrá en cuenta las liquidaciones individuales (fl. 20 a 22 y 33 a 38 C.Ppal), donde se indica el monto de la asignación de retiro del actor, para las vigencias anuales del año 1996 al 2004, para determinar el reajuste de la prestación mediante el régimen de oscilación; y por otra parte, se realizará el reajuste de dicha asignación con base en los

14 Demandante: José Agustín Mosquera 14 porcentajes de IPC, certificados por el DANE 5, teniendo en cuenta que el reajuste del IPC se aplica solamente para los años 1996 a 2004, como se explicó anteriormente. VALOR PENSIÓN ,75 % Incremento Valor Incremento Total Diferencia parcial no aplicación del IPC Mesadas Diferencia de no aplicación del IPC 1996 CASUR 27, , , , ,54 IPC año. Ant 19, , , CASUR 18, , , , ,21 IPC año. Ant 21, , , CASUR 17, , , , ,16 IPC año. Ant 17, , , CASUR 14, , , , ,77 IPC año. Ant 16, , , CASUR 9, , , , ,03 IPC año. Ant 9, , , CASUR , , , ,45 IPC año. Ant 8, , , CASUR 5, , , , ,71 IPC año. Ant 7, , , CASUR 7, , , , ,02 IPC año. Ant 6, , , CASUR 6, , , , ,36 IPC año. Ant 6, , ,981 Del análisis de los anteriores cuadros comparativos, la Sala concluye que en los años de 1996 a 2004 no se refleja que el actor haya sufrido detrimento en el valor final del reajuste de su asignación de retiro, esto es, entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación del sistema oscilatorio y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del IPC, percibiendo una asignación mayor a la que hubiere recibido de aplicarse durante los años en cuestión el sistema del IPC. Si bien a prima facie se observa que, los porcentajes de reajuste de la asignación de retiro determinados para la aplicación del sistema oscilatorio son inferiores en los años 1997,1999 y 2002 respecto de los porcentajes de incremento del IPC a tener en cuenta para los mismos periodos, al realizar el reajuste de la asignación de retiro con base en estos últimos, el resultado final en valores absolutos, indica claramente que con el sistema de oscilación el 5 y folios 60-62

15 Demandante: José Agustín Mosquera 15 demandante percibió una asignación mayor a la que hubiere recibido de aplicarse durante los años en cuestión el sistema del IPC, circunstancia que permite concluir que, en el sub lite el actor no sufrió detrimento económico de su asignación de retiro en el lapso comprendido entre los años 1996 a Lo anterior, por cuanto durante el año 1996 el incremento porcentual realizado sobre la asignación de retiro del actor (27.69%), fue ostensiblemente mayor al incremento que se realizaría con base en el sistema del IPC para el mismo año (19.46%), lo que generó una base de liquidación mayor para los años siguientes, que no alcanzó a ser afectada por las diferencias entre los porcentajes de IPC y los aplicados por CASUR. Si se accediera a las pretensiones del actor de aplicarle IPC desde el año 1996, el resultado matemático sería los valores negativos que refleja el cuadro, es decir que generaría un saldo a favor de CASUR. Precisa la Sala que, al determinarse que el régimen de oscilación es más favorable para el reajuste de la asignación de retiro del demandante, el mismo debe observarse uniformemente en todos los periodos por aplicación del principio de inescindibilidad 6, que impide la aplicación fraccionada de las normas y que obliga a que en diferencia de regímenes o de normas que regulen determinada situación, se dé una aplicación íntegra de aquella que resulte más favorable. Al respecto es preciso recordar, que el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007, con ponencia del magistrado Jaime Moreno García, en la que se accedió a aplicar el IPC como factor de reajuste, se estableció que no se trataba de hacer una comparación de los porcentajes de ajuste, sino de aplicar íntegramente cada sistema a todos los períodos reclamados, para de allí sí comparar los valores absolutos resultantes, puesto que lo que se pretendía determinar era, cuál era el sistema más favorable y no cuál era el porcentaje más favorable en cada período, puesto que ello implicaba la aplicación simultánea de dos sistemas de reajuste. Es verdad que existen varios fallos del Consejo de Estado, que si bien citan como precedente la sentencia del magistrado Moreno García, avalan la aplicación del sistema de IPC, a partir de la interpretación normativa, y jurisprudencial y no necesariamente del análisis comparativo de los sistemas de reajuste 7. Igualmente hay otras providencias, donde la favorabilidad pareciera determinarse a partir de la comparación horizontal de porcentajes y no de sistemas 8, que ha llevado a algunos operadores jurídicos a concluir erradamente que el principio de aplicación norma laboral más favorable para estos casos, implica necesariamente ordenar el reajuste de 6 Ver sentencia Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil radicación 992 de 31 de julio de 1997 y Sentencia Consejo de Estado Sección Segunda de fecha 9 de octubre de 2008, radicación ( ) C.P. Jesús Maria Lemos Bustamante. 7 Véanse por ejemplo, la sentencia del 4 de marzo de 2010, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación número: ( ), Actor: Luis Eduardo Bustamante Rondon, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; sentencia de 12 de febrero de 2009, M.P. Gerardo Arneas Monsalve, Ref.: , Nº Interno , Jaime Alfonso Morales Bedoya contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, del mismo ponente, sentencia de 19 de febrero de 2009, Ref.: , Nº Interno , Gilberto Franco Vásquez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 8 C.E., sentencia de 1 de octubre 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, EXP , ACTOR: LUÍS VIRGILIO AVELLA DÍAZ. En el caso concreto tratado en esta sentencia, es evidente, que en todos los años el porcentaje de reajuste aplicado es inferior al IPC, razón por la cual, no se hace necesario hacer la comparación de sistemas en forma vertical, sin embargo, como no se hace la precisión, se presenta como una comparación de porcentajes.

16 Demandante: José Agustín Mosquera 16 la asignación de retiro con base en el IPC, sin previamente hacer el ejercicio comparativo de los sistemas a lo largo de los diferentes períodos. No obstante se debe aclarar que el análisis comparativo de los dos sistemas de reajusta en cada caso, no se puede limitar a comparar porcentajes de ajuste anuales, toda vez que la favorabilidad o desfavorabilidad se debe cuestionar en relación al sistema conforme a valores absolutos y no al porcentaje. Así entonces, dado que en las fuerzas militares y de policía el ajuste de las asignaciones de retiro durante los años 1996 a 2004, es diferente según los grados y categorías, es decir, no se usa un mismo porcentaje por año para todo el personal retirado, no es posible determinar a priori, que el ajuste general de la Ley 100 sea más favorable para dichos períodos, fundamentando la decisión únicamente en el precedente conceptual, pues, una adecuada aplicación del precedente jurisprudencial conlleva el necesario ejercicio comparativo vertical y horizontal de los dos sistemas, para de allí, si concluir, cuál es el sistema más favorable. Anotado lo anterior, la Sala de decisión acogiendo la tesis expuesta por el H. Consejo de Estado 9 y adoptada por esta corporación, tesis según la cual, en cada caso se debe determinar que norma resulta más favorable al demandante, a efectos de ordenar el reajuste de la asignación de retiro por uno u otro sistema (Régimen de oscilación IPC), se tiene que, en el asunto objeto de estudio, la entidad demandada al negar el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en el IPC, no quebrantó los principios de favorabilidad e igualdad, puesto que tal y como antes se demostró, al demandante le resulta más favorable el reajuste de su asignación de retiro con base en el régimen oscilatorio y no con base en el sistema contenido en el artículo 14 de la Ley 100 de En este orden, debe precisar la Sala que no comparte el análisis comparativo realizado por A quo de los dos sistemas de reajuste para cada uno de los años en cuestión, toda vez que éste se limitó a comparar porcentajes de ajuste anuales, a pesar de que, se reitera, la favorabilidad o desfavorabilidad se debe cuestionar en relación al sistema y no al porcentaje. En consecuencia, la Sala concluye que la pretensión de nulidad del Oficio 1481/OAJ del 14 de febrero de 2007, no está llamada a prosperar, por no encontrarse demostrado ninguno de los cargos de violación planteados contra el acto acusado, razón por la cual se revocará la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR, la sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Agustín Mosquera Muñoz contra la 9 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, radicación ( ), C.P. Jaime Moreno García.

17 Demandante: José Agustín Mosquera 17 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y en consecuencias negar las pretensiones, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE MAGNOLIA CORTES CARDOZO