COMUNICACIONES CON USUARIOS Y CONTRATACIÓN EN RED EN EL NUEVO IMPULSO A LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

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1 COMUNICACIONES CON USUARIOS Y CONTRATACIÓN EN RED EN EL NUEVO IMPULSO A LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN A PROPÓSITO DE LA LEY 56/2007 La Ley 56/2007 de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información 1 (en adelante, LISI) se enmarca en el conjunto de medidas que constituyen el Plan para el desarrollo de la Sociedad de la información y de convergencia con Europa y entre las Comunidades y Ciudades Autónomas (Plan Avanza), aprobado por el Gobierno en noviembre de Entre otras medidas referentes a la generalización de la factura electrónica (art. 1), la garantía del derecho de los ciudadanos a la comunicación electrónica con las Administraciones Públicas establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías de la información (DA 11ª LISI y DA 5ª LSSI en redacción dada por art LISI) y la promoción del software de fuentes abiertas (DA 14ª LISI), la LISI modifica la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. En esta nota nos limitamos a considerar la parte de la Ley que afecta al régimen de comunicaciones electrónicas de las empresas con la clientela y a la contratación a través de tecnologías electrónicas. 1. MEDIO DE INTERLOCUCIÓN ELECTRÓNICA Las empresas dedicadas a actividades de especial relevancia económica han de facilitar a sus usuarios un medio de interlocución telemática que les permita la realización de ciertos trámites contractuales mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica (art. 2 LISI). Se hace extensivo al ámbito privado el derecho de los ciudadanos a la comunicación electrónica ya reconocido en relación a las Administraciones Públicas por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (art. 6.1) 2. 1 BOE núm. 312, de 29 de diciembre de BOE núm. 150, de

2 Naturalmente, la utilización de este medio de interlocución telemática no excluye otros medios de comunicación a distancia con los clientes (comunicación telefónica o postal) Empresas obligadas En principio, las empresas obligadas a disponer de este medio de comunicación telemática quedan definidas en el artículo 2.2 de la Ley. Pero las remisiones legales a la ulterior intervención del Gobierno o de los órganos competentes de las CCAA introducen cierta ambigüedad en la determinación de quiénes pueden ser destinatarios de esta obligación (art. 2.3). A partir del 30 de diciembre de 2008, estarán obligadas a disponer de este medio de interlocución electrónica las empresas prestadoras de servicios de comunicaciones electrónicas destinados a consumidores, servicios financieros (bancarios, de crédito o de pago, de inversión, de seguros privados, planes de pensiones, mediación de seguros), suministro de agua, gas o electricidad a consumidores, servicios de agencia de viajes, de transporte o grandes superficies, siempre que agrupen a más de cien trabajadores o su volumen anual de operaciones, calculado conforme a lo establecido en la normativa del IVA exceda de ,04 (art. 2.2 y DF 4ª LISI). El Gobierno y los órganos competentes de las CCAA podrán ampliar esta obligación a otras empresas diferentes a las previstas en la Ley (art. 2.3 LISI). Aunque en principio se califica esta intervención como excepcional (art. 2.3.I), a renglón seguido se encomienda al Gobierno analizar en el plazo de un año a contar desde el 30 de diciembre de 2008 la aplicación de esta obligación a otras empresas. Entre la intervención excepcional y la intervención ordinaria, -esto es, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la obligación-, existen dos diferencias importantes. La ampliación excepcional puede producirse en cualquier momento, pudiendo resultar obligadas empresas que no alcancen los umbrales cuantitativos fijados legalmente (más de cien trabajadores o volumen anual de operaciones superior a ,04 ). En ambos casos, el único criterio establecido por la norma para decidir si se exige o no esta obligación a otras empresas es que se considere que en el desarrollo de su actividad normal deban tener una interlocución telemática con sus clientes o usuarios. Resumidamente, se podrá ampliar a otras empresas la obligación de disponer de un medio de interlocución electrónica con sus usuarios cuando el Gobierno o el órgano correspondiente de la CCAA lo estimen oportuno en función de la naturaleza del servicio. Los órganos competentes de las CCAA son los órganos de la Administración autonómica competentes por razón de la materia o sector de actividad (ej. vivienda, comercio, turismo, transportes ) Características del medio de interlocución telemática Los usuarios se comunicarán mediante el uso de certificados reconocidos de firma electrónica (art. 2.1 LISI), creados por prestadores de servicios de certificación en los términos de la Ley 59/2003, de Firma 2

3 Electrónica (cfr. art. 11 Ley 59/2003) y en todo caso, mediante el DNI electrónico (art Ley 59/2003). Este medio, que se prevé sustituya al fax, ha de permitir la realización de todos los trámites referentes a la contratación de bienes y servicios (art. 2.1): a) Contratación electrónica de servicios, suministros y bienes, modificación, finalización o rescisión de los contratos o cualquier acto otro acto jurídico entre las partes. b) Consulta de sus datos como cliente, incluyendo historial de facturación de al menos los últimos tres años, contrato suscrito, condiciones generales, si las hubiere. c) Presentación de quejas, incidencias, sugerencias y reclamaciones, garantizando al usuario la constancia de su presentación y asegurando una atención personal directa. d) Ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación en materia de protección de datos. Cabe llamar la atención en relación al deber de facilitar información electrónica sobre el historial de facturación de al menos, los últimos tres años. Dado que la factura de servicios de telecomunicaciones ha de reflejar datos de tráfico (ej. número de teléfono de destino y la duración de una llamada), resulta ampliada la obligación de conservar estos datos durante doce meses en los términos de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (art. 5) 3. La articulación de este medio de interlocución electrónica no sólo supone un impulso del uso de las tecnologías de la información, también facilita la contratación electrónica e incrementa notablemente la seguridad de los usuarios frente a prácticas como la falta de entrega del justificante del contrato, de confirmación de la recepción de una reclamación o de una solicitud de baja. Las CCAA con competencias exclusivas en las materias objeto de obligación de comunicación telemática (ej. comercio interior, transportes que discurran por el territorio de la CCAA) podrán modificar el ámbito y la intensidad de esta obligación de disponer de un medio de interlocución con las características descritas en aquellos casos en que precisamente debido al desarrollo sectorial de sus competencias lo consideren oportuno (art, 2.3 in fine) 4. 3 BOE núm. 251, de No se entiende a qué se refiere el legislador con la referencia al desarrollo sectorial de sus competencias y menos aún, en qué puede afectar ese desarrollo de las competencias autonómicas a la disponibilidad de un medio de interlocución electrónica entre empresas y clientes que permita realizar una serie de trámites contractuales. Por el carácter breve de este documento y dado que el sector de las telecomunicaciones se sustrae a esta eventual intervención de las CCAA, no se presta especial atención a este precepto legal. 3

4 Como es sabido, telecomunicaciones es competencia exclusiva del Estado, por lo que ninguna intervención de las CCAA afectará a la obligación de los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de disponer de un medio de interlocución telemática en los términos definidos legalmente. La falta de disponibilidad de este medio de interlocución electrónica se tipifica como infracción de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (art. 64 LOCM en redacción dada por art. 6 LISI). 2. NOVEDADES EN MATERIA DE COMUNICACIONES COMERCIALES Y CONTRATACIÓN A DISTANCIA 2.1. Flexibilización de los requisitos de envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica La nueva redacción del artículo 20 LSSI introduce algunas modificaciones en el régimen de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica. Si las comunicaciones comerciales se envían a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente (ej. SMS) basta la inserción de la abreviatura publi al comienzo del mensaje en vez de publicidad como exigía la anterior redacción del artículo 20 LSSI. Considerando que la abreviatura informa inequívocamente del contenido publicitario y no se menoscaban los derechos de los destinatarios, se facilita la comunicación a través de dispositivos con pantalla en formato reducido. El régimen de comunicaciones comerciales de la LSSI se entiende sin perjuicio de las normas dictadas por las CCAA con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico o publicidad (art LISI). Aplicando analógicamente la regla de preferencia contenida en el art de la LGDCU 5, las eventuales contradicciones entre la normativa de consumo y la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, se resolverá a favor de ésta Simplificación de deberes previos al contrato Varias son las modificaciones que afectan al art. 27 LSSI en redacción dada por art. 4.Once LISI: Antes se obligaba al prestador de servicios de la sociedad de la información que realizaba actividades de contratación electrónica a informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre ciertos extremos referentes al procedimiento de contratación (trámites para celebrar el contrato, si se va a archivar o no el documento electrónico en que se formalice el contrato y si va a ser accesible, medios técnicos 5 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE núm. 287, de 30 noviembre 2007). 4

5 disponibles para advertir y corregir errores y lenguas en las que podrá formalizarse el contrato). El nuevo art. 27 obliga a poner a disposición del destinatario antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los mismos extremos. No es lo mismo informar que poner la información a disposición del destinatario. Esto tiene consecuencias prácticas muy claras: en el primer caso, el proveedor de servicios de comercio electrónico ha de obligar al destinatario si no a leer, sí al menos a tener presente las condiciones que rigen el procedimiento de contratación. Se han de mostrar en pantalla estas condiciones antes de formalizar el contrato. Naturalmente, el destinatario siempre puede saltar mediante un clic esta información. Según la nueva redacción, basta que el proveedor informe al destinatario de la posibilidad de consultar la información disponible (ej. pinchando cierto enlace). La obligación de poner a disposición del destinatario la información sobre el procedimiento contractual se da por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet (art, 27.1.II LSSI). Queda claro que ya no es necesario que el prestador de servicios de comercio electrónico informe de forma individualizada y como paso previo a la perfección del contrato de los los trámites de la contratación. Basta que esta información esté colgada en la web de modo permanente, sea accesible antes de iniciar el procedimiento de contratación, de forma fácil y gratuita y su contenido sea claro, comprensible e inequívoco. De la interpretación conjunta de los párrafos primero y segundo del art. 27 resulta que la inclusión de la información en la web sólo servirá para cumplir la obligación de información cuando se considere una técnica adecuada al medio de comunicación utilizado. En otros términos, si se está contratando a través de la web. En caso de celebrar el contrato por otra vía (ej. envío de SMS), la información debería ser accesible por otras técnicas más adecuadas al medio utilizado. No obstante, esta observación apenas tiene consecuencias prácticas. Si se tiene en cuenta el régimen peculiar de los servicios diseñados específicamente para ser accedidos a través de dispositivos con pantalla de formato reducido (art III LSSI) y la exoneración de esta obligación en los casos en los que el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente (ej. SMS) (art. 27.2,b LSSI) apenas queda lugar para otras técnicas de información distintas a la web. En la mayoría de los casos las exigencias de información se entenderán cumplidas si la información está incluida en la página o sitio de Internet del operador. En su propósito de impulsar los servicios de la sociedad de la información y facilitar la contratación electrónica, el nuevo texto de la LSSI contiene obligaciones especiales para aquellas empresas que diseñen específicamente sus servicios de contratación electrónica para 5

6 ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido [ej. servicios de descarga de contenidos (logos, tonos, polítonos, juegos, vídeos ) o servicios de alerta para terminales de telefonía móvil]. En estos casos, la obligación de poner a disposición del destinatario información sobre los trámites del procedimiento contractual se entiende cumplida cuando se facilite de manera permanente, fácil, directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es puesta a disposición del destinatario. Obsérvese que la flexibilización en cuanto al medio de poner a disposición la información se refiere a aquellos casos en los que el prestador diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido. La flexibilización de las exigencias en materia de información precontractual no ha de ser aplicable a servicios no diseñados específicamente para ser accesibles mediante dispositivos de pantalla reducida o para los que este medio es simplemente un instrumento de contratación (ej. contratación de servicios de telefonía vocal, de acceso a Internet o alta en nuevos planes de precios u ofertas mediante el envío de SMS al número indicado por el operador). En estos casos, el terminal con pantalla de formato reducido es sólo uno de los medios para celebrar el contrato, que también puede celebrarse de forma presencial, vía telefónica, por correo ordinario o a través de la web del operador. El servicio (telefónico o de datos) no ha sido diseñado específicamente para ser accedido mediante un dispositivo de pantalla reducida. Por ello, el operador deberá poner a disposición del destinatario la información de forma fácil y gratuita, mediante una técnica adecuada al medio de comunicación utilizado (ej. envío de un SMS informativo sobre los trámites de contratación). El deber de facilitar la información sobre los trámites del procedimiento contractual en los términos exigidos legalmente cesa cuado ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente. En la redacción anterior del art. 27 se exoneraba del deber de facilitar información previa cuando el contrato se hubiera celebrado exclusivamente mediante correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación. Según la Exposición de Motivos de la Ley, la práctica ha revelado la imposibilidad de controlar este propósito, por lo que el legislador ha optado por eliminar tal requisito (apdo. III EM) 6. Con ser razonables los argumentos del legislador, la nueva redacción del artículo 27 puede 6 No obstante, el mismo requisito sigue vigente en relación a la exoneración del deber de enviar confirmación de la recepción de la aceptación del contrato (art LSSI). Artículo No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación. 6

7 incentivar el fraude de ley, tratando de conseguir la contratación vía e- mail, mediante el envío de publicidad comercial con el único propósito de esquivar las exigencias legales. No obstante, se mantiene este requisitos (que no se utilice correo electrónico o similares con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de la obligación) para exonerar del deber de enviar información posterior al contrato en los términos del art. 28 LSSI, que no ha sido modificado. El resto de aspectos relativos a la perfección y confirmación del contrato celebrado por vía electrónica se rige por la LSSI en su redacción originaria y cuando una de las partes sea un consumidor, también por la LGDCU (art LGDCU), considerando que las eventuales contradicciones entre la normativa de consumo y la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, se resolverá a favor de ésta (art TR LGDCU). 7