VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR

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1 105 VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR Dra. Esperanza L. Gómez-Durán Facultad de Medicina. Universitat Internacional de Catalunya. Área de Praxis. Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. Fundació Sociosanitària de Barcelona. Resumen La competencia para la toma de decisiones puede verse afectada por cualquier alteración de las funciones psíquicas superiores y requiere una evaluación exhaustiva. La competencia es un concepto funcional que depende de la decisión a adoptar y del momento concreto en que se produce. La ley asigna la valoración de la capacidad para testar al Notario, pero reconoce la competencia profesional en el asesoramiento en esta área de los facultativos. La evaluación realizada por el Notario tiene especial presunción de certidumbre, sin embargo el dictamen facultativo puede actuar como elemento probatorio en un procedimiento de nulidad y resulta viable la evaluación retrospectiva post mortem basada en una adecuada documentación clínica de la patología y proceso evolutivo y una argumentación razonada. Palabras clave: Testamento, Capacidad, Competencia. Abstract Mental Capacity can get affected by any change of mental functions and requires a thorough assessment. Mental Capacity is a functional concept that depends on the concrete decision the patient must adopt and the concrete moment when it has to be adopted. According to the law, the Notary is in charge of assessing mental capacity regarding will decisions, but it also recognizes the physicians expertise in advising in this area. The assessment by the Notary has special presumption of certainty, however the medical report can act as evidence in proceedings for will nullity; and post mortem retrospective assessment is considered possible if based on adequate documentation of clinical pathology and evolutionary process and on a proper rationale. Key words: Will, Mental Capacity.

2 106 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán En la actualidad el ejercicio de la medicina en nuestro entorno ha dejado atrás el paradigma paternalista y se guía por la máxima del respeto a la autonomía del paciente, tal y como establece nuestro marco normativo 1. En este contexto, la literatura médica actual refleja diferentes constructos relativos al proceso deliberativo a través del cual se produce una relación de reciprocidad entre médico y paciente y con el que se pretende que éste adquiera un protagonismo mayor. Algunos de los más ampliamente conocidos por los profesionales asistenciales son: toma de decisiones compartida o informada, concordancia, elección del paciente basada en la evidencia o participación mutua. Makoul y Clayman (2006) 2 revisaron las variables conceptuales desde las que se define en la literatura el concepto de toma de decisiones compartida, entre las que destacan: los valores y preferencias del paciente, las diferentes opciones, la colaboración, la participación del paciente, la educación del paciente, los beneficios y riesgos (pros/contras) o la deliberación entre paciente y médico. Todos ellos subrayan el papel del profesional sanitario como garante del respeto a la autodeterminación del paciente en la asistencia sanitaria y apuntan a la especial posición del facultativo en la evaluación de la competencia del paciente. De hecho, la denominada Ley de Autonomía del Paciente establece en su artículo 9.3 que se otorgará el consentimiento por representación [...] cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación 1. Es decir, señala al médico responsable del paciente como el obligado a determinar si este puede o no tomar la decisión concreta. Esta evaluación de competencias previa a la toma de decisiones en el ámbito asistencial es asumida rutinariamente por los facultativos, pero aún no se ha incorporado a nuestra rutina una actuación más proactiva en materia de autonomía del paciente, como podría ser la recomendación de la elaboración del denominado documento de instrucciones previas que está contemplado en nuestra legislación pero escasamente implantado en la práctica clínica 3. Es más, esta actitud proactiva debería exceder el estricto ámbito sanitario y extenderse a otro tipo de decisiones de nuestros pacientes, recomendando proactivamente las disposiciones voluntarias sobre otras materias que nuestros pacientes pueden elaborar en previsión de una progresiva pérdida de competencias. Si bien el profesional sanitario no está del todo acostumbrado aún a velar de manera integral por el respeto a la autonomía del paciente, los facultativos son los expertos conocedores de las características de la patología que afecta a sus pacientes, las técnicas de evaluación que pueden aproximarnos mejor al diagnóstico y al momento evolutivo del mismo, el grado de afectación en un momento concreto pero también la evolución típica de un determinado cuadro y el pronóstico específico del caso. Es por eso que la ley nos señala como los indicados para emitir una opinión experta en diferentes ámbitos de relevancia médico-legal. Pueden señalarse como ejemplo los artículos recogidos en la Tabla En línea con lo reflejado en dicha Tabla respecto a la capacidad para testar, la jurisprudencia contempla no únicamente la participación de los facultativos en el caso de los incapaces, señalando que lo contemplado en el artículo 665 del Código Civil es así sin perjuicio de que puedan intervenir ante sujetos no incapacitados, si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante 6-7.

3 VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 107 La jurisprudencia confirma así la dificultad de la evaluación de la competencia de un sujeto y dicha evaluación precisa de unos sólidos fundamentos médico-legales o forenses en el evaluador. Así, en la evaluación que lleve a cabo el facultativo debe partir del presupuesto médico-legal de que la capacidad para otorgar testamento no se corresponde exactamente con la capacidad para obrar en general 8. De hecho la capacidad para otorgar testamento se adquiere al cumplir los 14 años y la capacidad de obrar a los 18 años, y, tal y como ya se ha señalado, permite testar a un incapaz si la sentencia no lo limita expresamente. De ello se deduce que nuestro marco normativo apunta a una menor exigencia de grado de madurez o integridad cognitiva para el acto testamentario que para la administración de los intereses patrimoniales e individuales en general 8. Pese a esta menor exigencia, existen unos criterios limitantes respecto a la competencia para otorgar testamento. En términos generales para la toma de decisiones, el Mental Capacity Act de Inglaterra y Gales (2005) establece que una persona es competente para tomar una decisión si puede entender la información relevante para la decisión, retener dicha información, utilizar y sopesar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones y comunicar su decisión mediante cualquier medio 9. La competencia es un concepto funcional y requiere su evaluación en relación a una decisión particular y respecto al momento en que esta es tomada. Así, si bien existen determinadas patologías que potencialmente pueden afectar a las competencias necesarias para otorgar testamento, no resultan en absoluto válidas las equivalencias entre patología y competencia/capacidad, siendo obligada la evaluación individualizada del caso. En nuestro entorno, el Documento Sitges establece respecto a la Demencia por consenso experto las condiciones neurológicas precisas para considerar a un paciente competente para la toma de decisiones, distinguiendo diferentes niveles posibles de complejidad de las decisiones a adoptar 10. Desde la perspectiva clínica para el acto de otorgar testamento puede estimarse exigible: el conocimiento global de los propios bienes patrimoniales, el conocimiento de los familiares, personas allegadas o estimadas por el testador o de las instituciones significativas en su escala de valores y el mantener una capacidad deliberatoria (cognición) y decisoria (volitiva) suficientes 8. Asimismo, tal y como ha sido señalado, el momento concreto es de idéntica relevancia que la decisión respecto a la cual se evalúa la competencia. Nuestro Código Civil establece que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento y que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido 4. Esto plantea retos específicos en el campo de la psicogeriatría, en el que contamos con patologías progresivamente deteriorantes y con cursos variables. Una de las situaciones de mayor complejidad es la evaluación retrospectiva de la competencia para otorgar testamento y esta resulta viable fundamentalmente si se encuentra basada en la adecuada constancia documental del proceso evolutivo de la patología que padecía el finado. Mediante el estudio de dicha documental, a partir de datos clínicos objetivos, el perito podrá elaborar unas consideraciones médicolegales razonadas y emitir una opinión pericial fundamentada 8. Dicha evaluación debe partir del concepto médico-legal de que la aseveración notarial acerca de la capacidad

4 108 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán del testador tiene relevancia de certidumbre, ello puesto que según establece el artículo 685 del Código Civil el Notario ante el acto de otorgar testamento se asegurará de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal para testar 4. La jurisprudencia al respecto subraya que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, que la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar la capacidad plena y que dicha presunción únicamente puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa, muy cumplida y convincente, de fuerza inequívoca, cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad. Así, para la declaración de nulidad de un testamento la jurisprudencia establece los criterios reflejados en la Tabla 2. Por último debemos resaltar que existen otros elementos probatorios en el procedimiento de nulidad del testamento, como la participación de testigos, incluido el Notario ante el que se otorgó el testamento y que existen factores de contexto, que pueden derivar en la nulidad del testamento, independientemente de la afectación de competencias y más cercanos a conceptos con indicadores fundamentalmente conductuales como el de Influencia Indebida 15. Conclusiones El ejercicio actual de la Psiquiatría, la Psicología, la Neurología y la Geriatría obliga al adecuado manejo de las cuestiones médico-legales, más allá del estándar exigible a otras especialidades médicas. La competencia para la toma de decisiones puede verse afectada por la patología mental, tanto en los momentos de descompensación psiquiátrica como por el deterioro progresivo en diferentes patologías. El profesional debe adoptar una posición proactiva favorecedora de la autonomía del paciente, incluso más allá de lo referente al cuidado de su salud. La ley asigna la valoración de la capacidad para testar al Notario, pero reconoce la competencia profesional en esta área de los facultativos, estableciendo que, en asesoramiento del Notario, responderá de la capacidad del otorgante. Es viable la evaluación retrospectiva post mortem basada en una adecuada documentación clínica de la patología y proceso evolutivo y una argumentación razonada. Sin embargo, la evaluación realizada por el Notario tiene especial presunción de certidumbre. El dictamen facultativo con frecuencia no será el único elemento probatorio.

5 VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 109 Bibliografía 1. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Boletín Oficial del Estado, 15 de noviembre de 2002, núm. 274, p Makoul G, Clayman ML. An integrative model of shared decision making in medical encounters. Patient Educ Couns. 2006;60: Casado M, de Lecuona I, Royes A. Sobre las voluntades anticipadas: aspectos bioéticos, jurídicos y sociales. Rev Esp Med Legal. 2013;39: Código Civil español. Aprobado por Real Decreto de 24 de julio de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado, 8 de enero de núm. 7, p Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de Mental Capacity Act, 2005 (c. 9) Part 1 Persons who lack capacity. The Stationery Office Limited. UK Documento Sitges En: Boada M., Robles A., editors. Capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación. Barcelona: Editorial Glosa SL; Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de abril de Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de diciembre de Blum B, Gómez-Durán EL, Richards D. Abuso financiero e influencia indebida de las personas de avanzada edad. Rev Esp Med Legal. 2013;39: Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de Ortega-Monasterio L, Gómez-Durán EL. Psiquiatría jurídica y forense. En: Vallejo Ruiloba J., editors. Introducción a la psicopatología y la psiquiatría. Barcelona: Elsevier España; 2006, p

6 110 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán Anexo: Tablas Tabla nº 1. Artículos que subrayan la relevancia de los facultativos en la evaluación de la competencia del paciente. Artículos 199 y 200 del Código Civil 3 que establecen que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley y que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma, así como el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 4 que añade que nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. Artículo 665 del Código Civil que establece que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia, que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

7 VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 111 Tabla nº 2. Requisitos para la declaración de nulidad de testamento en base a revisión jurisprudencial. 1) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); 2) Que no basta con apoyar la argumentación en simples presunciones o indirectas conjeturas...o circunstancias sociales o morales nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X- 1928); 3) Que ni la enfermedad ni la demencia impiden el testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916); 4) Que es insuficiente para establecer la incapacidad: a) La edad senil del testador,... el estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25-XI- 1928); b) Que se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, si no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S 25-X-1928); c) Que padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según Notario y testigos (S 28-XII-1918)