Jose Miguel Embid Irujo Universitat de València SUMARIO

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1 NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO, SU ESTRUCTURA INTERNA Y LA RESPONSABILIDAD DE SUS ÓRGANOS GESTORES (ESPECIAL REFERENCIA A LAS FUNDACIONES) Jose Miguel Embid Irujo Universitat de València SUMARIO 1.- INTRODUCCIÓN: LA IMPRECISA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO PRESENTACIÓN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO: LA PARADÓJICA INFLUENCIA DE LAS NORMAS MERCANTILES 2.- APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EL ÁNIMO DE LUCRO COMO ELEMENTO DELIMITADOR ENTRE ENTIDADES MERCANTILES Y NO MERCANTILES LA PÉRDIDA PROGRESIVA DE RELIEVE TIPIFICADOR DEL ÁNIMO DE LUCRO Y LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO ORGANIZATIVO EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES POR LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO COMO OPERADORES ECONÓMICOS EN EL MERCADO 3.- ASPECTOS CONCRETOS DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO ESPECIAL REFERENCIA A LAS FUNDACIONES PREMISA: RAZONES DE ESA INFLUENCIA ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUNDACIONES INFLUIDO POR EL DERECHO DE SOCIEDADES DE CAPITAL 4.- CONSIDERACIONES FINALES RESUMEN Aunque su delimitación conceptual no es del todo precisa, las entidades sin ánimo de lucro (esencialmente, asociaciones y fundaciones) ven su régimen jurídico progresivamente influido por el Derecho de sociedades de capital. Esta aparente mercantilización de sus normas reguladoras es más intensa en el plano de las fundaciones, como prueba la reciente ley 50/2002, de 26 de diciembre. En tal sentido, cabe destacar las cuestiones relativas al ejercicio de actividades empresariales por las fundaciones, la regulación del patronato así como el régimen jurídico de la contabilidad y de las cuentas anuales. Todo ello redundará en una mayor transparencia del funcionamiento de estas organizaciones, a la vista de su creciente presencia en el mercado.

2 1.- INTRODUCCIÓN: LA IMPRECISA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO 1.1. PRESENTACIÓN La abundante literatura vertida en los últimos años sobre las entidades sin ánimo de lucro no ha conseguido superar la crítica referida a su imprecisa delimitación. Este reproche, asumido sin rubor por los propios especialistas en la materia 1, revela la dificultad de configurar con la debida exactitud las fronteras de un sector social y económico que pretende ser ajeno, a la vez, al ámbito de las instituciones públicas y al de los empresarios mercantiles. Pero en la terminología utilizada, una más entre las diversas posibles, y que refleja el título del presente trabajo, se manifiesta con mayor nitidez el propósito de distanciarse del sector empresarial mercantil (sobre todo del organizado en forma de sociedad), al situar en la ausencia del ánimo de lucro su peculiaridad esencial. Además, su nada infrecuente dependencia financiera de las instituciones públicas y su objetivo de promover actividades orientadas por un fin genérico de solidaridad social, las acerca en el imaginario colectivo al campo de lo estatal, entendido en sentido amplio. La inexactitud de esta apreciación, tanto técnica como jurídicamente, no ha impedido su extensa difusión en diversos sectores de la sociedad. Sólo en fechas recientes, con la presencia constante de estas entidades en la realidad cotidiana y mediática, ha empezado a modificarse el reseñado punto de vista, orientándose hacia una comprensión más autónoma de su verdadero significado EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO: LA PARADÓJICA INFLUENCIA DE LAS NORMAS MERCANTILES Pero la autonomía conceptual y funcional de las entidades sin ánimo de lucro no implica necesariamente que su regulación por el ordenamiento jurídico perspectiva ésta desde que la se desarrolla el presente trabajo se produzca en el vacío, sin contacto alguno con el régimen normativo de instituciones y organizaciones ajenas a su ámbito. Por haber sido insuficientemente atendidas por el legislador, o por haber centrado éste su interés en aspectos exclusivos de supervisión administrativa, es lo cierto que hasta fecha muy reciente han carecido las entidades sin ánimo de lucro de un tratamiento normativo proporcionado a su importancia social y a sus necesidades organizativas. A la hora de formular, ya en nuestro tiempo, las oportunas normas legales sobre las diferentes organizaciones que definen nuestro campo de estudio, cabe observar una más que notable importación de técnicas y figuras propias del campo de los empresarios mercantiles, que se ha constituido así, paradójicamente, en modelo legal de las entidades sin ánimo de lucro. Esta conclusión, un tanto desconcertante, puede deducirse sin excesivo esfuerzo de la lectura de las normas vigentes sobre fundaciones, quizá las entidades sin ánimo de lucro más relevantes y con mayor protagonismo en la esfera de la solidaridad social. Y ello, tanto por lo que afecta a los aspectos de su constitución y (1) Véase, al respecto, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, Fundación BBV, Madrid, págs. 17 y sigs.; también CABRA DE LUNA, M.A., El tercer sector y las fundaciones de España. Hacia el nuevo milenio (enfoque económico, sociológico y jurídico), Escuela Libre Editorial, Madrid, 1998, págs. 27 y sigs. 80 R V E H Nº 7 - I/2003

3 estructura como por lo que se refiere a su vertiente organizativa y de gestión, con particular incidencia en los temas de responsabilidad civil de sus patronos, donde la similitud con las normas sobre responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles de capital es particularmente destacada. Ha podido hablarse, por ello, de la mercantilización de las fundaciones 2, para manifestar plásticamente la influencia que en su régimen jurídico ha ejercido y ejerce el tratamiento que el Derecho mercantil proporciona a los empresarios y, dentro de ellos, a las sociedades. 2.- APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO 2.1. EL ÁNIMO DE LUCRO COMO ELEMENTO DE DELIMITACIÓN ENTRE ENTIDADES MERCANTILES Y NO MERCANTILES Ya ha quedado indicada la relatividad de la terminología empleada en este trabajo para caracterizar a las organizaciones que nos ocupan. Sin perjuicio de la utilización actual de otras fórmulas, como la, a nuestro juicio, todavía más imprecisa de tercer sector, ha de reconocerse a la que aquí empleamos una mayor tradición, así como el hecho de concentrar en la ausencia de ánimo de lucro el factor coagulante de la amplia variedad de organizaciones comprendidas en su ámbito 3. De este modo, se pretende conseguir una nítida distinción entre las organizaciones que examinamos y los empresarios mercantiles, por considerarse que a estos últimos es inherente el ánimo de lucro como elemento tipificador. Se trata, por lo demás, de un planteamiento que hunde sus raíces en las concepciones decimonónicas sobre los empresarios (rectius, comerciantes) y sobre el Derecho mercantil, como sector del ordenamiento jurídico especialmente concebido para ordenar su actividad. (2) Así, expresamente, CABRA DE LUNA, M.A., El tercer sector y las fundaciones de España, cit., págs. 365 y 366, reflejando un criterio ya manifestado por otros autores. A nuestro juicio, la expresión es, tal vez, excesiva, pues no se trata tanto de que se hayan mercantilizado las fundaciones, es decir que se hayan convertido en un sujeto más del ámbito tradicionalmente regulado por el Derecho mercantil, sino que su régimen jurídico se ha impregnado de técnicas e instituciones surgidas y perfiladas en dicho ámbito. (3) Las normas reguladoras de las más significativas de dichas entidades (asociaciones y fundaciones) mencionan expresamente la ausencia del ánimo de lucro (rectius, fin de lucro) como elemento esencial de la persona jurídica regulada. En tal sentido, hemos de citar el art. 1, 2º de la ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, a cuyo tenor el derecho de asociación se regirá con carácter general por lo dispuesto en la presente Ley Orgánica, dentro de cuyo ámbito de aplicación se incluyen todas las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico. Por su parte, la muy reciente ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones indica, en su art. 2, que son Fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. En este momento, parece conveniente indicar que, a lo largo del presente trabajo, nos limitaremos a examinar únicamente la legislación estatal sobre entidades sin ánimo de lucro. No desconocemos, con ello, la existencia de numerosas e interesantes leyes al respecto en el ámbito de las Comunidades autónomas. Pero la consideración de todas ellas alargaría y complicaría innecesariamente nuestro estudio. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 81

4 De todo lo que antecede es buena prueba, incluso en nuestros días, lo que se dispone en el art. 116 del Código de comercio que considera al ánimo de lucro como elemento esencial del negocio de constitución de una sociedad mercantil 4. Esta norma, todavía vigente, ha servido para separar a los empresarios mercantiles organizados en forma de sociedad (los más importantes en la realidad económica actual, tanto cualitativa como cuantitativamente) de otros sujetos de Derecho personas jurídicas en los que se presupone la ausencia de ánimo de lucro; entre ellos, cabe citar a auténticos empresarios, como las cooperativas, a las que se considera carentes de ánimo de lucro por no dividir los posibles incrementos patrimoniales derivados de su actividad económica entre sus miembros 5, pero también a sujetos en principio ajenos a la actividad empresarial y, por lo tanto, privados de ánimo de lucro, como sucede, sobre todo, con las asociaciones. No procede extenderse ahora en el análisis del significado de la expresión ánimo de lucro, cuestión sobre la que se han vertido numerosas opiniones emitidas, esencialmente, en el marco del debate sobre los elementos esenciales de la noción de empresa, en cuanto institución central de la disciplina jurídica que, tradicionalmente, conocemos con el nombre de Derecho mercantil. Al margen, pues, de este debate un tanto olvidado en nuestros días, sí parece conveniente reparar en el carácter añejo de la expresión que, por puras razones de comodidad, seguimos utilizando en este trabajo. Su aparente significado subjetivo, como aspiración personal a la consecución de un beneficio repartible, habría servido en el pasado para separar nítidamente a las figuras que nos ocupan de los empresarios mercantiles, considerados en sentido estricto. Rechazada de manera unánime esa comprensión subjetiva del ánimo de lucro por la doctrina mercantilista, resulta llamativo observar que la reciente legislación española sobre asociaciones y fundaciones ha decidido prescindir de tal fórmula, sustituyéndola por la expresión, aparentemente más objetiva, de sin fin de lucro 6. La continuidad de fondo parece garantizada, pero se alteran los términos literales del Derecho positivo, lo que no merece comentario alguno por parte del legislador LA PÉRDIDA PROGRESIVA DE RELIEVE TIPIFICADOR DEL ÁNIMO DE LUCRO Y LA IMPORTANCIA DEL ELEMENTO ORGANIZATIVO Sea lo que fuere en torno al significado de la expresión ahora utilizada por nuestro ordenamiento, sí conviene afirmar la progresiva pérdida de significado del ánimo de lucro o del fin de lucro a la hora (4) A su tenor, el contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Obsérvese que la obtención de lucro no es típica exclusivamente de las sociedades mercantiles sino que también caracteriza al contrato de sociedad civil, ya que el art del Código civil advierte que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. (5) No han faltado partidarios de la inclusión de las cooperativas en el ámbito de las organizaciones objeto de nuestro estudio; su pertenencia al ámbito de la llamada Economía social así parece justificarlo. Sin embargo, su carácter de auténtica empresa y de verdadera sociedad, no obstante la aparente contradicción entre los artículos 116 y 124 del Código de comercio, aconseja excluirlas de dicho ámbito (al respecto, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. [dir.], El sector no lucrativo en España, cit., págs. 36 y sigs.) De lo contrario, el carácter un tanto babélico del tercer sector tendería a convertirse en indominable y, por ello, inutilizable como categoría conceptual. Un apunte actual sobre la discusión clásica en torno a la discutida mercantilidad de las cooperativas, en ALFONSO SÁNCHEZ, R., La integración cooperativa y sus técnicas de realización: la cooperativa de segundo grado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 361 y sigs. (6) Véase supra nota 3. En el ámbito de la legislación de fundaciones, el mencionado cambio lingüístico es más significativo, si cabe, por cuanto el art. 1 de la derogada ley 30/1994, de 24 de noviembre, aludía expresamente a la ausencia de ánimo de lucro, como requisito necesario de las fundaciones. 82 R V E H Nº 7 - I/2003

5 de integrar, en la actualidad, el concepto de sociedad mercantil, para el que resultaba, aparentemente, esencial, según hemos podido deducir de la lectura del todavía vigente art. 116 del Código de comercio 7. Ello es consecuencia de un largo proceso que ha conducido a situar al elemento organizativo en núcleo esencial de dicho concepto; un proceso, en suma, que atiende preferentemente a los aspectos estructurales de la sociedad y que soslaya el propósito subjetivo de obtener beneficio y, en su caso, repartirlo, a la hora de integrar su concepto. Aunque en la Jurisprudencia es todavía mayoritaria la opinión que ve en el ánimo de lucro un requisito esencial de toda sociedad mercantil, se va abriendo paso en la legislación y en la doctrina la opinión reseñada, cuyo interés para el tema objeto de nuestro estudio es, ciertamente, trascendental 8. La idea misma de concebir sociedades mercantiles sin carácter lucrativo, presente, a juicio de una autorizada doctrina, en nuestra legislación societaria desde hace tiempo, se ha visto confirmada por la evolución ulterior de nuestro ordenamiento y por la existencia en la práctica de sujetos que responden a ese perfil 9. Vistas las cosas de este modo, podrá pensarse que la terminología utilizada en el presente trabajo carece, en el fondo, de aptitud diferenciadora para separar el sector de los empresarios mercantiles de las organizaciones orientadas por razón de sus fines a la realización de actividades propias de la solidaridad social. Esta observación es, sin duda, acertada, pero frente a ella puede alegarse que, ante la necesidad de buscar una denominación caracterizadora del ámbito que nos ocupa, era preciso optar por la que resultara menos imprecisa. Y, además, en la fórmula entidades sin ánimo de lucro cabe encontrar una buena dosis de valor entendido, por cuanto, al margen de su mayor o menor exactitud conceptual, está latente el propósito de separar las actividades empresariales que se agotan en sí mismas, sin trascender el objetivo mercantil, de todas aquellas que, empresariales o no, aparecen subordinadas a la consecución de fines trascendentes a la propia actividad. Este extremo se observa con particular significación en el supuesto de las fundaciones 10, las cuales, además, son concebidas por el legislador como organizaciones carentes de lucro que han de perseguir la realización de fines susceptibles de ser calificados como de interés general (art. 2 de la ley 50/2002, de fundaciones). (7) Véase al respecto, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades. I. Teoría general. Sociedades colectivas y comanditarias, Madrid, 1976, págs. 231 y sigs. Más recientemente, PAZ ARES, C., Ánimo de lucro y concepto de sociedad (Breves consideraciones a propósito del artículo 2.2. LAIE), en Derecho mercantil de la Comunidad económica europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Civitas, Madrid, 1991, págs. 731 y sigs. (8) Al respecto, véase la síntesis de PAZ ARES, C., en URÍA, R./MENÉNDEZ, A. (dirs.), Curso de Derecho Mercantil, I, Civitas, Madrid, 1999, págs. 431 y sigs. (9) Así, si bien con destacados matices, MENÉNDEZ, A., Sociedad anónima y fin de lucro, en Estudios jurídicos sobre la sociedad anónima, Civitas, Madrid, 1995, págs. 39 y sigs. (10) Con la referencia a las fundaciones en el marco del debate sobre la influencia del Derecho de sociedades en el régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, no pretendemos desconocer la diferencia esencial, en punto a su naturaleza jurídica, que separa a aquéllas de las sociedades. Aunque el legislador se refiere modernamente a las fundaciones como organizaciones, no se puede ignorar la ausencia de elementos personales en su constitución, así como el relieve de su esencial base patrimonial, frente al carácter de agrupación voluntaria de personas que distingue a las sociedades. Sin perjuicio de esta relevante matización, no faltan entre nosotros criterios doctrinales que incluyen a las fundaciones en el ámbito del Derecho de sociedades, entendido éste en un sentido amplio (así, por ejemplo, VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 14ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 211) Por otra parte, encontramos en nuestro propio ordenamiento referencias expresas sobre la aplicación de ciertas normas societarias al particular tipo de fundación-empresa que constituyen las Cajas de Ahorros; en tal sentido, puede verse el art. 276 del vigente Reglamento del Registro mercantil. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 83

6 En cualquier caso, de las reflexiones expuestas hasta el momento se deducen una serie de consecuencias relevantes para el tema de estudio en el presente trabajo. De un lado, la pérdida de significado tipificador del ánimo de lucro respecto de las sociedades mercantiles; de otro, la importancia creciente del elemento organizativo a la hora de singularizar la estructura de aquellas personas jurídicas; y, por último, la influencia de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles en la elaboración del régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro y, muy especialmente, de las fundaciones. Cabría concluir, por ello, afirmando la notable convergencia estructural existente en los sociedades mercantiles y las entidades privadas de ánimo de lucro, sin perjuicio de la diferente naturaleza jurídica que les es característica EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES POR LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS A esa convergencia o similitud organizativa tampoco se opone el hecho de que se ejercite una actividad empresarial; o que, dicho de otro modo, algunas de las personas jurídicas reseñadas singularmente, las sociedades mercantiles- se distingan por ser titulares de una actividad empresarial y las restantes carezcan de este elemento. Como sabemos, no todas las sociedades mercantiles llevan a cabo una actividad empresarial, ni, por lo demás, ese extremo resulta necesario para alcanzar dicho estatuto jurídico. A su vez, el ejercicio de actividades empresariales no está reñido con las entidades sin ánimo de lucro, sobre todo después de que nuestra Constitución haya recogido entre las libertades fundamentales por ella tuteladas la libertad de empresa (art. 38) 11. En desarrollo de esta directriz fundamental, las normas vigentes sobre fundaciones y asociaciones reconocen la facultad de estas personas jurídicas de desarrollar en el mercado actividades empresariales. En el caso de las fundaciones, la ley 50/2002 (art.24), siguiendo los caminos de la normativa anteriormente vigente, admite tanto la posibilidad de la fundación-empresa, propiamente dicha 12, como la de la denominada fundación con empresa, es decir, aquel supuesto de conexión entre actividad empresarial y persona jurídica fundacional resultado de la participación de esta última en el capital de sociedades mercantiles 13. Por su parte, la ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, confirma plenamente (art. 13, 2º) la posibilidad de que estas personas jurídicas lleven a cabo lícitamente (11) Sobre este asunto, MASSAGUER, J., El Derecho mercantil ante las transformaciones político-sociales. Una aproximación, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, I, Civitas, Madrid, 1996, pág (12) Al respecto, sigue siendo fundamental la obra de VALERO AGÚNDEZ, U., La fundación como forma de empresa, Servicio de publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, Algunos apuntes recientes sobre la cuestión en DE PRADA GONZÁLEZ, J.Mª, Actividades mercantiles de las fundaciones, en Derecho de sociedades. Libro homenaje a Fernando Sánchez Calero, I, McGraw-Hill, Madrid, 2002, págs. 53 y sigs. Fuera de nuestras fronteras tiene interés la obra de KRONKE, H., Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, Mohr Siebeck, Tübingen, (13) Al respecto, PEDREIRA MENÉNDEZ, J., Las actividades empresariales de las fundaciones y su tributación, Lex Nova, Valladolid, 1999, págs. 288 y sigs. 84 R V E H Nº 7 - I/2003

7 actividades empresariales, con el único matiz de que los beneficios que, en su caso, pudieran obtenerse con ellas, habrán de destinarse al cumplimiento de los fines de la asociación 14. Es sabido, en todo caso, que el ejercicio de este tipo de actividades por fundaciones y asociaciones no constituye un fin en sí mismo; más bien, como ya hemos indicado, trasciende a la lógica de la propia explotación empresarial con el objetivo de servir, por un lado, al fin de interés general que ha de perseguir la fundación o de cumplir, por otro, el interés para cuya satisfacción se constituyó la asociación. Pero, con independencia de esta circunstancia, que aspira a mantener intactas las características esenciales de las entidades sin ánimo de lucro, ha de advertirse, a renglón seguido, que el ejercicio de actividades empresariales por ellas acarrea necesariamente la aplicación de un amplio número de normas mercantiles y, como presupuesto de todo ello, la calificación como empresarios de las entidades que ejerzan, directa o indirectamente, actividades mercantiles. En todo caso, la vigencia de las normas mercantiles, tradicionalmente pensadas para los empresarios propiamente dichos, en el marco de las actividades de las entidades sin ánimo de lucro, traerá consigo, sin duda, serios problemas y planteará dificultades relevantes a la hora de aplicar ciertas instituciones características del Derecho mercantil. Aunque no es el momento de ahondar en esta compleja temática, puede alegarse, a título de ejemplo, el caso del Derecho concursal, en cuyo ámbito no resultará sencillo aplicar sus particulares instituciones a los supuestos de insolvencia de las asociaciones y fundaciones. También puede resultar complicada la aplicación de las reglas propias del Derecho de la competencia, en su doble vertiente anti-trust y de represión de la competencia desleal. Pero, en este caso, la mayor amplitud y versatilidad del concepto de empresa utilizado, así como la referencia inmediata de este sector del ordenamiento al mercado y no tanto a la empresa, permiten, a nuestro juicio, una mayor facilidad en el manejo de sus figuras respecto de las entidades sin ánimo de lucro LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO COMO OPERADORES ECONÓMICOS EN EL MERCADO La mención anterior al Derecho de la competencia permite comprender mejor una nueva vertiente de las entidades sin ánimo de lucro dentro del análisis que estamos llevando a cabo sobre la influencia de las normas mercantiles, entendidas, cuando menos, ampliamente, en la configuración del régimen (14) En concreto, el precepto reseñado advierte que los beneficios obtenidos por las asociaciones, derivados del ejercicio de actividades económicas, incluidas las prestaciones de servicios, deberán destinarse, exclusivamente, al cumplimiento de sus fines, sin que quepa en ningún caso su reparto entre los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con aquellos con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo. (15) Aunque no resultaba estrictamente necesario, la vigente ley de fundaciones (art. 24, 1º), con motivo de la regulación de la fundación-empresa, declara de manera expresa su sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia. Nada se dice, en cambio, de las reglas sobre competencia desleal; el silencio del legislador, sin embargo, no impide la aplicación de dichas reglas a la propia fundación-empresa que, en cuanto operador económico del mercado, quedará necesariamente sometida al Derecho del mercado. Al respecto, véase infra D. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 85

8 jurídico de aquéllas. Con independencia de que ejerzan actividades empresariales, hoy las entidades sin ánimo de lucro ocupan una determinada posición en el mercado en cuanto operadores económicos 16 del mismo. Obsérvese que no decimos empresarios, por cuanto la inserción en el mercado no requiere del ejercicio de una empresa mercantil, entendida esta fórmula en sentido estricto; se trata, más bien, de que en el ámbito del mercado se desarrolle una determinada actividad con repercusiones económicas sobre la base, como presupuesto ineludible de la misma, de una estructura organizada que haga posible el establecimiento de múltiples vínculos económicos con otros sujetos y operadores económicos en el mismo mercado. La naturaleza de estos vínculos, orientados, por lo común, a la realización de prestaciones económicas, es, en principio, irrelevante; no obstante, han de destacarse, por su especial significación, los vínculos de naturaleza laboral, a la vista de que las entidades sin ánimo de lucro constituyen, junto a los empresarios mercantiles y la propia Administración pública, instituciones creadoras de puestos de trabajo en el mercado 17. Esos mismos vínculos laborales, con independencia de su carácter estable o temporal, son suficientes para acreditar, de manera notoria, la existencia de una organización implantada en el mercado, que encuentra en éste su ámbito natural de funcionamiento y que, por ello, ha de quedar sometida a la disciplina jurídica en él imperante. Entre los conceptos de empresario, más tradicional y restringido, y de operador económico, más amplio y actual, hay, como resulta fácil de imaginar, algunas coincidencias y numerosos elementos diferenciadores. Así, si bien todos los empresarios han de ser considerados operadores económicos, un buen número de éstos no podrán merecer la calificación de empresarios. Por la misma razón, el Derecho aplicable a los empresarios en buena medida, Derecho mercantil- no es susceptible de extenderse in toto a los operadores económicos, que sólo se verán afectados por el marco normativo correspondiente al mercado, con frecuencia incluido, al menos en sus elementos más relevantes, en el Derecho mercantil, pero capaz de alcanzar una significación autónoma. De este modo, la consideración del mercado como institución susceptible de ser regulada por el ordenamiento jurídico 18 permite extender su normativa a todos los sujetos que en él intervengan o participen, sean empresarios o no con particular incidencia, en este último caso, de los consumidores-, y con independencia, por último, de su particular naturaleza, ya sea ésta pública o privada. A las entidades sin ánimo de lucro en cuanto operadores económicos del mercado se les aplicará, aunque no ejerzan actividades empresariales, el Derecho específico del mercado, en parte coincidente con el Derecho mercantil, pero, a la vez, singularizado respecto de este último. El grueso del Derecho (16) Alrededor de este concepto, tan relevante en el debate actual sobre el contenido y extensión del Derecho mercantil, véase BERCOVITZ, A., Apuntes de Derecho Mercantil, 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 207 y sigs. (17) Véanse en RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, cit., pág. 260, referencias al número de trabajadores empleados por las entidades sin ánimo de lucro y al porcentaje de población ocupada en el contexto de nuestro país. (18) Sobre la existencia y características, en su caso, del Derecho del mercado véase IRTI, N., L ordine giuridico del mercato, Laterza, Bari, 1998, IMMENGA, U., El Mercado y el Derecho. Estudios de Derecho de la competencia, Tirant lo Blanch, Valencia, Una de las primeras alusiones al tema, entre nosotros, se encuentra en DUQUE, J., Constitución económica y Derecho mercantil, en La reforma de la legislación mercantil, Civitas, Madrid, 1979, págs. 79 y sigs. 86 R V E H Nº 7 - I/2003

9 del mercado viene constituido, como se sabe, por las normas reguladoras de la competencia, incluyendo las referencias constitucionales al respecto. También formará parte de su contenido el régimen jurídico de la publicidad, de especial significación para todos los operadores económicos, en cuanto sujetos necesitados de difundir sus servicios y prestaciones a todo lo largo y ancho del mercado en el que operen. Del mismo modo, habrá que incluir en su ámbito, si bien no con carácter exclusivo, a las numerosas y no siempre bien coordinadas normas del denominado Derecho del consumo, a la vista del protagonismo esencial que en el marco del mercado están llamados a ejercer los propios consumidores. 3.- ASPECTOS CONCRETOS DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS FUNDACIONES 3.1. PREMISA: RAZONES DE ESA INFLUENCIA Ya hemos indicado que las recientes leyes sobre asociaciones y fundaciones en nuestro ordenamiento hacen de la ausencia del fin de lucro un elemento esencial para la constitución de dichas entidades. También ha quedado advertido, sin embargo, que la referida fórmula ha dejado de ser un factor de delimitación entre sociedades mercantiles y entidades sin ánimo de lucro; ello se debe, esencialmente, a la pérdida progresiva de relieve tipificador del ánimo de lucro en el marco de las sociedades mercantiles. Podría decirse, por tanto, que el mantenimiento del requisito en el ámbito de las entidades que nos ocupan, al margen de su indudable conexión con fines de solidaridad social a cumplir por ellas, no pasa de ser un obsequio a la tradición conceptual y normativa en la materia. Y es que, como también ha quedado dicho, además de que las propias entidades sin ánimo de lucro puedan ser titulares de actividades empresariales, la inclusión en el campo del Derecho de sociedades mercantiles no requiere la búsqueda de un beneficio repartible como requisito sine qua non. Constatada la existencia en la práctica de sociedades mercantiles sin ánimo de lucro, se puede afirmar también el reconocimiento normativo de concretos tipos de sociedades de esa naturaleza incompatibles con la persecución de un beneficio repartible entre los socios. Este aparente proceso de indiferenciación de estructuras jurídicas, al margen de ciertos fines trascendentes a las concretas instituciones que el legislador pueda establecer, quizá sea el elemento que permita explicar la notable similitud existente entre el tratamiento jurídico de algunas entidades sin ánimo de lucro las fundaciones, en particular- y el de las sociedades mercantiles, singularmente las de carácter capitalista. Ya sabemos, en todo caso, que ha de hablarse, más que de similitud, de influencia del régimen de estas últimas sobre el de aquéllas. No es fácil encontrar la razón de esta influencia, paradójica, al menos en apariencia; pero si alguna hubiera, la podemos situar en el hecho NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 87

10 de que tanto las entidades mercantiles como las que, por seguir con la terminología tradicional, carecen de ánimo de lucro, son organizaciones dotadas de personalidad jurídica y ha sido el Derecho de sociedades mercantiles el ámbito jurídico en el que se ha regulado con el mayor detenimiento dicho fenómeno. Es lógico, por ello, que al diseñar en nuestros días el régimen normativo de algunas organizaciones, como las fundaciones (art. 2 de la ley 50/2002)), ajenas, por principio, al sector de las sociedades mercantiles, haya tenido que recurrir el legislador a las normas y principios característicos de estas últimas sobre todo a los propios de las sociedades de capital 19, dada su calidad técnica y su positivo contraste empírico. Cabría añadir, además, alguna otra consideración para justificar la traslación de principios y normas del Derecho de sociedades de capital al marco de las entidades sin ánimo de lucro y, muy especialmente, de las fundaciones. Se trata, en concreto, del escaso interés del legislador por la estructura de las fundaciones y su atención casi exclusiva a su significado como entidad sin ánimo de lucro orientada a la realización de un fin de interés general 20. Sucede, sin embargo, que el cumplimiento de este objetivo trascendente a la entidad requiere progresivamente de una estructura más compleja que el Derecho español de fundaciones ha descuidado; requiere, en suma, de una verdadera organización, que pasa a ser un aspecto determinante de la fundación, o, incluso, la fundación misma si nos limitamos a considerar su vertiente estructural interna. Este vacío normativo, que el cumplimiento de la misión específica de las fundaciones ha puesto de manifiesto en nuestros días, ha venido a ser cubierto por el Derecho de sociedades de capital. Y, a pesar de la aparente paradoja, no hay en ello contradicción con la razón de ser y el sentido de la persona jurídica fundacional, siempre que, claro está, se salvaguarde el cumplimiento del fin de interés general que le es inherente ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUNDACIONES INFLUIDO POR EL DERECHO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL PREMISA. Constatada suficientemente la idea directora de este trabajo, conforme a la cual el Derecho de sociedades de capital se ha convertido en fuente inspiradora básica del régimen jurídico de las organizaciones dotadas de personalidad jurídica, al margen de sus fines específicos, se hace (19) Aunque la pérdida de relieve tipificador del ánimo de lucro afecta también a sociedades de naturaleza predominantemente personalista, como la agrupación de interés económico, las normas societarias que han influido en la elaboración del Derecho de otras entidades, como las cooperativas y, ahora, las fundaciones, se sitúan, esencialmente, en el marco de las sociedades de capital. Ello es lógico si observamos que el tratamiento normativo de las sociedades de personas se ha concentrado, por lo común, en sus aspectos externos, en la regulación de los temas propios de representación y responsabilidad de la sociedad ante terceros. Sólo se ha desarrollado un régimen organizativo de carácter societario en el seno de las sociedades de capital y, muy en particular, en lo que a la sociedad anónima se refiere. La regulación de la sociedad de responsabilidad limitada sólo ha alcanzado significación en este plano con la todavía reciente ley de 23 de marzo de 1995 (al respecto, ARROYO, I./EMBID, J.M. [coord.] Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada, Tecnos, Madrid, 1997), pues, con anterioridad, la disciplina normativa de este tipo de sociedad de capital en los aspectos organizativos era claramente insuficiente. (20) Sobre el significado del fin para la fundación, véase, con perspectiva comparada, CAFFARENA, J., El régimen de las fundaciones. Estudio para su reforma, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1992, págs. 75 y sigs. 88 R V E H Nº 7 - I/2003

11 preciso examinar el alcance concreto de esa influencia en el marco de la vigente normativa sobre las fundaciones en nuestro Derecho 21. En ocasiones, como tendremos ocasión de ver, la normativa sobre fundaciones extrema e intensifica determinados requisitos característicos del Derecho de sociedades de capital, sobre todo en materias relativas al contenido de la dotación o al régimen general de contabilidad que han de observar las fundaciones. Es éste, ciertamente, un asunto un tanto sorprendente, puesto que se impone en materias de hondo significado empresarial un mayor rigor legislativo a entidades, como las fundaciones, no necesariamente abocadas al ejercicio de una actividad de aquel carácter. No es posible extenderse ahora en el análisis de tan interesantes cuestiones, que habrán de abordarse, en su caso, en otros trabajos. A los efectos que nos ocupan en este momento, parece conveniente limitar las páginas que restan a exponer ordenadamente los diversos planos o niveles concretos del régimen jurídico de las fundaciones para apreciar, con mayor nitidez, el significado de la influencia que sobre ellos pueda ejercer el Derecho de sociedades de capital. Por tal motivo, dividiremos nuestra exposición en tres apartados referidos, respectivamente, a la constitución, estructura y funcionamiento de las fundaciones LA CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES. El proceso de constitución de las fundaciones recoge numerosas influencias del Derecho de las sociedades de capital que se materializan en diversos aspectos del mismo, los cuales pasamos a exponer a continuación. Para empezar, contempla la ley la distinción entre escritura de constitución (art. 10) y estatutos (art. 11), como dos niveles documentales del proceso constitutivo: la primera refleja, en esencia, la libre manifestación de voluntad del fundador o fundadores, origen específico de la fundación; los segundos recogen las reglas fundamentales de organización y funcionamiento de la persona jurídica fundacional. Estos dos niveles del proceso constitutivo acreditan, respectivamente, el momento negocial y el momento institucional, característicos también, como es sabido, de la constitución de una sociedad de capital. Requiere también la ley que en el proceso constitutivo se aporte una dotación, como base patrimonial de la organización fundacional, dotación que ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales (art. 12, 1º). Presume el legislador que esas características concurren en la dotación cuando esta alcanza la cifra de treinta mil euros; no se establece con ello, en sentido estricto, un capital mínimo, como sucede, en cambio, en el ámbito de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, puesto que será válida la fundación con una dotación inferior a la indicada, siempre que se den las circunstancias prevenidas en el art. 12, 1º, in fine. Se trata de una cantidad elegida por nuestro legislador con total autonomía, sin condicionamiento alguno derivado del Derecho europeo, a diferencia de lo observado, en punto a capital mínimo, respecto de la sociedad anónima. (21) El carácter modélico del Derecho de las sociedades de capital, y, muy especialmente, de la sociedad anónima, se observaba ya con nitidez en la ley 30/1994, de 24 de noviembre, ahora derogada. La ley vigente, en esa misma línea, intensifica y consolida dicha influencia, que adquiere un mayor relieve, y termina por impregnar al régimen organizativo de las fundaciones, en cuanto verdaderos operadores económicos, de una notable cercanía al que es propio de las sociedades de capital. Para contrastar las referencias a la ley de sociedades anónimas, y su mayor o menor influjo en la regulación de las fundaciones, nos permitimos remitir al lector a ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, 3 vols., Tecnos, Madrid, NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 89

12 En la elección de la cifra de dotación establecida por la ley cabe destacar, a nuestro juicio, un propósito legislativo dirigido a impedir la constitución de fundaciones insuficientemente dotadas que pongan en peligro, de un lado, la realización del fin fundacional, y, de otro, el cumplimiento de sus obligaciones con terceros y acreedores. Aquí observamos, nítidamente, uno de los ejemplos en los que la legislación de fundaciones ha ido más allá de lo dispuesto en las normas sobre sociedades de capital. A la luz de lo expuesto sorprende que sea mucho más bajo el capital mínimo requerido para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, la cual, ciertamente, no ha de cumplir un fin de interés general; de este modo, queda abierto, y sin solución clara, el problema de su infracapitalización, con las consiguientes repercusiones para la tutela de los acreedores de la sociedad. Tal vez en este punto quepa imaginar una futura influencia del Derecho de fundaciones sobre la sociedad de responsabilidad limitada. A la hora de integrar la dotación fundacional, a la hora de precisar, más concretamente, qué bienes cabe aportar en el proceso constitutivo y a qué verificaciones han de someterse, se percibe de manera muy nítida la influencia del Derecho de sociedades de capital, que, a su vez y en ciertos casos, transmite el contenido de las directivas de la Unión europea. De un lado, si la aportación es dineraria podrá desembolsarse, como en el caso de la sociedad anónima, la cuarta parte en el momento constitutivo de la fundación. Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por un experto independiente (art. 12, 2º); se observa aquí, una vez más, la influencia de la normativa sobre sociedad anónima, en este punto receptora de las reglas establecidas por la Unión europea. De nuevo ha de advertirse el mayor rigor impuesto por la ley de fundaciones respecto de lo que se establece en materia de sociedad de responsabilidad limitada; a la hora de integrar el capital de esta última, como sabemos, no se precisa la intervención de expertos independientes para valorar las aportaciones no dinerarias. También se observa la influencia del Derecho de sociedades de capital con motivo del tratamiento de la fundación en proceso de formación (art. 13). El supuesto se ocupa de ordenar las relaciones jurídicas establecidas por cuenta de una fundación que no se ha inscrito todavía en el Registro de Fundaciones, y que, no obstante, puede participar en la vida jurídica a través de la intervención de sus patronos 22. A pesar de ello, si la Fundación no se inscribiera en un plazo de seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública, los patronos serán cesados por el Protectorado, y responderán solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la Fundación y de los perjuicios que ocasione la falta de inscripción (art. 13, 2º). Como telón de fondo de estas reglas en sede de Derecho de fundaciones, encontramos el tratamiento de la sociedad en formación, de un lado, y de la sociedad irregular, de otro, en el ámbito de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada en nuestro Derecho (arts. 15 y 16, respectivamente, de la ley de sociedades anónimas y 11, 3º de la ley de limitadas). La idea de fondo es, tanto para éstas como para las fundaciones, la tutela de los intereses comprometidos por la actividad de la fundación todavía no inscrita; podría hablarse, y así se ha hecho para las sociedades de capital, de que la fundación en proceso de formación dispone de un cierto grado de personalidad (22) Sobre este importante asunto, respecto del precepto equivalente de la ley 30/1994, CAFFARENA, J., Comentario al art. 11, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, I, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1995, págs. 95 y sigs. 90 R V E H Nº 7 - I/2003

13 jurídica. No obstante, la personalidad jurídica plena, cabría decir, sólo se obtiene con la inscripción en el Registro de fundaciones (art. 4, 1º), inscripción que ha de considerarse constitutiva 23, lo que permite encontrar un nuevo influjo del Derecho de sociedades de capital ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN. A ) El Patronato como órgano clave del gobierno de la fundación. La ausencia de socios que el fundamento esencialmente patrimonial de la fundación implica determina que la ordenación de su estructura interna esté bastante alejada de lo que resulta común en el seno de las sociedades de capital. No hay lugar aquí para un órgano equiparable a la Junta general de socios; sí lo hay, en cambio, para un órgano gestor y representativo, encargado de asumir lo que la ley de fundaciones pomposamente denomina Gobierno de la Fundación, y que es objeto de tratamiento en el capítulo tercero de la ley 50/2002 (arts ). La disciplina sobre la organización de la persona jurídica fundacional sigue, en buena medida, lo que disponía a tal efecto la derogada ley 30/1994, de 24 de noviembre. Tanto en esta normativa como en la legislación vigente se observan, aquí y allí, huellas de la influencia del Derecho de sociedades de capital; sin perjuicio de resaltar ahora algunas de ellas podemos anticipar ya que la mayor similitud se observa en lo que atañe a la responsabilidad de los patronos, prácticamente calcada en sus aspectos sustantivos del régimen de responsabilidad de los administradores en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. De forma idéntica a lo que es común en el Derecho de sociedades de capital, la legislación de fundaciones parte del principio de unidad orgánica en punto a la gestión ( gobierno precisa el art. 14, 1º de la ley) y representación de la persona jurídica fundacional, tareas que atribuye expresamente al Patronato. Ahora bien, que el Patronato disfrute de competencia para llevarlas a cabo no significa necesariamente que haya de hacerlo en exclusiva; permite la normativa vigente, como la ley derogada, y siguiendo el ejemplo del Derecho de sociedades de capital, la delegación de sus facultades sin más restricciones que las contempladas en el art. 16, 1º 24, y la concesión (y revocación) de poderes, tanto generales como especiales salvo que los Estatutos dispongan lo contrario (art. 16, 3º). Ninguna de las dos modalidades reseñadas, como formas de desconcentrar el gobierno de la fundación, conducen en buena teoría a la constitución de un nuevo órgano en su seno. Como sabemos por la experiencia propia en este tema de las sociedades de capital, los administradores delegados (en nuestro caso, los patronos delegados) no integran un órgano específico, aunque puedan ser agrupados en una Comisión organizada al efecto ( comisión ejecutiva, generalmente llamada). Su desvinculación del Consejo de administración de la sociedad sólo tiene un carácter funcional, sometiéndose a las mismas reglas que rigen el estatuto jurídico de los restantes consejeros, en particular, por lo que se refiere a la responsabilidad. Es cierto, no obstante, que la delegación permanente de facultades conduce a un funcionamiento singular del órgano administrativo, con arreglo al cual el Consejo viene a constituirse (23) Como ya propuso CAFFARENA, J., El régimen jurídico de las fundaciones. Estudio para su reforma, cit., pág. 71. (24) Que incluyen la posibilidad de que los Estatutos prohiban la delegación de facultades. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 91

14 en una instancia de supervisión, desplazándose a los administradores delegados la tarea concreta de dirigir la sociedad. Todas estas reflexiones pueden trasladarse sin mayor problema al ámbito de las fundaciones cuando su respectivo patronato haya delegado facultades, con la extensión oportuna en cada caso, a algunos de sus miembros. No es seguro, sin embargo, que este esquema de organización se aplique con carácter general en las fundaciones sometidas a nuestro ordenamiento, del mismo modo que tampoco es mayoritario en las sociedades mercantiles de capital. Constituye un esquema habitual de articulación organizativa en las sociedades anónimas y, muy particularmente, en las que cotizan en Bolsa; no sucede lo mismo, en cambio, en las sociedades de responsabilidad limitada, donde el recurso frecuente al administrador único como modo de organizar la administración social reduce sensiblemente la posibilidad misma de la delegación de facultades. Hay que convenir, por ello, en que las amplias reflexiones vertidas sobre el Consejo de administración y su organización interna (delegación de facultades y comisiones especializadas), dentro del más amplio debate sobre el Corporate Governance 25, y que se contienen en el Informe Olivencia y en el más reciente Informe Aldama, tienen en el Derecho español de sociedades un campo limitado de aplicación concretado, fundamentalmente, en la sociedad anónima cotizada 26. B ) El relieve de una posible pluralidad orgánica en la fundación. Esta constatación, que reduce de manera sensible el alcance práctico de dichos Informes, no impide, obviamente, que algunas de sus conclusiones pueden trasladarse a otros ámbitos organizativos, ya sean empresariales, ya sean propios de entidades sin ánimo de lucro, como las fundaciones. Una de las conclusiones más significativas consiste, como es sabido, en conferir al Consejo de Administración una posición no propiamente gestora, sino de supervisión de los administradores delegados, que constituirán, de ese modo, el núcleo ejecutivo de la sociedad. Para fundaciones de una cierta dimensión económica, será quizá conveniente recurrir al mecanismo de la delegación, quedando el Patronato limitado a ser, de hecho, un órgano de vigilancia. Incluso en las fundaciones de gran importancia, dotadas de un volumen patrimonial significativo, podría ser conveniente la constitución de otros órganos, como señala el art. 16, 2º de la ley 50/2002, encargados de desempeñar determinadas funciones que los Estatutos les puedan asignar. (25) Desde una perspectiva económica, véase SALAS, V., El gobierno de la empresa, Centre d Economia Industrial, Barcelona, Para la perspectiva jurídica, véase la nota siguiente. (26) Sobre el Informe Olivencia, en particular, véase ESTEBAN VELASCO, G. (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, Marcial Pons, Madrid, Desde una perspectiva interna de la comisión redactora del informe, OLIVENCIA, M., El gobierno de las sociedades, en Derecho de sociedades. Libro homenaje a Fernando Sánchez Calero, II, McGraw Hill, Madrid, 2002, págs y sigs., y también PAZ ARES, C., El gobierno de las sociedades. Un apunte de política legislativa, ibidem, págs y sigs.; en el marco del Derecho europeo, RECALDE, A., Organización y buen gobierno de las sociedades anónimas cotizadas, Noticias de la Unión Europea, 210 (2002), págs. 77 y sigs. La valoración, ciertamente diversa, que la literatura citada ofrece al respecto puede permitir al lector sacar sus propias conclusiones. Por lo demás, la singularidad de la sociedad cotizada ha dado pie a un importante debate sobre la necesidad, en su caso, de un régimen jurídico especial para ella dentro del ámbito de la sociedad anónima. De acuerdo con la línea de especialidad normativa de la sociedad anónima cotizada encontramos la reciente Propuesta de Código de sociedades mercantiles, difundida por el Ministerio de Justicia en noviembre del pasado año 2002 (arts ). 92 R V E H Nº 7 - I/2003

15 De este modo, podrá llegarse a diseñar una estructura interna de la fundación caracterizada por una cierta complejidad y, por ello mismo, susceptible de atender debidamente el cumplimiento del fin o fines fundacionales, que en fundaciones de gran significación económica han de ser, por su propia naturaleza, de extraordinario relieve social. En todo caso, esa pluralidad orgánica, posible, como acabamos de indicar, siempre que los Estatutos así lo dispongan, ha de articularse inevitablemente alrededor del Patronato, órgano necesario y único, en el diseño del legislador, para todas las fundaciones. Del mismo modo que los patronos delegados reciben, como núcleo esencial de su actuación, competencias que son propias del Patronato, los restantes órganos que puedan crearse por los Estatutos asumirán, en cierto sentido, competencias susceptibles de incluirse en el gobierno y representación de la persona jurídica fundacional, y, por ello mismo, propias a priori del Patronato 27. Las reflexiones que anteceden, oportunas, sin duda, en el contexto de las grandes fundaciones, parecen inadecuadas para la gran mayoría de las existentes en nuestro país, limitadas, por mor de su no abundante dotación y también, quizá, por su escasa profesionalización gerencial, a desenvolver su fin de interés general con escasos medios de gestión y con restringido ámbito territorial. Para éstas fundaciones, la estructura del Patronato, quizá ayudada de algún apoderamiento concreto, puede ser, por sí sola, idónea para organizar adecuadamente su gobierno ; incluso para ciertas fundaciones, puede que el Patronato, con el régimen que al efecto establece la ley 50/2002, sea todavía una estructura demasiado compleja y, a la vez, costosa, utilizando dicha expresión en un sentido más organizativo que económico. Esta reflexión nos sitúa en un terreno, poco explorado todavía, de diversificación de las personas jurídicas fundacionales, con la consiguiente necesidad de diseñar un régimen jurídico también diverso para las mismas, según las categorías que se pudieran establecer, en atención, particularmente, a su diferente significado económico. De ello ha sido consciente el propio legislador, como tendremos ocasión de ver más adelante 28, con motivo del tratamiento de la contabilidad de las fundaciones LA RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS. A ) Aspectos generales. En pocas materias de la estructura de las fundaciones y, en general, de toda la ley 50/2002, se podrá encontrar un mayor influjo, incluso literal, del Derecho de sociedades de capital que en lo relativo a la responsabilidad de los patronos. En efecto, el art. 17, 2º define lo que cabría (27) No es seguro, sin embargo, que la dicción legal apoye necesariamente el entendimiento de esos cometidos con carácter exclusivo y excluyente por parte del Patronato. El art. 14, 1º de la ley 50/2002 advierte expresamente que en toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma. Desde un punto de vista literal podría llegar a sostenerse que, efectivamente, el Patronato es un órgano de gobierno y representación que sólo asumirá esas tareas con carácter exclusivo si los Estatutos de la fundación no han previsto la existencia de otro u otros órganos añadidos, señalando expresamente sus competencias. Lo que sí parece claro, al margen de esta interpretación, es el papel central que corresponde al Patronato en toda fundación y también el hecho de que, en la mayoría de ellas, será con toda seguridad el único órgano existente. (28) Cfr. infra punto 5. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 93

16 denominar supuesto básico de dicha responsabilidad en términos prácticamente idénticos a los que encontramos en el art. 133, 2º de la ley de sociedades anónimas 29. El contenido de este precepto, que, como es sabido, también se aplica íntegramente a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 69 de su ley reguladora), fue objeto de recepción, si bien parcial, ya en la ley 30/1994 (art. 15) 30. Pero es ahora cuando esa recepción se convierte en franca identidad, poniendo de manifiesto, una vez más, la influencia del Derecho de sociedades de capital en el régimen de fundaciones en cuanto normativa básica sobre aspectos estructurales o de organización de las personas jurídicas, con independencia de su base personal o sus peculiares fines, trascendentes o no, a la actividad desarrollada. Aunque el standard de diligencia que se exige a los patronos de la fundación no coincide exactamente con el requerido a los administradores de una sociedad de capital 31, los presupuestos de su responsabilidad, el modo solidario en que se concreta y las formas de exonerarse de la misma, coinciden plenamente en ambos casos. De este modo, los patronos responden de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. A nuestro juicio, y frente a opiniones que, en su día, pudieron exteriorizarse respecto de este asunto dentro de las sociedades de capital, la responsabilidad de los patronos está basada sin duda alguna en el elemento subjetivo de la culpa, si bien ha de entenderse implícita una inversión de la carga de la prueba, por lo que propio patrono habrá de probar, en su caso, el cumplimiento de sus deberes en los términos señalados en la ley. De otra parte, la forma para conseguir la exoneración de responsabilidad por parte de los patronos revela, como en el caso de los administradores de las sociedades de capital, una perceptible intención del legislador de incrementar, cuando menos nominalmente, el rigor sobre su actuación. A tal efecto, se requiere una especial diligencia para preconstituir la prueba de que el patrono afectado, en su caso, por la exigencia de responsabilidad, no había tenido nada que ver con el acuerdo que adoptó el Patronato, y que, a la postre, ha causado daño. Tal extremo se puede poner de manifiesto de diversas maneras, tal y como señala el art. 17, 2º, que pasamos a transcribir: quedarán exentos de responsabilidad (29) La bibliografía sobre responsabilidad de administradores, tanto en sociedades anónimas como de responsabilidad limitada, es ciertamente muy amplia. Por razón de brevedad, remitimos al lector a POLO, E., Los administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima, en URÍA, R./MENÉNDEZ, A./OLIVENCIA, M. (dir.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, VI, Madrid, 1992, págs. 280 y sigs., y a ARROYO, I., Comentario al art. 133, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, II, cit., págs y sigs. (30) Al respecto, véase DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, I, cit, págs. 127 y sigs. (31) En efecto, el art. 17, 1º de la ley 50/2002, indica que los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal. Dentro de las sociedades de capital, el art. 127, 1º de la ley de sociedades anónimas (con el que coincide el art. 62, 1º de la ley de limitadas), además de la diligencia de un representante leal, exige a sus administradores la de un ordenado empresario. Sobre el significado de estos términos, MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario al art. 127, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, II, cit., págs y sigs. Con independencia de otras consideraciones, este diferente tratamiento es lógico, si se piensa que las fundaciones no son, en principio, empresarios, como las sociedades de capital, sino meramente, como hemos indicado más arriba, operadores económicos en el mercado. Otro sería el caso, quizá, de las fundaciones-empresa y de las fundaciones con empresa, a las cuales, y con matices, según los casos, podría aplicárseles el calificativo de empresarios. 94 R V E H Nº 7 - I/2003

17 quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Una buena forma de probar todos estos extremos, según los casos que la variada realidad de la fundación pueda mostrarnos, la constituye el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los patronos causantes del daño por los patronos disidentes o ausentes, a los que se refiere el art. 17, 3º c), otorgándoles legitimación activa para su ejercicio. Se trata de una llamativa singularidad de la ley 50/2002, tanto frente a su predecesora como frente a la normativa propia de las sociedades de capital. En el ámbito de las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, los administradores, como es sabido, carecen de legitimación activa, por sí mismos, para entablar la acción social de responsabilidad; por ello, la mejor manera de hacer todo lo conveniente para evitar el daño puede consistir, cuando la administración social se organice bajo la forma de Consejo, en impugnar judicialmente sus acuerdos, sobre la base de lo dispuesto en el art. 143 de la ley de anónimas y en el art. 70 de la ley de limitadas, que legitiman a los administradores con carácter individual para el ejercicio de tal impugnación. Por lo que al Derecho de fundaciones se refiere, ha parecido conveniente al legislador eludir cualquier pronunciamiento al respecto, pensando, quizá, en no bloquear la actividad del Patronato, y otorgar, a su vez, legitimación activa a los patronos disidentes o ausentes para el ejercicio de la acción de responsabilidad. No es fácil emitir un juicio concluyente en estos momentos sobre la solución expresada en la ley 50/2002; sí es claro, en todo caso, que la misma constituye un criterio más radical, si cabe la expresión, que el observado en sede de sociedades de capital. Si respecto de éstas se ha criticado la posibilidad misma de la impugnación de los acuerdos sociales, no parece que pueda merecer un juicio positivo la solución del Derecho de fundaciones 32. B ) Ejercicio de la acción de responsabilidad. Este asunto del ejercicio de la acción de responsabilidad, y de la consiguiente legitimación activa a lo que ya hemos aludido, si bien indirectamente, en el párrafo anterior, es, tal vez, el aspecto de la responsabilidad de los patronos que más se aparta de su homólogo en el ámbito de las sociedades de capital. De un lado, por la singular naturaleza de la fundación, no puede concederse dicho ejercicio a los socios que posean una determinada participación en el capital, puesto que ni socios ni capital tiene la fundación. De otro lado, la tutela pública a que toda fundación está sometida, justifica la atribución de legitimación activa dentro del tema que nos ocupa al Protectorado, en los términos del art. 35, 2º de la ley 50/2002. En cualquier caso, también están legitimados para interponer la acción de responsabilidad el propio órgano de gobierno de la fundación, es decir el Patronato, excluyéndose de participar en el acuerdo correspondiente al patrono afectado por la acción. Y, por último, el fundador que no sea patrono recibe legitimación activa por el art. 17, 3º c). (32) Que disentir del acuerdo o, simplemente, no asistir a la reunión del Patronato en el que se adoptó sirvan para legitimar activamente a los patronos afectados por tales situaciones para reclamar la responsabilidad de otro u otros de sus miembros es, quizá, una solución excesiva, cuya razón de ser y potencial eficacia al servicio de la fundación merecerían un poco más de meditación. NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 95

18 No se alude expresamente a los acreedores de la fundación como posibles legitimados para el ejercicio de la acción de responsabilidad. Frente a lo dispuesto en el art. 134, 5º de la ley de sociedades anónimas, que les faculta al efecto de manera subsidiaria y siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, nada dice la ley 50/2002, siguiendo, en tal sentido, el planteamiento observado en la ley 30/1994. Bajo el imperio de esta última, se sostuvo 33 que el silencio de la ley no impedía a los acreedores y a los terceros, en general- el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a los patronos que hubieran causado daño con su actuación, siempre que concurriera un interés legítimo en el ejerciente. Dentro de la ley en vigor nada hay que impida mantener este punto de vista que, por lo demás, resulta idóneo para establecer un mecanismo adecuado de tutela para los terceros vinculados o conectados en algún modo con la fundación. El ejercicio de la acción de responsabilidad de los patronos que estamos considerando se endereza, como ya se habrá imaginado, a hacer posible el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por su actividad respecto de la fundación. Con dicha acción no se trata, por tanto, de que los diversos sujetos legitimados pretendan incrementar su patrimonio, caso de que, por supuesto, estime el juez su procedencia. Se trata, más bien, de canalizar el resarcimiento hacia la propia fundación para que esta pueda reconstituir su patrimonio, seguramente disminuido por las consecuencias dañosas de la actividad del patrono o patronos responsables. No puede hablarse, propiamente, de una acción social de responsabilidad, al modo de las sociedades capitalistas, aunque el propósito y la orientación final sean, en sustancia, los mismos. En todo caso, al lado de esta acción fundacional, ha de reconocerse también la licitud de una acción individual de responsabilidad de los patronos, ejercida por los terceros lesionados en su esfera jurídica patrimonial por una concreta actuación de aquéllos. Tal posibilidad, que no hace sino actualizar la idea genérica de responsabilidad civil existente en nuestro Derecho, ha de proceder aunque la ley 50/2002 no se pronuncie al respecto 34. C ) Valoración del sistema establecido. El repaso que acabamos de dar a la regulación de la responsabilidad de los patronos en el Derecho de fundaciones, muy breve y genérico para la importancia del asunto, nos ha permitido apreciar la notable aproximación, ya indicada, al tratamiento de dicho tema en el seno de las sociedades de capital. Esta aproximación, iniciada con la ley 30/1994, permite reflexionar brevemente sobre su congruencia con el sentido y razón de ser de una persona jurídica, como la fundación, orientada por expresa definición legal a la realización de un fin de interés general. Además, el hecho de que los miembros del Patronato ejerzan su cargo, por imposición legal, de forma gratuita (art. 15, 4º ley 50/2002), arroja alguna duda sobre si la traslación de ideas propias del Derecho de sociedades de capital al campo de las fundaciones en el tema que nos ocupa no resultará, quizá, inadecuada por imponer un rigor excesivo a la responsabilidad de los patronos. Ha de observarse, al (33) En tal sentido, DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, cit., pág (34) En este sentido, por lo que a la ley 30/1994 se refiere, DE LORENZO, R., Comentario al art. 15, en Comentarios a la ley de fundaciones y de incentivos fiscales, cit., pág R V E H Nº 7 - I/2003

19 mismo tiempo, la frecuencia con que el ámbito de la gestión de las fundaciones encontramos más generosidad que profesionalidad, más vocación solidaria, en suma, que conocimientos de gestión 35. Siendo estas consideraciones pertinentes, no han de desconocerse, sin embargo, algunos hechos que, a la altura de nuestro tiempo, obligan a un juicio más matizado. De un lado, la propia evolución legislativa que, en punto a la posible retribución de los patronos, ha abierto, con cautela, una vía nueva. Se trata, como indica del art. 15, 4º in fine, de que, salvo disposición contraria del fundador, pueda el Patronato fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, previa autorización del Protectorado. Con esta posibilidad, podrán ciertos patronos, además de desempeñar propiamente su cargo, prestar ciertos servicios (retribuibles) a la fundación, en la línea frecuentemente observada en la práctica de las sociedades de capital, y que ha adquirido relieve normativo en el art. 67 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada 36. Como es lógico, no siempre será fácil separar lo que constituye obligación del patrono por razón de su cargo de lo que es prestación de servicios, según se muestra en la rica experiencia que conocemos del Derecho de sociedades de capital. Se abre, en todo caso, un camino hacia una mayor diferenciación funcional de los patronos, con incidencia significativa en el régimen de su retribución. De otro lado, no conviene olvidar que también se presume gratuito el cargo de administrador en la sociedad de responsabilidad limitada, según indica el art. 66 de su ley reguladora. Aunque, a renglón seguido, establezca dicho precepto diversas modalidades de retribución (que habrán de constar, necesariamente, en los estatutos), no es posible negar, al menos sobre el papel, la importancia de la opción legislativa llevada a cabo. De modo que, al igual que sucede en la sociedad anónima, si los estatutos de ambas sociedades de capital nada se estableciera sobre la retribución de los administradores habría de presumirse gratuita la prestación de dicho cargo. No se nos oculta, obviamente, que la práctica de nuestro Derecho de sociedades, sobre todo en lo que a las anónimas se refiere, apunta con toda nitidez hacia el punto de vista contrario, esto es, al carácter retribuido, de hecho, de los administradores 37. Pero, siendo esto cierto, y sin que a ello se oponga la falta de trascendencia del ánimo de lucro como criterio diferenciador de las sociedades mercantiles, ha de subrayarse lo que los textos legales dicen o señalan para captar, al menos en su formalidad aparente, el punto de vista del legislador. En resumen, por tanto, no parece que el sistema de responsabilidad de los patronos establecido por la ley 50/2002, implique un exagerado rigor para sus destinatarios. La necesidad de mejorar el modo de gestión de las fundaciones, el papel central del Patronato en la vida de estas personas jurídicas, su calificación actual como operadores económicos en el mercado con las consecuencias ya indicadas, son hechos que apuntan hacia una mayor diligencia de los patronos en el ejercicio de sus funciones y a que, en consecuencia, se establezcan mecanismos claros y viables para la oportuna reclamación de su (35) En este sentido, RUIZ OLABUÉNAGA, J.I. (dir.), El sector no lucrativo en España, cit., págs (36) Al respecto, EMBID, J.M., Comentario al art. 67, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada, cit., págs. 700 y sigs. (37) En tal sentido, véase MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario al art. 130, en ARROYO, I./EMBID, J.M. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades anónimas, II, cit., págs NOTAS SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO,... 97

20 responsabilidad por actos ilícitos. Por todo ello, y en términos generales, ha de valorarse positivamente el régimen de responsabilidad de los patronos establecido en la ley 50/2002, sin perjuicio, claro está, de resaltar aquellas cuestiones necesitadas de mayor reflexión y de adecuado contraste con la práctica que, en el futuro, puedan desarrollar las fundaciones FUNCIONAMIENTO DE LA FUNDACIÓN: LA CONTABILIDAD DE LA FUNDACIÓN COMO OPERADOR ECONÓMICO EN EL MERCADO El extenso y complejo art. 25 de la ley 50/2002 (Contabilidad, auditoría y plan de actuación) resulta especialmente idóneo para comprobar algunas de las tesis expuestas en el presente trabajo alrededor de un aspecto, como el de la contabilidad, de gran utilidad a la hora de valorar el funcionamiento de la fundación. De entrada, la influencia del Derecho de sociedades de capital y, más ampliamente, del Derecho mercantil en materia de contabilidad y cuentas anuales alcanza proporciones realmente notables y permite afirmar, sin género de duda, a nuestro juicio, el carácter de toda fundación como operador económico del mercado, con independencia de que sea titular, a la vez, de actividades empresariales. Para este último caso, el art. 25, 9º indica que la contabilidad de las fundaciones se ajustará a lo dispuesto en el Código de comercio ; pero, como tendremos ocasión de ver de inmediato, no es muy distinta la situación cuando la fundación sea ajena al ejercicio de dichas actividades. Por un lado, los libros de contabilidad exigidos a toda fundación (Diario e Inventarios y Cuentas Anuales) en el art. 25, 1º coinciden, como es sabido, con los que, respecto de los empresarios, establece el art. 25, 1º del Código de comercio. Por otro, el tratamiento genérico de las cuentas anuales, en cuanto documentos que las componen y necesidad de que los mismos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la fundación (art. 25, 2º), es trasunto fiel y nunca mejor bienvenida la redundancia- del art. 34, 1º y 2º del Código de comercio. En materia de cuentas anuales, precisamente, se ponen de manifiesto algunos hechos indicados en este trabajo, que expresan a la vez la elaboración de diferentes regímenes en materia de contabilidad para las fundaciones 38, según su dimensión o tamaño, y una aparente mayor exigencia, sobre todo en lo que a auditoría se refiere, que la establecida a propósito de las sociedades mercantiles 39. La diversificación de estatutos contables se afronta por el legislador en el art. 25, 3º y 4º de la ley vigente. Así, se remite a un reglamento posterior el desarrollo de un modelo de llevanza simplificado de la contabilidad que podrá ser aplicado por las fundaciones que no superen los requisitos cuantitativos de valor de las partidas del activo, cifra anual de negocios y número máximo de trabajadores indicados en el art. 25, 4º. Y en el art. 25, 3º expresa, asimismo, el legislador que las fundaciones podrán formular sus cuentas anuales en los modelos abreviados cuando cumplan los requisitos establecidos al respecto para las sociedades mercantiles, y que se contienen, como es sabido, en el art. 181 de la ley de sociedades anónimas, también aplicable a las limitadas. Estos requisitos, igualmente referidos a las (38) Véase supra III, B) 3 b ) (39) Véase supra III, B) R V E H Nº 7 - I/2003