Observaciones de la Asociación Española de Fundaciones. al borrador de

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1 Observaciones de la Asociación Española de Fundaciones al borrador de MEJORES PRÁCTICAS EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO: SECTOR ORGANIZACIONES SIN FINES DE LUCRO (Versión marzo 2013) OBSERVACIONES GENERALES. i. Desarrollo reglamentario. Las fundaciones y asociaciones se encuentran entre los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en los términos previstos en el art. 39, tal y como se señala en el borrador de mejores prácticas. El art. 39 establece la obligación genérica para el personal con responsabilidades en estas entidades, de velar para que no sean utilizadas para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y de conservar los registros con la identificación de las personas que reciban o a las que se aporten fondos a título gratuito, identificando al titular real. Pero además añade que, atendiendo a los riesgos a que se encuentre expuesto el sector, podrán extenderse reglamentariamente a las fundaciones y asociaciones las restantes obligaciones establecidas en la presente Ley. Por esta razón, se considera de gran importancia para estas entidades el desarrollo reglamentario de la norma, en tanto pueda establecer obligaciones que deban ser tomadas en consideración a la hora de regular sus procedimientos internos de funcionamiento, de seguimiento de la actividad y de transparencia, a que se hace mención en el borrador de mejores prácticas. Dicho desarrollo reglamentario podría también ayudar a concretar las recomendaciones que se establecen en el borrador de mejores prácticas, que resultan en algunos casos demasiado genéricas, lo que podría dificultar su adopción por fundaciones y asociaciones. ii. Modelos o guías de procedimiento. Para ello sería de utilidad la elaboración de algún tipo de plantilla o modelo que pueda servir de guía a las entidades para contar con procedimientos para la designación de responsables de la fundación, para la aceptación de donaciones o para la imputación de las donaciones a las actividades de cada ejercicio. 1

2 No obstante, el establecimiento de estos procedimientos y, con carácter general, la guía de mejores prácticas debería: - No imponer obligaciones nuevas o excesivas si las mismas no suponen una acción real contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. A estos efectos debería tenerse en consideración el volumen de cada una de las entidades. - No duplicar obligaciones ni regular aspectos ya recogidos en la norma sustantiva o contable, teniendo en cuenta para el caso de las fundaciones la existencia de un órgano supervisor al que ya deben suministrar información sobre su actividad y beneficiarios. En este sentido debe tenerse en cuenta que fundaciones y asociaciones de utilidad pública, sobre todo las primeras, tienen un régimen de obligaciones más estricto, determinado por su normativa sustantiva, contable y fiscal, mientras que para las asociaciones que no tengan la utilidad pública el ordenamiento prevé menores obligaciones. - No incrementar costes innecesarios. iii. Naturaleza jurídica del código. Debería precisarse cuál es la naturaleza de estas recomendaciones. En todo caso, teniendo en cuenta que se trata de un código de conducta o conjunto de recomendaciones, debería señalarse en la introducción la necesidad de que cada entidad especifique y explique, en su caso, aquellos procedimientos que no hayan seguido los principios o recomendaciones establecidas, siempre teniendo en cuenta que debe existir una efectiva y radical lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Tampoco se establece ante qué organismo debe la entidad, en su caso, verificar o explicar el cumplimiento de estas recomendaciones y cuál ha de ser el papel del Protectorado en esta materia. OBSERVACIONES PARTICULARES. i. Riesgos a los que se expone cada entidad. Aunque se señala que los riesgos a los que se expone cada entidad, en función de su actividad, ámbito geográfico de actuación o volumen de fondos, determinan la mayor o menor relevancia de la adopción de estas medidas, sería de interés especificar algunos aspectos o establecer algunos parámetros que pudieran concretar conceptos como volumen de fondos gestionados o intensidad. ii. Funcionamiento de los órganos de gobierno. Desde el punto de vista de los principios y buenas prácticas del gobierno corporativo, el término gobierno hace referencia, en sentido amplio, al 2

3 conjunto de facultades de gobierno y gestión de las entidades y, por tanto a las facultades atribuidas generalmente a la junta directiva o al patronato, en el caso de asociaciones y fundaciones. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en términos legales, el patronato es a su vez órgano de gobierno y representación, mientras que en las asociaciones el órgano de gobierno es la asamblea general de socios y la junta directiva es el órgano de representación y administración. A su vez y de acuerdo con la estructura de organización es frecuente que tanto el patronato como la junta directiva cuenten con órganos delegados. Conforme a ello y para evitar confusiones, consideramos que bajo la rúbrica órganos de gobierno - con la que entendemos se quiere hacer referencia fundamentalmente a la junta directiva y al patronato, se especifique a qué órganos se hace referencia en cada caso. De lo contrario, podría entenderse, por ejemplo, que la asamblea de socios debe participar activamente en el seguimiento de las actividades de la entidad. Igualmente pueden existir patronatos con un elevado número de miembros que sólo se reúnen dos veces al año, de acuerdo con lo previsto legalmente, por lo que las tareas de planificación y seguimiento suelen corresponder a un comité ejecutivo. Para ello y además de clarificar lo anterior, podría introducirse un segundo párrafo que hiciera mención a la importancia de delimitar las distintas funciones de cada uno de los órganos colegiados o unipersonales de la entidad, lo que es determinante para establecer responsabilidades posteriores, y que debería estar fijado en sus propios estatutos. Por ejemplo: Cada entidad debería regular las facultades que corresponden a sus órganos de gobierno y representación, delimitando sus obligaciones y responsabilidades, así como el régimen de adopción de acuerdos. Además, entre las cuestiones que debería tener en consideración la junta directiva o patronato y que se añaden a las especificadas en el texto, podrían encontrarse y valorarse los siguientes aspectos en relación con las funciones del patronato o junta directiva: - Garantizar que cuenta con un mínimo de miembros suficiente para asegurar la correcta toma de decisiones. - Promover la renovación (sustitución) de los miembros del órgano de gobierno. - Promover la existencia de un mínimo de miembros independientes en el órgano de gobierno. - Adoptar mecanismos que prevengan los conflictos de interés y las incompatibilidades en los miembros del órgano de gobierno. Entre los mecanismos de transparencia financiera podría añadirse: - Adoptar los mecanismos necesarios que promuevan una adecuada transparencia financiera: establecer políticas o responsables de 3

4 aprobación de gastos, controles internos sobre los programas de gasto, así como, cuando el volumen de actividad y el riesgo lo justifiquen, auditorías anuales externas. iii. Planificación y seguimiento técnico de la actividad. a. Obligaciones legales. Como se ha apuntado en las observaciones generales, las fundaciones ya están obligadas a aprobar y presentar un plan anual de actividades, y todas aquellas entidades que siguen el Plan General de Contabilidad de ESFL fundaciones y asociaciones de utilidad pública en todo caso están obligadas a informar en la memoria del seguimiento de las mismas, estando supervisada, en el caso de las fundaciones, por el Protectorado. Por último, estas entidades ya están obligadas a desglosar el origen, cuantía y aplicación de los ingresos públicos o privados percibidos. b. Selección de proyectos, beneficiarios e información a donantes. Aunque en algunos casos muchas de las previsiones son obligaciones legales para entidades como las fundaciones, para ayudar a la adopción de procedimientos internos, pueden añadirse las siguientes cuestiones: La entidad debería determinar claramente su objeto social, sus colectivos beneficiarios, y abstenerse de realizar actividades que no estuvieran determinadas a conseguir dicho fin. Para ello establecerá unos criterios claros de selección de proyectos que deberían ser aprobados por el órgano de gobierno. El órgano de gobierno debería aprobar un plan de actividades anuales. A la hora de seleccionar sus contrapartes la entidad debería tener preestablecidos criterios de selección de contrapartes, tomar medidas proactivas para verificar su honorabilidad y que no están infiltradas o relacionadas con actividades de blanqueo de capitales o terrorismo. En caso de cuestaciones, la entidad debería informar a los potenciales donantes del destino previsto de los fondos y asegurarse de que se emplean con dicho fin. Posteriormente, debería informar a los donantes del detalle de las actividades realizadas con los fondos recibidos. iv. Transparencia financiera. a. Presupuesto. Aunque las fundaciones ya están obligadas a presentar anualmente no sólo una memoria de actividades sino un presupuesto por actividades y a 4

5 informar sobre su grado de cumplimiento, pueden hacerse las siguientes observaciones para mejorar el texto: Debería documentarse la imputación de los fondos recaudados a las actividades de cada año. La entidad debería elaborar un presupuesto de ingresos y gastos de la entidad y posteriormente realizar la liquidación del mismo. Tanto el presupuesto como su liquidación deberían ser aprobadas por el órgano de gobierno. La entidad debería mantener un presupuesto detallado de cada proyecto, detallando los ingresos recibidos para ese proyecto y los gastos, especificando la identidad de los beneficiarios, o cuando ello no resultara factible, sus características. El seguimiento de ejecución técnica de cada proyecto debería complementarse con la supervisión de la ejecución financiera (incluido del presupuesto de administración) y sus posibles desviaciones. b. Uso de efectivo. La limitación del uso de efectivo resulta apropiada, si bien sería conveniente establecer un límite, bien en concordancia con la norma fiscal (2.500 euros) bien en concordancia con el actual desarrollo reglamentario (3.000 euros). Este es uno de los aspectos en el que se hace necesario el desarrollo reglamentario, sin perjuicio de que cada entidad pueda establecer sus propios procedimientos internos. c. Cuentas bancarias diferenciadas. Aunque puede resultar muy efectiva la utilización de cuentas bancarias diferenciadas para cada proyecto, puede ser también muy gravoso para pequeñas y medianas entidades o, en general, para aquéllas que no gestionen un importante volumen de recursos. d. Rendición de cuentas. Debe tenerse en cuenta que las asociaciones que no tengan la utilidad pública sólo están obligadas a rendir cuentas a sus socios y no presentan su información contable a ningún organismo público. Igualmente debe señalarse que no sólo las asociaciones de utilidad pública sino las fundaciones, están obligadas a desglosar la cuantía y aplicación de los ingresos recibidos, públicos o privados. Asociación Española de Fundaciones Abril